论述题(经济法)

论述市场调节缺陷理论：（1）市场的不完全和不公平竞争。市场经济是竞争的经济，但竞争必然出现经济集中导致垄断的产生。垄断的结果就是限制了竞争，破坏了市场机制的正常运行。另一方面，为了争夺有限的资源，追求利益的最大化，市场主体在生产经营过程中可能会采取不正当竞争手段损害其竞争对手，扰乱市场经济秩序。（2）市场调节具有自发性、盲目性和滞后性的弱点。由于市场多元化主体追求短期利益，当某产品供不应求或稀缺，出现超额利润时，社会资源就向该领域或行业流动，结果导致对同一产品重复投资，造成资源浪费，结果产品供过于求，引发经济危机。（3）市场信息的不对称。信息不对称是指交易双方所掌握的信息在数量和质量上存在差异如因信息不对称引发的败德行为、不利选择及信号失灵（4）市场经济活动产生的外在效应或外部性和公共产品的短缺。“外部性”主要是指一个经济主体的活动对交易相对方以外的第三人的利益的影响，这种影响并不以存在某种法律关系为前提，因此其影响是外在的，如果损害了第三人的利益，称之为“负外部性”；反之，如果给第三人带来的是收益，称之为“正外部性”。（5）社会分配不公。社会分配不公既有机会分配的不公，也有资源分配的不公，这些社会分配不公是社会不公平竞争的结果（6）市场经济的周期性。经济周期是指经济运行的规律性波动。论述政府调控缺陷理论：（1）政府内部性。政府作为一个实体，有其组织机构和官员，为了自身的利益，使职能部门背离其行政目标。（2）权力行租权力。行租是指在实行政府干预或管制市场经济的条件下，市场主体为了谋取由政府干预和管制所形成，通过某种受国家法律或法规保护的“特殊权利”实现的利润租金而进行的，以争取政府的种种优惠为目的的活动。 (3)政府干预手段有限。因人类知识技能和思想观点的局限性，政府官员所制定的计划、措施也不一定完全符合客观要求。（4）官僚机构膨胀，政策效率递减。这是政府作为自然垄断组织难以避免的结果。（5）政府干预行为失当。政府干预和市场调节是一种优缺互补的关系。受计划经济历史因素的影响，政府往往以管理者身份介入市场经济，不仅浪费社会资源，违反市场经济规律，而且破坏市场经济秩序。(6)国家行为的帕金森定律。当一个职能部门设立后，其行为目标之一预算最大化，进而支配权力和控制领域扩展，再进而机构与人员编制自动以一定比例扩大，公共领域拓展势必侵蚀私人空间。所以对国家的行为必须法制化。结论：政府必须依法管理市场，任何形式的政府调控政策和规制措施都必须具备充分的法治基础，与市场秩序相关的政策措施的贯彻和实施必须被纳入法治轨道，政府调控和规制市场的权力应当受到合理制约，相关管理行为必须得到有效监督。因此，应该创建一种既能规制市场失灵，又能匡正政府失灵，既能维护社会公益，又能保护个体私益的法律。

论述经济法的经济民主原则：经济法中的经济民主是政府与市场互动关系中的民主，是追求总体自由的民主，是代际范围内的民主，是可治理型民主。

经济民主的内涵：（1）经营者民主。经营者民主的核心内容是经营者的自主决策、地位平等、契约自由和公平竞争。（2）投资者民主。主要是平等地保护各种所有制的投资者的投资权益。（3）劳动者民主：劳工民主和产业民主。劳动者民主包括企

业内的民主和在劳动力市场中的民主两个层次。可以理解为劳动者与资本拥有者之间的平等。（4）消费者民主。消费者民主的实质就是倾斜保护消费者，对消费者实行权利本位，对经营者实行义务本位。（5）资本民主。资本民主主要体现为投资者民主，一般指股东权配置和运行的民主。股东按投入公司的资本份额享有参与重大决策、选择管理者、监督经营管理、分享利润等权力（权利）。

论述经济法兼顾效率和公平原则：经济法效率优先、兼顾公平原则是指在效率和公平两种法价值中间，在保证基本限度的公平的前提下，经济法优先选择效率。经济法从产生那天起，就是以防止和矫正市场失灵、保持和提高市场运行效率、实现社会基本公正为己任的。因此，效率优先兼顾公平原则是它必然的选择。

“效率是社会能从其稀缺资源中得到最多东西的特性；公平是经济成果在社会成员中公平分配的特性。”从经济学角度分析，效率和公平往往是不能兼顾的，一项政策的出台和实施要么重效率轻公平，要么重公平轻效率。经济法的作用就在于用法律的形式保护整个国民经济的效率和公平。在某一个阶段可以促进其中的一面，但就整体而言必须兼顾二者。

论述经济法的国家适度干预的原则：正当干预是适度干预原则对国家干预的最基本要求。它要求国家或经济自治团体对社会经济主体及经济活动之干预必须仰赖于法律之规定，不得与之相抵触，也不得在法律并无授权的情形下擅自干预。为此，必须做到: 首先，国家干预必须在法律规定的范围内进行。其次，国家干预必须依据法律规定的程序进行。第三，国家干预必须符合法律规定的方式。

谨慎干预。谨慎干预是对国家干预更高层次的要求。它要求国家或经济自治团体在行使自由裁量权进行干预时应当谨慎从事，符合市场机制自身的运作规律，不可因干预而压制市场主体的经济自主性与创造性和阻碍经济的高速、稳定的发展。具体讲，这主要是指：第一，国家干预不可取代市场的自发调节成为资源配置的主导型力量。第二，国家干预不可成本大于收益。第三，国家干预不可违背经济法所追求的经济自由、经济公平、经济效率、经济安全等价值目标。

经济民主的核心问题：（1）改变高度集中的经济管理体制，实行政企分开（2）实行中央和地方经济职权的合理划分（3）实现企业的现代化和民主化管理（4）形成经济法主体的权、责、利和义的统一机制（5）坚持以按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度，体现效益优先、兼顾公平的原则

论述越权原则：公司超越其组织章程，从事经营范围以外的活动，即为越权。对于这种越权，法律赋予其无效的后果，此即公司法上的越权原则。宗旨：一是保护公司股东的利益；二是保护公司投资债权人（即公司债券购买者）的利益。越权原则缺陷：（1）越权原则给社会交易带来了极大的不便。（2 ）越权原则往往成为公司规避义务的工具。（3）越权原则对股东确有一定的保护作用，但对公司的投资债权人却难以发挥切实的保护功能。（4）有的公司章程制订者为避免公司越权，方便公司交易，常使公司章程的目的条款变得笼统、含糊，这就使得越权原则在很

大程度上失去了其存在的价值。（5 ）越权原则对公司的交易相对人有失公正。

对多数决定原则进行限制：多数决定原则：即股东会或股东大会的决议或行为是否合法、有效，完全取决于持有多数表决权的股东的意志。（1）派生诉讼。指公司怠于通过诉讼追究公司机关及其成员的责任或实现其他权利时，股东为了公司利益而代表公司提起的诉讼。（2）累积投票。指股东大会选举董事或监事，每一股份拥有者与应选董事或监视人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。（3）个别诉讼是指股东直接提起的诉讼，而不管其是否代表某类股东。还有另外一种直接诉讼，即股东直接提起诉讼，同时也代表了其他具有相同利益的股东；这种直接诉讼即是某些大陆法系国家公司法上的代表诉讼。

论述企业SA80000认证与企业国际竞争力的关系：SA80000，即企业社会责任的国际标准。SA80000体系认证已在全球范围内推行，中国企业要参与国际企业采购竞标的话，其中一项重要内容就是必须通过SA80000体系认证。其宗旨是确保供应商所供应的产品，皆符合社会责任标准要求。

通过SA80000体系认证的企业，使其市场诚信度和信誉度得到提高，提升了企业竞争力，在全球消费者越来越关注社会责任时，遵守社会责任标准可以改善企业的守法意识，避免国际贸易活动引起的贸易摩擦和法律诉讼，可以赢得更多的消费者和市场份额。SA80000体系认证有利于提升企业公司品牌价值和声誉，有助于企业国际竞争力的提高，为拓展市场创造了更多的机会，在市场上促进品牌的提升，提高了市场占有率。只有通过SA80000认证才会使企业真正树立起一个健康形象，使消费者增强对该品牌的信任度、美誉度、知名度，进而提升企业品牌形象，从而可使企业的国际竞争力得到提高。

试述反不正当竞争法的一般条款：《反不正当竞争法》的一般条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基本原则和本条对“不正当竞争”法定概念的表述中。实质上，在“不正当竞争”的法定定义中表述的“本法规定”可以涵盖本法规定的法律基本原则的内容，因此，该定义和法律原则在对一般条款内涵的理解中所起的解释性作用在本质上是不矛盾的，而只存在着形式上的区别。且当前，基于一般条款说的相对合理性，它已经在立法事实上成为绝大多数国家的通行做法。

对一般条款说的理解：首先，从理论上来讲，一般条款说的显著合理性，主要体现在法律基本原则在法律中的地位和作用上。无论多么庞大、具体的法典编撰，面对无所不容的现实生活，它又都是渺小而抽象的。相对于无时无刻不在变化的现实而言，法律又常常是滞后的，即法律从它被制定出来的那一刻开始，就已经落后了，尽管它可以有一定的预见性，但却是极其有限的。即便是法律可以时时修改，也根本上改变不了它天生落后的品性，更何况法律需要稳定也时它的内在本质属性。因此，解决法律与需要用法律来评价的现实之间的种种矛盾，便自然而然的落在了体现法律精神的法律基本原则的身上。虽然法律的具体条文总有力不能逮，然而法的精神和原则却可涉千及万。其次，从反不正当竞争法与知识产权法的一般关系上来看，反不正当竞争法起着对知识产权法的补缺填漏的功能。再者，即使是从《反不正当竞争法》的规定本身来看，第二条第二款的“本法规定”应当包括整部

法律的内容。因此，适用本法第二条第一款所规定的一般条款，作为判别“违反本法规定”的不正当竞争行为的法律依据，客观上也不存在文义理解的障碍。

试述不正当竞争行为的界定

1.一般性条款的概括界定。

2.列举式的补充界定，为了有效制止特别严重的不正当竞争行为，各国法律在概括式规定之外，还会通过列举方式来补充对不正当竞争行为的概括界定。

3.概括性的界定和列举式的补充界定相结合的方法。这是我国对不正当竞争行为的界定做法。首先，在该法的总则部分规定了市场交易的基本准则，提出了正当竞争行为的基本标准：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实守信的原则，遵守公认的商业道德。”把违背这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为。且对不正当竞争行为过了概括性的界定，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。最后还规定了仿冒混淆行为、虚假广告行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、不当有奖销售行为者五种不正当竞争行为。通过列举这些特别的例子，明确了对市场秩序产生严重影响的不正当竞争行为的定义、构成要件以及处罚的措施。

12.结合实例试述反垄断法的“合理性”原则：指对反垄断的态度应考虑合理性，在其立法中应依结果不同进行规制，行为是否被判定违法，最终取决于该行为对公共利益的影响。（1）合理规则表现为，某种市场行为虽然有一些限制竞争的因素，但没有超出商业上认为合理的限度，不会实质导致削弱或消灭市场上的竞争，就不能判定为垄断行为。（2）合理规则是司法的自由裁量规则，同一种行为在不同的背景下或在不同的时期，会受到不同的司法对待。

合理规则体现的是反垄断法的价值取向，反垄断法的立法价值目标应界定为追求社会整体效益和实质公平，最终维护消费者的利益。

反垄断立法的基本要求是既要有利于竞争，又要兼顾某些经济领域的特殊性要求；既要充分发挥市场机制的调节作用，又要为国家适度的宏观管理和经济干预留下必要空间。反垄断法的适用原则应包含本身违法原则和合理原则两个层面。

试述反垄断法对跨国并购的规制：跨国并购是经济全球化时代的重要特征，经济全球化又使国家经济安全变得越来越重要。规制：1、并购申报制度。控制企业合并是预防市场垄断的重要手段，从而也是中国反垄断的重要内容。2、市场的认定。相关市场是判定并购行为是否达到垄断状态的决定条件，以市场份额作为确定市场支配地位的标准。3、企业并购的例外情形。国际公司外部扩张的控制。反垄断法旨在通过动用各种调节手段来弥补传统民商法调节的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。禁止跨国公司滥用市场支配地位，这是德国反垄断法的相关规定。

试述生活消费及消费者的界定

生活消费的界定：(1)、为了生活需要而购买商品。(2)、为了生活需要而使用商品(3)、为了生活需要接受他人提供的服务

消费者的界定：(1)、消费者是购买、使用商品或接受服务的人；(2)、消费是购买、使用的商品和接受的服务有经营者提供(3)、消费者是进行生活性消费活动的人

论述不同产品责任归责原则

(1)合同责任原则。其特征有：①无论是权利主体还是义务主体都只局限于合同的一方当事人，其他第三人若因该产品缺陷而受到损害则得不到赔偿。②讲求意识自治，在不违反公序良俗的前提下，如何约定由当事人自由决定。(2)疏忽责任原则：指由于制造商和销售商在产品制造或销售时的疏忽而致使消费者遭受人身或财产的损害，制造商或销售商应对其疏忽承担的责任。该原则的适用只需要制造商或销售商存在疏忽，不要求双方是否有合同关系。(3)违反担保责任原则：指制造商或经销商由于违反对货物的明示或默示担保，致使消费者或使用者因产品缺陷而遭受损害，而应当承担赔偿责任的归责原则。(4)严格责任原则：也称无过错责任原则，指只要产品有缺陷，对消费者或使用者具有不合理的危险，造成人身伤害或财产伤害的，该产品产销中的各个环节的人都应负赔偿责任。在这个原则中，有损害结果是该原则适用的关键。