刑法分则的四种规定

河南省政 法管理 干部 学院学报
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刑法分则的四种规定
邱 威
（ 武汉大学 法学院， 湖北 武汉 ４ ０７ ） ３０２ 摘 要： 有些文章对法定拟制与注意规定进行 了研 究， 但是该项研 究有待完善。刑 法分则有四种规 定，
对 四种规 定 的界 定是 否科 学合理 ， 乎到 能否 准确定 罪 量刑 ， 涉及 对 法律 规 范的 正确 理 解 ， 关 也 立足 体 系解释
作者简介 ： 邱威（ ９４ １７ 一
）男 ， ， 河南信 阳人 ， 武汉大学博 士研究生 ， 研究方 向： 刑法学。
① 孙力． 论徇私舞弊不移交刑事案件的司法认定［］ 中国刑事法杂志 ， ０ （）张 明楷． Ｊ． ２ ０１； ０ 法益初 论［ ， Ｍ］ 中国政法 大学 出版社 ， ０ （ ２ ３ 修 ０
收 稿 日期 ：０ １ ７—１ ２ １ —０ １
“ 按……的规定定罪量刑” 的规定 ， 前一种可以看做
对定 罪量 刑 的基 本 规 定 ， 一 种 又可 以根 据 不 同含 后
义分成不 同的规定 ， 厘清它们之间的界限， 有助于准
确理 解并 正确地 适用 法律 规范 。有些 文章 提 到刑法
二、 问题 的解 决 路径
执行判决 、 裁定失 职罪及执行判决 、 裁定滥用 职权 罪 ） 同时又构成本法第 ３５条规定之罪的（ ， ８ 即受贿 罪 ）依照处罚 较重的规定定 罪处罚。有 的仍然认 ，
为 这 种 情 况 “ 不 属 于 想 象 竞 合 犯 、 连 犯 、 收 并 牵 吸 犯， 而是 构成数 罪 ， 该 数罪 并 罚 ”１。既然 新 刑法 应 ＿ Ｊ 有 明确规 定 ， 罪刑 法定 原则 出发 ， 第 ３９条 前 三 从 犯 ９
原理， 对分 则的 四种规 定 才可 能做 出合 理界 定 。基 本规 定是 对定 罪 处罚的 最一般 规 定 ； 拟制 规定是 对 构成彼
罪的行为却按此罪论的规定； 指示规定是指示司法工作人 员在 多种结论 中如何选择一种作为处理案件的结
论 ； 示规 定是 为 了引起 司法人 员的注 意而做 的规 定。 提 关 键词 ： 基本 规 定 ； 制规 定 ； 示规 定 ； 示规 定 拟 指 提
释会 得 出迥 异 的结论 ， 于解 释 的方 式不 同 ， 在 就论 理
规定 ： 刑法第 ２ ２ ３ 条关 于故意杀人罪 的规定 ：故意 “
杀人的， 处死刑 、 无期徒刑或者 １ 年以上有期徒刑 ； ０
情节较轻的处 ３ 以上 １ 以下有期徒刑” 仅对 年 ０年 ，
刑法第 ２８条（ ４ 虐待被监管人罪） ２款规定 ： 第
“ 致人 伤残 、 死亡 的 ， 照本 法第 ２４条 、 ２２条 的 依 ３ 第 ３ 规 定定 罪从 重处 罚 。 如果 把 该 款 理解 为 拟 制 规定 ， ” 则行 为人对 死亡 结果 只能 出于 过失 ； 反之 ， 为人 对 行 死亡结 果是 故 意 。如何 对 该 款 进 行解 释 ， 涉及 刑 法 条款 的准 确适用 。
适用法律若干问ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 的解 释》 ６条的规定 ， 第 以受贿
罪 和徇私 枉 法 罪 进 行 数 罪 并 罚 。１９ ９７年 新 刑 法 第 ３９条第 ４款 规定 ： ９ 司法 工作 人 员 收受 贿 赂 ， 有前 三 款行 为 的 （ 徇 私 枉 法 罪 ， 即 民事 、 政 枉 法 裁 判 罪 ， 行
定， 其他渎职罪中又受贿的 ， 也应依照该款规定定罪
处罚— —择 一重 罪 论处 Ｊ 。准 确理 解 该 款 的 含 义 ， 关 乎 到对行 为人 的定 罪 量 刑 是 否 准确 ， 而涉 及 罪 从 刑法定 原则 是否 得 以坚 守 。
民检察院 １９ 年 ５月《 ９６ 关于办理徇私舞弊犯罪案件
从 刑 法 分则 规 定来 看 ， 了对某 种 行 为定 何 罪 除 及如何 量 刑 的规 定 外 ， 有好 多 出现 了特殊 情 况 便 还
款之罪又受贿的 ， 不能数罪并罚 ， 应该按处罚较重的 规定定罪处罚。但是 ， 犯其他渎职罪又受贿 的如何 定罪处罚， 仍存在争论 。有 的认为该条款是特别规 定， 不适用于其他渎职罪， 对其他渎职行为和受贿行
不够完整 ， 一是缺乏 对基本规定 的 阐述 ， 有特殊规 定， 就应 该有 与 之对 应 的基 本 规定 （ 或者 一般 规 定 ）其次 ， ； 法律拟制属 于特殊规定 ， 但特殊 规定还 包含其他规定。本文认为 ， 刑法分则就如何定罪处 罚的规 定可 以分为 四种①： 基本规定 ， 制规定 ， 拟 指 示规定 ， 提示规定 （ 即有些文章所说的注意规定 ， 但 是， 将其改为提示规定 ， 或许更能体现其含义 ， 也好 与指示规定相对应 ） 。法律 条文的规定是僵硬 的 ， 法律解释的方式是多样的， 僵硬的条文通过解释变 得鲜活起来 ， 之所 以不 同的人对相同的条文进行解
订版 ）６ ０ 陈兴 良， ．４ ； 周光权． 刑法学的现代展开 ［ ． Ｍ］ 中国人民大学出版社 ， ０ ． １ ． ２ ６７５ ０
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分 则有 拟制 规定 、 殊规 定 、 意规 定 ， 这样 分 类 特 注 但
１ Ｏ年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑 ， 并处罚金
或者 没 收财 产 …… ” 对 罪 状 和 法 定 刑 均 有 详 细 的 ，
中图分 类号 ： ９ ４ ２ 文 献标 识码 ： 文 章编 号 ： ０ ６ ５ （０ １ （５— ６ 一 ２ ４— ６ Ｄ ２． Ａ １ ８— ９ １ ２ １ ） ０ ０ ） ０ ３ ０ ０
一
、
问题 的提 出
为 应数 罪并 罚①； 的认 为是 关 于牵 连 犯 的处 罚 规 有
司法工作人员收受贿赂又渎 职的， 如何 定罪处 罚？１９ 年 １ ２ ９８ 月 ７日全国人大常委会 《 于惩治 关 贪污贿赂罪的补充规定》 ５条第 ２款 以及 最高人 第