浅析证券内幕交易行为的主体认定
内幕交易罪的构成要件、证明标准与不构成内幕交易罪的要点解析(上)
内幕交易罪的构成要件、证明标准与不构成内幕交易罪的要点解析（上）近几年，内幕交易一直是证监会重点打击的证券违法行为，每年都有大批内幕交易案件被证监会立案调查、对涉案行为人处以行政处罚，也有不少案件在行政处罚后又被移送公安机关。
2020年1月18日全国高级法院院长会议指出，将严厉打击内幕交易等证券犯罪。
[1]2020年3月1日开始实施的《证券法》扩大了内幕信息知情人的范围，细化了内幕信息的认定，大幅提升了对内幕交易的惩处力度。
内幕交易被行政处罚后且交易或获利金额达到刑事追诉标准一定会被移送公安机关吗？被移送后一定会被认定构成内幕交易罪吗？五年前，有学者研究指出，很多达到刑事追诉标准甚至情节特别严重标准的内幕交易案件，在行政处罚后并未被移送公安机关追究刑事责任。
[2]但自2018年下半年以来，上述情势似乎发生了重大变化。
根据笔者在办理内幕交易案件时的观察和研究，近两年来，行为人因内幕交易被行政处罚后，凡是符合刑事追诉标准的，通常都被移送公安机关追究刑事责任。
那么，内幕交易罪的构成要件是什么？认定内幕交易罪要达到什么样的证据证明标准？内幕交易行政违法行为与内幕交易罪的边界在哪里？行为人因涉嫌内幕交易罪被移送刑事后应该从哪些方面进行无罪抗辩？本文将结合我们办理内幕交易行政处罚案件和内幕交易犯罪案件的实务经验，谈谈我们对上述问题的看法和心得。
鉴于篇幅较长，文章将分为上下两篇。
本文系上篇，将结合新《证券法》，对内幕交易罪的构成要件、追诉和量刑标准做一梳理。
内幕交易罪的构成要件内幕交易罪、泄露内幕信息罪的主体是内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人；客观方面表现为在内幕信息敏感期内买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息；主观方面为故意，过失不构成本罪。
《刑法》第180条第3款规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
因此，本次《证券法》修订涉及内幕信息和内幕信息知情人的部分，将对内幕交易、泄露内幕信息罪的适用带来一定影响。
内幕交易管理规定(3篇)
第1篇第一条为了规范证券市场秩序，防范内幕交易行为，保护投资者合法权益，维护证券市场公平、公正、透明，根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》等法律法规，制定本规定。
第二条本规定所称内幕交易，是指知悉证券交易内幕信息的知情人员利用该信息进行证券交易，或者泄露该信息，使他人利用该信息进行证券交易，或者从事与该内幕信息相关的其他活动。
第三条证券交易内幕信息是指涉及证券发行人、上市公司经营、财务状况、重大投资、重大合同、重大资产重组、重大诉讼、重大违法违规行为等信息。
第四条证券交易内幕信息的知情人员包括：（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员；（三）实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（四）发行人、上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员；（五）发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他工作人员；（六）证券服务机构及其从业人员；（七）监管部门、证券交易所、证券登记结算机构等相关机构和人员；（八）其他知悉证券交易内幕信息的人员。
第五条任何单位和个人不得从事内幕交易行为。
第二章内幕信息的管理第六条发行人、上市公司应当建立健全内幕信息管理制度，确保内幕信息在披露前保密。
第七条发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员应当对内幕信息保密，不得泄露、传播、利用内幕信息进行证券交易。
第八条发行人、上市公司披露内幕信息时，应当确保所披露信息的真实性、准确性、完整性和及时性。
第九条证券服务机构及其从业人员在为发行人、上市公司提供服务过程中，知悉内幕信息的，应当对所知悉的内幕信息保密。
第十条监管部门、证券交易所、证券登记结算机构等相关机构和人员，在履行职责过程中，知悉内幕信息的，应当对所知悉的内幕信息保密。
第十一条内幕信息的管理应当符合以下要求：（一）建立内幕信息登记制度，对内幕信息进行登记、备案、审核；（二）建立内幕信息报告制度，及时向监管部门、证券交易所、证券登记结算机构等相关机构和人员报告内幕信息；（三）建立内幕信息传递制度，确保内幕信息在披露前不得泄露、传播、利用；（四）建立内幕信息查询制度，方便投资者查询内幕信息。
内幕交易行为认定指引
内幕交易行为认定指引内幕交易是指在未公开、内幕信息的基础上，进行证券、期货、基金等金融工具交易的行为。
这种行为容易导致投资者遭受损失，损害金融市场的公平和透明。
为了加强对内幕交易行为的监管，保护投资者的合法权益，现就内幕交易行为认定进行指引。
一、内幕信息的认定内幕信息是指未公开、内幕信息，包括公司内部信息、内幕信息来源、内幕信息传递人等。
证券、期货、基金等金融工具的交易价格、交易量、结算汇率等，属于内幕信息。
二、内幕交易的认定内幕交易是指在内幕信息的基础上，进行证券、期货、基金等金融工具交易的行为。
1.知情人员知情人员是指在证券、期货、基金等金融工具的设计、发行、交易、结算等环节中，享有内幕信息的人员。
2.非法获取内幕信息非法获取内幕信息是指通过金钱、职务、家庭、个人关系等手段，获取内幕信息的行为。
3.内幕交易的时间界定内幕交易应当发生在内幕信息公开之前。
4.内幕交易的品种界定内幕交易的品种包括但不限于股票、基金、期货、期权等。
三、内幕交易行为的认定标准1.违反证券法、基金法等证券、基金相关法规，利用内幕信息从事证券、基金交易活动，给投资者造成损失，情节严重的，应当认定为内幕交易。
2.虽未违反证券、基金相关法规，但通过内幕信息，影响证券、基金交易价格，给投资者造成损失，情节严重的，应当认定为内幕交易。
3.虽未进行实际的证券、基金交易，但通过内幕信息，谋取非法利益，情节严重的，应当认定为内幕交易。
四、内幕交易的处罚措施内幕交易行为应当受到严厉的惩罚。
根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国基金法》、《中华人民共和国期货交易管理条例》、《中华人民共和国刑法》等法律法规，对内幕交易行为进行明确规定，并依法进行查处。
五、内幕交易行为的管理与监督证券、期货、基金等金融机构应当按照法律法规规定，建立健全内幕交易管理制度，明确内幕交易行为的认定程序，加强对内幕交易行为的监督。
政府部门应当加强对内幕交易行为的监管，加大对内幕交易行为的查处力度，维护证券、基金市场的公平、透明。
浅析我国证券投资交易中内幕交易的监管
浅析我国证券投资交易中内幕交易的监管内幕交易是指在证券市场上，利用未公开信息进行交易的行为，其本质是基于对市场信息的非对称性，以获取非公开信息的利益。
内幕交易不仅违背了公平竞争的原则，严重扰乱了市场秩序，还损害了一般投资者的利益，对于证券市场的运行和发展也产生了不良影响。
我国对内幕交易的监管越来越严格，力求建立公平、透明、有序的证券投资交易市场。
第一，我国加强了对内幕交易的立法监管。
2000年，《证券法》对内幕交易进行了明确规定，要求上市公司、控股股东、实际控制人、高级管理人员等内幕信息知情人员不得利用未公开信息进行交易，否则将面临严厉的法律制裁。
2019年，《证券法》再次修订，对内幕信息知情人员的责任作出了进一步明确，同时加重了对内幕交易的行政处罚力度，提高了违法成本，有效地震慑了内幕交易行为的发生。
第二，我国健全了内幕交易的监督检查制度。
中国证监会作为我国证券市场的监管机构，对内幕交易行为的发现和查处起着至关重要的作用。
中国证监会加大内幕交易的监督检查力度，通过加强对上市公司信息披露的监督检查，加强交易数据分析和异常交易监测，及时发现内幕交易行为。
中国证监会还建立了内幕信息知情人员名单管理制度，对内幕信息知情人员进行登记管理，加强对内幕信息知情人员的跟踪和监测，用实际行动维护了市场的公平正义。
我国加强了对内幕交易的司法打击力度。
随着我国证券市场的不断发展，对内幕交易的司法打击力度也在不断加大。
2017年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国证券法〉若干问题的解释》（下称“证券法解释”），明确了对内幕交易行为的司法适用标准，加强了对内幕交易行为的法律打击力度，为公平、公正、公开的证券市场建设提供了有力的司法支持。
论证券内幕交易的构成要件
论证券内幕交易的构成要件作者：魏巍来源：《世界家苑·学术》2018年第05期摘要：内幕交易行为是与资本市场发展紧密联系的一个顽疾，是影响资本市场三公原则，严重损害投资者利益的违法违规行为，依据我国《证券法》的当前规定，内幕交易的构成要件内幕交易主体、内幕信息和内幕交易行为。
在实践中对于三要件的具体认定是判断一种行为是否属于内幕交易的关键环节。
近年来，证券内幕交易一直是证券监管部门查处和打击的重点。
行为人一旦被认定为内幕交易，将可能受到严重的处罚。
我国现行的法律规定尚存在不足之处，本文在分析我国规定存在的问题上，提出几点完善建议，以期更好地保护投资者的合法权益，保证证券市场的稳定发展。
关键词：内幕交易；认定标准；内幕信息一、什么是证券内幕交易？证券内幕交易是指内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，利用内幕信息买卖相关证券，或者泄露内幕信息，或者建议他人买卖相关证券的行为。
内幕交易主要有三种常见的形态：内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，买卖相关证券；第二，内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，泄露内幕信息；第三，内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，建议他人买卖相关证券。
二、我国内幕交易的构成要件及存在的问题《证券法》第73条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。
”从法条的规定中可以分析出内幕人员、内幕信息和内幕行为这三个构成要素。
（一）内幕人员从《证券法》第73条的规定中得出，内幕交易的主体包括两类人，一类是“内幕信息的知情人”，另一类是“非法获取内幕信息的人”。
《证券法》第74条中列举了证券交易内幕信息的知情人的七种类型，但关于认定何为“非法获取内幕信息的人”并没有相关的规定，致使在认定内幕交易主体时发生了分歧。
有人认为，“非法获取内幕信息的人”是指获取内幕信息的途径是违法的，但也有认为只要非内幕信息知情人员获得了其不该知悉的内幕信息，不管其使用了什么方式，都属于非法获取。
谈《证券法》中证券内幕交易行为主体界定问题
全 面
利用亲属名义变相从事 内幕交 易；没有 明
确相关机 构本身是否属于知情人范畴。从 语言学角度看 ， 人 员” “ 一词所包涵 的意思 仅为个人 （自然人 ） ，并不包括法人 、其他 经济组织等非 自然人主体 。从禁止 内幕交
《 证券 法》７ ４条第 六项 规定将 “ 保荐
人、承销的证券公司 、证券交易所 、证券 登记 结算 机构、 证券服务机构的有关人 员” 列为内幕信息知情人 ，本条规定存在 以下 问题 ：未将上述人 员的配偶 、父母子女等 近亲属列为知情人 ，不利于防范上述人 员
通下内幕 交易可能会更加严重。 为此完善
内 容摘 要 ：我 国 《 券 法 》 第 ７ 证 ４条 对
证 券 内幕 交 易的 行 为 主 体 进 行 了规 定 。
２ ０２ ０ １２）
票的情况 。 当发行人买卖 自己的证券时 ， 没 有理 由不被视 为 “ 内幕信息 知情人 ” 。 《 证券法 》 ４ ７ 条第一 、 、 二 三项规定将
一
《 证券 法 》７ ４条 第一项规定 将发行人
人相比 ，证券公司等机构通常拥有 非常 明
的董事 、监事 、高级 管理人 员列 为内幕信
息知情人 ，但却遗 漏发 行人本身。尽管在
般 情 况 下 公 司不 得 买 卖 自身 股 票 ，但 这
显的信息优势与资金优势 ，因此其从事 内
幕交易的危害性也会大大超过个人 的内幕
《 券法 》７ 证 ４条有 关 内幕 交易 行 为 主 体 的 规 定
我 国《 证券法 》 没有直接使 用内幕人概 念， 而代 之以 “ 证券交易 内幕信息知情人”
浅议我国《证券法》内幕交易中“知情人”之外行为主体的界定
《 证券法》 第七 十 四条采用 列举 的方 法对 “ 情人 ” 知 范围进行 了描述 ， 较早 规制 内幕交 易的 西方 国家演进 过程 中 ， 在 一些案 例
界定 是 最窄 的 ， 仅指 “ 法获 取 内幕信 息的人 ” 《 非 ；条例》 中规 定是 更是体现 出 了对行 为主体 的要 求是获 取信 息 ， 而不 仅 限于 “ 知情
外从 合 法渠道 获得 内幕信 息的人 亦有 可能构 成 内幕 交易， 于证 券 法中 ‘口 对 ‘ 情人’ 矢 ’ 之外行 为主体 的确 定应 当更加 宽 泛。 关键 词 ‘ 内幕 交 易 内幕信 息 中图分类 号 ： ９２ ８ Ｄ ２． ２ 行 为 主体 知情人 非 法获取
文章 编号 ： ０ ９０ ９ （０ ０ ０ ．５ ．２ １０ ． ２２ １ ）２２ ００ ５ 二 、 知情 人” 外获取 内幕信 息 无需“ 法” 件 “ 之 非 要 所谓 内幕 交易 ， 指知 悉证券 内幕 信 息的人， 行与 该信 息相 进
“ 以不正 当手段 ” 此 界定相 较于“ ， 非法获取 ” 围要 大得 多； 办 人 ” “ 法获取 ” 范 而《 及 非 。在 彻斯特 案 （ ｎ ｅ Ｓａ ｓ． ｈ ｓ ｎ ０ Ｕ ｉ ｄ ｔ ｅｖ Ｃ ｅｔ ） 中， ｔ ｔ ｍａ 法》 的界 定则 是最 为 宽泛的 ， 中 包括 “ 法途 径” 不正 当手段 ” 合 “ 及
Ｋ ｉ 从他 的妻 子 Ｓ ｓｎ处得知 Ｗａ ｂｕ 公 司 的内幕 信息 ，并 ｅｈ ｔ ｕａ ｌ ａｍ ｄ
“ 他途 径” 条 例》 《 其 。《 及 办法》 较于 新 《 相 证券法》 的颁 布要 早得 与 其经 纪人 Ｃ ｅｔ ｎ均进 行 了相关股 票 交易 。 《 ｈｓ ｍａ 依 证券法 》 中界
内幕交易的认定标准和豁免情形
内幕交易是指在未公开信息的基础上，利用自己掌握的内部信息进行买卖证券的行为。
在证券交易市场中，内幕交易属于违法行为，严重影响公平交易秩序，损害投资者利益，因此一直受到各国监管机构的高度关注和严格打击。
内幕交易的认定标准和豁免情形是证监会、法院和市场监管部门对内幕交易违法行为进行认定和处理时非常关注的问题。
一、内幕交易的认定标准内幕交易的认定标准主要涉及以下几个方面：1. 信息是否属于内幕信息：内幕信息是指尚未公开，但可能会对证券价格产生重大影响的信息。
这些信息可能来自公司内部财务、经营等方面，也可能是即将公开的重大事件，如重大资产重组、股权转让、签订重要合同等。
对于涉及证券价格敏感的信息，如公司业绩、重大合作或重大资产变动等，往往容易产生内幕交易的嫌疑。
2. 交易人是否知悉信息：内幕交易的一大关键就是交易人是否具备内幕信息。
如果交易人明知是内幕信息而进行证券交易，则构成内幕交易。
但是，如果交易人并不知情，而是通过其他途径获得的信息，则不构成内幕交易。
3. 交易行为是否存在关联：在内幕信息公开前，相关人员进行的证券交易行为是否与内幕信息有直接或间接的关联。
如果交易行为与内幕信息密切相关，并在内幕信息公开后获利较大，往往会被认定为内幕交易。
以上三个方面是内幕交易认定的核心标准，在实践中，证监会和市场监管部门在进行内幕交易认定时，会综合考虑以上因素，并结合实际案件特点进行具体分析和判断。
二、内幕交易的豁免情形在内幕交易认定标准之外，内幕交易的豁免情形也是审理内幕交易案件时重要的考量因素。
内幕交易豁免情形主要包括以下几个方面：1. 证券买卖过程中的正当行为：如果交易人在证券买卖过程中是出于正当的、合理的目的，而非利用内幕信息获取不当利益，或者是在公开信息基础上进行的证券交易，那么这样的交易行为就不构成内幕交易。
2. 投资者间非内幕交易：如果某些交易行为是在投资者之间进行，且并不涉及内幕信息的掌握和利用，而只是基于公开信息的自由交易，则不构成内幕交易。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
255
1
2009 LAW AND COMMERCE 浅析证券内幕交易行为的主体认定
■ 赵旋 华东政法大学研究生院
中图分类号：D922.28
文献标识：A 文章编号：1006-7833(2009) 01-255-01
摘 要 本文以证券市场中的内幕交易为立足点，通过比
较日本法的认定细节以及对证券市场运作过程中人员的分析，厘清了内幕交易行为主体构成要件的初步框架，为实践中打击证券市场内幕交易提供理论支撑。
关键词 内幕交易 内幕人 违法行为
我国法律对内幕交易的刑事、民事、行政责任早有规定，但长期以来真正进入司法程序的三大诉讼案件一直很少，原因是内幕交易行为手段复杂，隐蔽性强，给内幕交易的举证和认定都带来很大困难，长期以来我国的内幕交易行为认定的主体仅仅是中国证券业监督管理委员会。
2007年1月证监会提交了《内幕交易行为认定指引》草案，在司法解释尚未出台的情况下，此指引预计能给司法机关实践中提供一定参照。
内幕交易行为的主体构成要件，即内幕人员。
传统内幕交易的“内幕人”，是指具有特殊身份，能够获取内幕信息并用于交易获利的人。
现今的内幕人已经不限于特殊身份，没有特殊身份完全可以通过购买、盗窃、贿赂的方法获取内幕信息，因此内幕交易主体的范围应该有所扩大。
例如，美国的判例中，根据行为人与公众的关系，分为内幕人员和临时内幕人员；根据信息来源渠道不同，分为泄露信息人（Tipper ）和信息收受人（Tippee ）；欧盟内幕交易指令则将内幕人员分为第一内幕人（primary insider ）和第二内幕人（secondary insider ）。
不止上述国家，我国香港、台湾地区立法，同样是认为内幕交易人员不止是一个封闭的集合体，真正的内幕交易人员是拥有关于公司及其交易的内部信息的人，与之相对应的是那些只能从报纸、广播、电视等公开渠道获得信息的人。
日本证券交易法中，根据行为人与发行人关系的密切程度，将内幕交易人员划分为①：
一、公司内部人员
包括公司的大股东、高管以及公司的重要职员，即传统上能够决策、操作公司核心机密的那些人。
内部人可以是自然人也可以是法人，尤其是大股东往往是法人，我国证监会对法人内幕交易也有规定。
首先，内部人包括高级管理层，董事、监事、高级管理人员，这些人最先决策、接触核心机密。
如近几年查处的，江淮动力、北大方正的副总经理进行的内幕交易，正因为他们对上市公司的重大业绩、重要合同、收购兼并、重大分配等等都是最先掌握，因此应被严密关注。
其次，内部人还包括大股东，目前各国对大股东的认定大多是持有本公司10%以上，中国规定的是5%以上②。
这是中国的现实国情决定的。
我国在股权分置改革以前公司一股独大，往往占到70%以上，剩下的股份特别分散，这实际上不利于股东之间的相互制约和企业管理。
最后，即是公司的重要职员，他们岗位重要，他们能知悉内幕信息，如我国法律规定上市公司必须设置的负责对与投资者的关系进行管理的证券事务代表，甚至一个打字员，司机平时都有较大的机会接触机密信息。
二、与内部人有密切关系的准内部人员
包括亲属关系、业务关系、管理关系。
有亲属关系的准内部人一般指内部人的直系亲属如配偶父母子女兄弟姐妹，现在各国对证券业人员亲属的监管范围有扩大的趋势，甚至包括姻亲。
有
业务关系的准内部人指市场中介机构、专业机构的人员，如为上
市公司提供服务的证券公司、会计师事务所、律师事务所、审计师事务所等等，如公司的重大决策会议，证券保荐人也会参加。
有管理关系的准内部人包括证交所、证监会的监管人员，出于管理的需要他们也能够掌握别人所不能掌握或者比别人先掌握核心的信息。
按照我国现行的信息披露制度，有关信息披露的文件先呈报给证监会和证交所然后再公布，这中间就会有时间差。
另外，有些地方政府的业务主管人员由于对重大并购、资产重组有审批权，因此也会较早地获得内幕信息。
三、获取第一手信息人
第一，媒体的财经记者和编辑，尤其是信息披露过程中涉及到媒介的排版、编辑，其间也会有时间差。
第二，基金经理、证券分析人员由于专业的嗅觉和业务的需要经常能从上市公司挖掘的材料中找到蛛丝马迹。
甚至有些上市公司为了试探证券市场的反应，有意向他们事先透露一些信息，当然法律上次种行为属于“选择性信息披露”是被禁止的。
第三，有些通过购买、窃取获得内幕信息的人也属于内幕人。
我国证券立法对法定内幕人员的规定，有1993年颁行的《禁止证券欺诈暂行办法》第6条对内幕人员进行定义后所列举的四种内幕人员。
1998年《证券法》采用概括性和列举性相结合的方式，
又规定了7种“知悉证券交易内幕信息的知情人员③”，
新修订的《证券法》在第74条规定证券交易内幕信息的知情人包括：
（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；
（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；
（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；
（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；
（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；
（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。
根据证监会《内幕交易行为指引》其人员还包括：（1）上市公司并购重组的参与人及其交易人员，如财务公司、证券公司等来指导公司上市的从业人员；（2）内幕人的亲属；（3）利用骗取、套取、窃听、监听以及私下交易获得内幕信息的人。
此外，国内有学者甚至认为内幕交易的不作为义务应适用于所有参与市场交易的人，而不应仅仅限于一定范围④，即包括任意无意中获得内幕信息的人。
注释：
①日本证券交易法.第166条,第167条. ②中华人民共和国证券法.第74条.
③有学者认为,从法律语言的一致性和法律语言国际化的角度,应将知情人员在法律规定上改称为内幕人员。
参见杨亮.内幕交易论.北京大学出版社.199.
④吴晓东.论内幕交易行为及其民事法律责任.梁书文.当前民法经济法热点问题.人民法院出版社.1994:337—338.。