走私罪的若干问题研究_

走私罪的若干问题研究【摘要】随着网店的兴起，海外代购规模连年翻番，受到人民的青睐。

不过，最近一起相关的案件即“空姐代购案”却给了代购“当头一棒”。

根据实际案例，探析我国现行法律规定下的走私罪，分析研究若干问题，旨在理清思路，为解决今后走私罪的相关实践问题提供一定意见。

【关键词】海外代购；走私罪；走私行为；未经处理；量刑伴随着我国商业环境的进步和信息科技的迅猛发展，电子商务已经融入到人们的生活之中。

但从近期在网络上引起轩然大波的“空姐代购案”中可以发现人们对网上海外代购的运作模式、与之所相关的走私行为、走私罪的边界以及后果却不明晰。

下面笔者试图从该案件入手，对涉及到的法律问题进行分析，以期帮助理清走私罪的一些争议问题。

一、关于“空姐代购案”案情北京市第二中级人民法院近日审理了一起离职空姐走私化妆品的案件。

北京市人民检察院第二分院指控：2010年至2011年8月间，被告人李某和褚某经过预谋，由褚某提供韩国的免税店账号，并且负责在韩国结算货款，由李某伙同被告人石某多次在韩国免税店购买货物后，以客带货的方式从无申报通道携带入境，并通过李某、石某在淘宝店的网店里销售牟利，共计偷逃海关进口环节税人民币约113万余元。

公诉机关认为，应当以走私普通货物罪追究这三名被告人的刑事责任。

法院经过审理时认为，被告人李某、褚某、石某分工配合，共同采取以客带货从无申报通道携带化妆品进境的方式，逃避海关监管，偷逃应纳的税款，三人的行为触犯了法律，并且都已经构成了走私普通货物罪，而且偷逃的应缴税额特别巨大，依法应予惩处。

最终，法院一审判决被告人李某、褚某和石某犯走私普通货物罪罪名成立，并且被分别判处有期徒刑11年、7年和5年，并分别处以罚金。

二、对本案判决进行分析上述判决在海外代购的卖家和买家中都产生不小的震动，也引起了公众的热议。

在人民网推出的调查显示，14.8%的网友表示“支持，偷税违法，此举以儆效尤”；25.1%的网友表示“反对，网购是新生事物，应既往不咎”。

那么究竟本案中法院判决对被告人的定罪量刑究竟有无问题呢？（一）本案被告人李某等是否构成走私罪根据“空姐代购案”中所走私的物品，应当将其认定构成走私普通货物、物品罪。

所谓走私普通货物、物品罪是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴关税税额较大的行为。

“空姐代购案”中的李某采用夹带方式将化妆品携带入境。

根据海关总署的相关规定“进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内（含5000元）的；非居民旅客携带拟留在中国境内的个人自用进境物品，总值在2000元人民币以内（含2000元）的，海关予以免税放行。

”①也就是说进境居民携带在境外或取得个人自用进境物品总值在人民币5000元以上的，非居民携带总值在人民币2000元以上的即属于走私行为。

根据《中华人民共和国刑法》第153条第1款，如果偷逃税额较大或者一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的或有其他严重情节且主观故意的，无论直接故意还是间接故意，皆构成走私罪。

“案中李某等客观上以本人夹带的方式携带货物入境逃避该关监管，且数额巨大，情节严重，损害了我国对外贸易管理秩序，主观上是故意，且有非法牟利的目的，故按照现行立法构成走私罪并无问题。

（二）本案中对被告的量刑是否适当此案一出，议论纷纷。

针对本案的量刑，主要有两个方面的观点。

第一种观点认为，根据《刑法》第153条，“自然人犯走私普通货物、物品罪的，根据情节轻重，进行不同的处罚。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

”此案中李某等三人共计偷逃海关进口环节税人民币约113万余元，此判决量刑适当，有理有据，有法可依。

持这一种观点的人以从事法律工作的人为主。

北京大学法学院梁根林教授便认为这样的判罚不为过。

而第二种观点认为，此案量刑过重。

有网友称，张某故意杀人只判了9年有期徒刑，本案的李某却被判有期徒刑11年，在此处我国刑法量刑恐怕失当。

而持这一种观点的人以从事经济工作的人为主，中科院网络经济专家吕本富教授便持这一观点。

笔者认为，本案的量刑时正确的。

但是，对于这里的“未经处理”概念有必要进行进一步的明晰。

本案在量刑时严格遵循了依法量刑原则。

此原则是“罪刑法定”这一刑法基本原则指导下原则，指要依据法律的规定适用刑罚。

不仅仅要适用分则中关于走私罪的规定，也要适用总则中对犯罪未完成形态、共同犯罪、累犯、自首立功、缓刑等的规定，才能真正做到罪刑法定。

在“空姐代购案”中，李某等三人偷逃关税税款一百余万的，情节严重，考虑到不同的社会危害性，北京市第二中级人民法院判决其有期徒刑十一年是正当合法的。

但是本案量刑引起如此影响，所以有必要分析一下现行法律中对走私罪量刑规定的合理性。

三、“未经处理”情形之界定针对实践中针对“蚂蚁搬家”的走私行为，刑法第153条第3款专门规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

”本案中虽不属于上文所说的这种“蚂蚁搬家”式的走私行为，但在定罪量刑时以同样适用到了这一款的规定，其在一定程度上遏制了此类走私犯罪。

同时根据此款确定量刑符合量刑原则中的罪责刑相一致原则，考虑到了行为人所作行为的社会危害性。

理论上对于“未经处理”的理解，主要包括三种观点：第一种观点认为《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经明确“未经处理是指未经行政处理”。

第二种观点认为，应当将“未经处理”解释为刑事处理。

第三种观点认为“未经处理”是指未受行政机关或者司法机关处理。

但是受到错误处理的除外。

笔者赞成第一种观点。

不赞同第一种观点的人认为，该解释为走私分子留下了可乘之机。

走私分子为了逃避刑事追究，采取“蚂蚁搬家”的方式进行走私，抓住了一次，受到了行政处罚，处罚之后仍可继续进行走私，又抓住了还是只能给予行政处罚，这样走私活动就会禁而不止。

但在《刑法修正案（八）》新增加“一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的。

”上述问题就不复存在了。

赞同第二种观点的学者认为只有第二种观点才能严格打击犯罪并且实现相同事实是否被追究刑事责任与海关发现走私的过程无关。

但同样《刑法修正案（八）》新增加的该条文也解决了这个问题。

同时，在第二种观点下，即使走私行为受到了行政处罚，也应当累计计算偷逃税额再行处罚，针对一个行为前后进行了两次处罚，虽然能起到打击犯罪懂得效果，也因处罚性质不同没有出现违反“一事不两罚”的现象，但实际上未免过重。

当事人实施违法行为被追究行政处罚责任或者刑事责任是依据不同性质的法律对当事人的违法行为所实施的制裁，彼此之间不应互相替代。

因此，侦办此类案件的时候，发现走私案件构成犯罪却已作出行政处理的，应当依法撤销行政处理决定，追究其刑事责任，对行政机关已经做出的罚款、行政拘留的，应当依据《行政处罚法》第28条的规定进行适当的处理。

所以笔者比较倾向于第一种观点，认为其比较符合立法原意。

当然，无论是哪一种观点都应当考虑到追诉期限的问题。

同时，实践中执法机关可以依法处理而没有处理的是否适用于“多次走私未经处理”也值得分析。

这个问题的具体表现一般是行为人前一次走私行为执法机关可以依法处理，但基于情节轻微等原因未作处理，而该行为人在之后又实施了走私行为。

对此，司法实践部门存在不同的处理意见。

笔者认为，此类情况不应当适用“多次走私未经处理”，否则有违一事不再理原则。

既然当时海关部门已经认定了不予追究，就不能将不利结果归咎于被告人。

四、以海外代购为例分析现行立法下走私罪量刑的合理性中国电子商务研究中心发布的《2011年度中国电子商务市场数据监测报告》显示，截至2011年12月，中国海外代购市场交易规模已达241亿元人民币，预计2012年将达480亿元。

国家的信息化建设与网络贸易的支付体系的日益完善，物流配送企业的相继出现，都为网络海外代购的产生提供了环境条件。

随着我国加入世界贸易组织与人民生活水平不断提高，消费者对商品的品质和品牌都有了更高的要求。

通过互联网建立的信息平台，消费者对于国外优质商品的需求被大大激发，但基于国境限制、语言障碍、国际物流等方面的壁垒，消费者对于海外商品的需求无法自行达成，从而促成了海外代购的蓬勃发展。

相对于国内高价的进口产品，网上海外代购产品在价格相对低廉的同时也能够保证品质，并且网上海外代购产品种类广，数量多，对青年人群即具有吸引力。

在这种发展趋势之下，杜绝在代购过程中违反犯罪行为十分重要。

但是一方面这些跨国小额贸易的消费需求也应该得到满足和正视，另一方面还要打击走私行为。

结合本案可以发现当下立法对走私罪的刑罚规定不尽合理。

走私行为进一步犯罪化的趋势十分明显，其犯罪化的途径主要是通过扩大走私犯罪对象来实现的。

从1997年刑法修正一直到2011年的《刑法修正案（八）》将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的走私违法行为犯罪化都是如此。

走私犯罪因为对象的不断扩张导致犯罪圈越来越大，但是实际上却没有很好的遏制犯罪。

1998年海关查获的走私犯罪案件的总货物价值为人民币154亿元，到2011年全国海关侦办走私案件达到1776起，涉嫌逃税39.2亿元。

②通过以上数据我们可以发现，走私案件的数量和涉嫌逃税金额不但没有下降反而有所上升。

这就使我们不得不反思，是否法律的相关规定有所疏漏。

走私罪是典型的经济犯罪。

马克思曾说“一旦有适当的利润，资本就大胆起来。

有50%的利润，他就铤而走险；有100%的利润，他就敢于践踏人间的一切法律；有300%的利润，他敢于犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。

”对于这一类型的犯罪，笔者认为，通过分析犯罪分子的心理进行惩处以达到杜绝犯罪的目的。

多数罪犯受拜金主义影响已非法牟以为目的走上了犯罪的道路，其敢于铤而走险的原因就在于逃避税收的缴纳，利用境内外物价查获取高额利润。

但是同时也要考虑量刑的经济原则，所以笔者认为打击此类犯罪应当以改变其主观恶性为目的，最好的方式是采用足以威慑犯罪分子的经济刑罚，同时配合使用适当的自由刑以贯彻罪责刑相适应的量刑原则。

采用适当的合理的刑罚，既完成教育罪犯，警示大众的目的，也给犯罪分子一个改过自新的机会。

注释：①海关总署公告2010年第54号。

②参见海关总署2012年1月13日发布数据。

参考文献：[1]朱建华主编.刑法分则[m].北京：法律出版社，2011.08.[2]张大春.走私罪研究[m].中国海关出版社，2004.01.[3]赵秉志主编.走私犯罪[m].北京：中国人民公安大学出版社，2003.01.[4]张乃强，丁石.网络代购行为的税收法律问题探析[j].2010.04.[5]程思瑶，田明华，邱洋，田昊炜.我国网络海外代购发展及运作模式分析[j].北方经贸，2011.11，2012，（01）.[6]王学才等主编.走私犯罪案件侦查[m].北京：中国人民公安大学出版社，2007.01.[7]陈兴良.陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[m].北京：中国政法大学出版社，2003.[8]陈晖.从“宽严相济”形式政策看走私罪的法律修正[j].政治与法律，2009，（01）.[9]胡平，王岩.试论走私犯罪立法问题三则[j].上海海关学院学报，2011，（04）.[10]胡平，王彦.再论走私普通货物、物品罪的若干问题[j].上海海关学院学报，2011，（03）.[11]聂立泽，肖鹏.走私罪若干疑难问题探讨[j].云南大学学报，2003，（01）.。