证据的可采性

专家证据的可采性内容提要：证据的可采性是英美证据法的核心问题。

美国专家证据可采性的理论、判例和规则代表了普通法系专家证据制度的发展趋势。

本文介绍了专家证据可采性的一般理论，梳理了一百多年来美国法上有关专家证据可采性的若干重要判例及联邦证据规则的演进过程。

对涉及专家证据可采性的专家证据的依据、专家证据的范围、审查专家证据可靠性的主体、专家证据可靠性的标准等基本法理问题进行了探讨。

20世纪以来，随着科学技术的进步和案件复杂程度的提高，专家证据在诉讼中呈现出迅速扩张的趋势。

在对抗制诉讼模式下，专家受委托人的聘请，就技术问题提出意见，成为当事人重要的“诉讼武器”。

实践中，“专家提供的意见一般都有利于委托人”，（注：程春华：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第473页。

）“法庭所听到的不是专家的意见，而是有利于各自一方当事人的观点”。

（注：John Basten，“The Court Expert in Civil Trials：A Comparative Appraisal”，（1977）40 Modern Law Review 174. ）事实上，专家在诉讼中扮演着“具有专门知识的辩护人”的角色，几乎没有案件不受专家意见的影响。

为防止假冒专家和“垃圾科学”混入法庭，影响陪审团对事实的认定，专家证据必须接受严格的可采性审查。

由于专家证据涉及科学、技术或其他专门知识，法官必须根据自己对法律和科学的理解，运用普通人的经验和逻辑，遵循判例和规则，对专家证据的可采性做出判断。

近一百年来，美国立法者和法官们一直努力寻找某些具有普适性的规则，以帮助法官判断专家证据的可采性。

在不断吸收、排除和阐释过程中，联邦法院形成了诸多具有里程碑意义的判例，国会也制定了一系列规则，这些判例和规则的演进反映了法律与科学相互作用的复杂过程。

研究这些判例和规则的变迁及其法理依据，对于制定我国证据法，特别是完善司法鉴定制度具有重要的借鉴意义。

一专家证据可采性的一般理论证据的可采性，亦称容许性，（注：我国台湾地区学者将admissibility of evidence译为“证据的容许性”。

参见陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版第16页。

）是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。

华尔兹教授指出：“‘可采性’是涉及何种事实和材料将准许陪审团听、看、读甚至可能是摸或闻的一种决定。

”（注：[美]乔恩·R. 华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第10页。

）不具有可采性的证据不能在法庭上提出，也不允许被事实审理者看见或听见，因而也就不会产生证明力。

在英美法系国家，证据的可采性是证据法的核心问题。

“可采纳性是一个反面、消极的、纯粹法律性的概念。

这一概念意味着‘排除规则’的存在，按照各种排除规则，一项证据虽同时是重要的，有关联性的，也不应该接受。

”（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第21页。

）通常，不可采纳的证据包括缺乏关联性的证据和应受排除的证据。

专家证人可用意见形式作证是意见排除规则的一个例外，其合理性在于“借助其专业知识，专家有能力就特定事项表达意见，且该意见被合理地期待着可能是一种准确的认识；而且，通过运用其知识和技能，该专家能够提供一定的帮助以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用，缺少这些帮助，事实裁断者将无法对此做出裁断。

”（注：宋英辉、吴宏耀：“意见规则——外国证据规则系列之四”，载《人民检察》2001年第7期，第61页。

）在当事人主义诉讼模式下，是否聘请专家证人，完全取决于当事人及其诉讼主张，法官不得干预，但是否传唤专家证人、是否采纳专家证人的意见，则由法官裁断。

法官在衡量专家证据可采性时，必须考虑其关联性和可靠性。

（一）专家证据的关联性由于专家证据是针对案件中具有法律意义的待证事实做出的意见或推论，因此，专家证据一般都具有特定的事实指向，即具有关联性所要求的实质性。

但专家意见是否具有证明性，或者证明价值的大小会因案而异。

如果不具有证明性或者证明性很微弱，专家证据就不具有法律所要求的关联性。

而是否具有证明性或证明性的大小，取决于两个方面的因素：一是专家证据与待证事实逻辑关系的远近。

如果专家证据与待证事实之间没有逻辑关系或者逻辑关系过于遥远，即使是可靠的，也会因为缺乏证明性而失去相关性。

如在环境伤害案件中，要证明某一特殊的环境与在该环境中工作过的人患某种疾病之间具有因果关系这一事实，通过动物实验得到的专家证据与待证事实之间就不具有必然的逻辑关联，这样的专家证据就缺乏证明性或者证明性很微弱，因而缺乏法律要求的相关性；二是专家证据是否具有可靠性及可靠性的高低。

根据逻辑法则或经验法则，如果专家证据完全不可靠或者可靠程度很低，就不可能达到证明待证事实的目的，因而也就不具有证明性。

可见，专家证据并不必然具有关联性，而缺乏关联性的专家证据就失去了可采性的前提。

（二）专家证据的可靠性专家证据的可靠性是指专家证据所依据的“理论和方法的确实性”，（注：Dale A. Nance，“Reliability and the Admissibility of Experts”，Seton Hall Law Review，V ol. 34：192. （2003）. ）即科学上的有效性。

理论的正确性是结论可靠性的前提，如果专家证据依据的理论本身缺乏可靠性，方法再有效，也不能得出可靠的结论；反过来，即使一项理论被认为是可靠的，如果方法不正确，其结果也会失去客观性。

美国学理认为，对专家证据可靠性判断必须依据两个方面的因素：一是将某一理论应用于某项技术是正确的，这一因素包括理论本身的科学性以及理论被正确地应用于这项技术；二是在某一特定条件下方法的正确性，这一因素包括用于这项技术的仪器设备符合条件、运用了正确的操作程序、专家具备相应的资格。

（注：Faigman，Porter Saks，“Check Y our Crystal Ball at the Courthouse Door，Please：Exploring the Past，Understanding the Present，and Worrying about the Future of Scientific Evidence”，15 Cardoza Law Review 1799，1825-1834 （1994）. ）可靠性不是一个简单的二分法，而应当是一个程度概念。

正如戴尔·南斯（Dale A. Nance）教授指出的：法院和评论人员应当抛弃一个二元的、要么全有要么全无的关于可靠性的概念——也就是说，证据要么是可靠的，要么是不可靠的——赞同一个递进的概念，证据的可靠性是一个程度问题。

（注：Dale A. Nance，“Reliability and the Admissibility of Experts”，Seton Hall Law Review V ol. 34：193. （2003）. ）既然可靠性是一个程度问题，那么就应当确定一个界限，以判定可靠性达到何种程度才具有可采性，这是一个非常复杂的问题，因为专家证据的种类繁多，目前的判例和规则既没有给出衡量可靠程度的方法，也很少规定何种程度的可靠性才能满足可采性要求。

二专家证据可采性的判例和规则如何判断专家证据的可采性？专家证据可靠性的标准是什么？法官是否有能力对专家证据的可靠性做出评价？一百多年来，围绕这些问题，在美国的立法和审判中形成了一系列具有代表性的判例和规则。

（一）商业市场规则20世纪以前，法院在评价专家证据可采性时，没有把注意力集中在科学有效性上，评价专家证据的有效性主要看该专家在相关的科学领域或行业内是否成功，这一标准被学者称为“商业市场规则”。

（注：Saks，“Merlin and Solomon：Lessons from the Law‘s Formative Encounter with Forensic Identification Sciences，”49 Hastings Law Journal 1069，1092 （1998）. ）按照这一规则，法官评价专家证据必须分三步进行：（1）专家提供的证言是否与实质性问题相关；（2）该问题是否超出了普通陪审员的知识领域；（3）专家证人是否具有专家的头衔。

（注：Craig M. Cooley，Daubert and Kumho Tire：A Wake Up Call for the Forensic Sciences （2001）unpublished graduate school independent study，University of New Haven （on file with author）available at www. law-forensic. com/wake_up. htm. ）根据该规则，“专家证据的可采性取决于该专家在相关专业领域内成就的大小”。

（注：Faigman，Porter Saks，“Check Y our Crystal Ball at the Courthouse Door，Please：Exploring the Past，Understanding the Present，and Worrying about the Future of Scientific Evidence”，15 Cardoza Law Review 1799，1804 （1994）. ）如果一个人能够向公众或当事人提供相关知识，并证明他有从事该专业的足够经历，那么法庭就会认为该专家提供的意见是可采的，不管这些知识是否可靠。

这一规则将“人和知识看成同一东西，如果专家是有资格的，那么专家就可以提供证据”。

（注：“The Legal Standards For The Admissibility of Scientific Evidence，”in David L. Faigman （et al. ），Modern Scientific Evidence：The Law And Science Of Expert Testimony，V olume 2，West Publishing Company （1997）. ）这种法律推理是通过给知识赋予商业价值，用市场来选择什么知识构成了有效专家证据的根据，并由市场来决定专家知识的价格，因为专家证人的观点属于私有财产，他可以自由出卖。

按照这种逻辑，“占星学理论就可以构成有效的专家证言的依据，因为当时市场上充斥着占星术的消费者。

”（注：Craig M. Cooley，Daubert and Kumho Tire：A Wake Up Call for the Forensic Sciences （2001）unpublished graduate school independent study，University of New Haven （on file with author）available at www. law-forensic. com/wake_up. htm. ）可见，商业市场标准存在着重大缺陷，因为商业价值并不能证明一种方法的科学有效性。