第四讲 作为与不作为

第四讲作为与不作为特别提示1．体系内容。

根据大纲，本讲内容有：作为与不作为的区分，不作为犯的分类，不真正不作为犯的成立条件。

2．重要考点。

根据考试规律，重要考点有：作为与不作为的区分，作为义务的来源，不真正不作为犯的成立条件。

一、基本要点（一）作为与不作为的分类作为，是指用积极的身体动作来违反刑法禁止性规定。

例如，抢夺罪中，利用抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。

不作为，是指用消极的身体静止来违反刑法（作为义务）义务性规定。

例如，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的身体静止违反解救义务，就是不作为。

在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。

例如，母亲活活将婴儿饿死。

母亲是该不作为犯中的保证人。

不作为犯可以分为：1．真正不作为犯罪名中有一个作为义务隐含于内。

这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。

例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。

【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。

同时，因为有刑法明文规定，所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。

2．不真正不作为犯不真正不作为犯中的作为和不作为。

这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。

例如，故意杀人罪．既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。

【注意1】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。

所以，一项不真正不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求。

【注意2】如何判断某罪名是作为犯还是不作为犯？判断标准：应当根据该罪名的核心行为来判断，而不能根据其次要行为来判断。

例如，丢失枪支不报罪有两个行为：一是丢枪，二是不报告，因为刑法处罚的是不报告行为，所以核心行为是不报告，因此该罪是真正不作为犯。

（二）作为与不作为的关系1．作为与不作为的竞合这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。

例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。

结论：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。

2．作为与不作为的结合有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。

例如，抗税罪，从不履行纳税义务来看是不作为，从使用暴力、胁迫方法抗拒征税来看是作为。

抗税罪便是作为与不作为的结合，既不是作为犯，也不是不作为犯。

3．持有属于作为还是不作为？【结论】持有属于作为，即持有型犯罪都是作为犯。

4．作为、不作为与故意、过失的关系【结论】作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关系，即存在作为的过失犯罪，例如，交通肇事罪；也存在不作为的故意犯罪，例如，母亲故意不喂养婴儿．致使婴儿被活活饿死。

二、不真正不作为犯的成立条件针对某个罪名时，才有用由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的，所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。

成立条件有四：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；(4)量上要求：与相应作为犯具有等价性。

记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。

（一）负有作为义务（应为）犯罪的发生流程：行为制造危险→危险增大→危险现实化为危害结果。

作为犯与不作为犯的差异主要表现在第一步。

作为犯中，行为通过积极的举动制造了危险，而且这种危险对法益的威胁具有直接性，具有直接导致危害结果发生的可能性。

例如，酒店老板将醉酒的客人扔进河里，客人溺水身亡。

这是作为的杀人。

不作为犯中，某项因素制造了危险，行为人负有制止危险的义务，却没有制止危险，导致危险增大，最后现实化为危害结果。

例如，酒店老板将醉酒的客人抬放在门口路边，也即将其置于危险境地，就有义务消除这份危险，但置之不理，导致客人被过往车辆轧死。

这是不作为的杀人。

行为人负有制止危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面（作为义务的实质根据）：11．某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。

(1)对危险物的管理义务。

这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。

例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。

当动物咬人时，负有阻止义务。

例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。

例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务，如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。

(2)对他人危险行为的监督义务。

这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。

例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。

如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。

例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。

如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。

例3，军官对士兵的危险行为的监控义务例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。

例5，成年兄妹之间、夫妻之间没有监护关系。

妻子对丈夫（税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。

如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。

(3)先行行为产生的作为义务。

这是指，行为人自己的先行行为对他人法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。

注意1：先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件——对法益创设了危险。

司考很喜欢考查这点。

注意2：先行行为只是作为义务的来源，不能将先行行为视为不作为犯罪行为的一部分，进而认为是作为与不作为的结合。

例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。

例2，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。

甲对受伤司机有救助义务。

例3，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就跳楼。

男朋友不制止，女朋友跳楼自杀。

由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。

当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。

【总结】常见情形：①一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。

1张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第155 -159页。

注意，传统理论对作为义务的来源是形式的四分说：法律规定的义务、职务带来的义务、法律行为带来的义务、先行行为的义务。

这种对作为义务来源的简单认识难以解释纷繁复杂的不作为现象，因此需要采取实质的解释，探讨作为义务的实质来源。

例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。

甲请求乙救助，乙不予救助。

乙是否构成不作为犯？不构成，因为甲的危险不是由乙创设的，乙的防卫行为具有正当性。

②紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。

例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路上的老头。

老头请求救助，甲开车离去。

甲是否构成不作为犯？构成，因为老头的危险是由甲创设的。

③犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。

至于如何定罪，是罪数问题。

2例1，甲过失致乙重伤，故意不予救助，乙死亡。

甲是否构成不作为犯？构成。

甲构成过失致人重伤罪和不作为的故意杀人罪，由于侵害的法益是同一个法益，只需以不作为的故意杀人罪论处。

例2，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。

甲是否构成不作为犯？构成。

甲构成盗伐林木罪和不作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。

2．基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。

(1)基于法律规范产生的保护义务。

如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人，行为人就负有保护义务。

例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。

(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。

例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。

当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。

(3)基于合同契约产生的保护义务。

例如，签订保管合同的仓管员对仓库货物有保护义务，签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。

(4)基于自愿接受行为产生的保护义务。

这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，那么行为人就有继续保护的义务。

例如，将路边弃婴捡回家，就有继续救助的义务。

3．某个危险发生了，行为人如果对危险的发生领域具有排他的支配作用，那么对危险的发展便负有阻止义务。

（行为人对该发生领域的监管义务）例l，出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。

司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。

2此前，有观点认为，犯罪行为不能成为先行行为产生作为义务。

这种看法并不正确。

紧急避险这种合法行为、一般违法行为都可以成为先行行为产生作为义务，犯罪行为对法益更会产生危险，更会成为先行行为产生作为义务。

至于在构成不作为犯罪后与前犯罪行为该如何协调处理，则是罪数理论要解决的问题。

参见周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第93页。

张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第157页。

例2，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，途中肇事者借故下车逃离。

受伤者处在出租车司机独立支配的车内，司机负有救助义务。

当然，这并不意味着要求司机对受伤者负完全责任，只是要求此时不应将受伤者遗弃。

例3，卖淫女在嫖客家里与嫖客发生关系，嫖客心肌梗塞，卖淫女没有救助义务。

如果事情发生在卖淫女住宅内，则卖淫女有救助义务。

（二）具有履行能力（能为）这是指具有作为可能性。

例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔没有救助。

如果没有救助是因为大叔不会游泳，则大叔不构成不作为犯。

是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

（三）不履行因而造成或可能造成危害结果（而不为）1．前提条件（结果避免可能性）该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免可能性。

如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。

这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。

如果危害结果的发生不是不履行义务导致的，那么行为人不构成不作为犯。

例1，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。

例2，交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。

如果受伤者被撞成头盖骨破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤者死亡。

肇事者不属于“因逃逸致人死亡”，只属于“肇事后逃逸”。

2．履行程度第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没有履行。