公司法监督机制

公司法监督机制

编者按：本文主要从新《公司法》没有规定上市公司必须设立独立董事；两种公司治理模式各有其土壤；我国公司治理结构现状、完善上

市公司监督制度的建议，进行讲述。其中，主要包括：从该条款的内

容来看，尚不能说“设立独立董事制度成为上市公司的法定义务”，

更不宜说“新公司法已明确指出：上市公司必须设立独立董事”、根

据该条款的简要规定推断说“设立独立董事制度成为上市公司的法定

义务”，有失偏颇。只能认为全国人大常委会对在我国上市公司中设

立独立董事的尝试给与高度重视，并做出允许将独立董事制度引入我

国上市公司的原则规定、要使独立董事真正成为我国上市公司的必设

制度，其前提条件必须是该制度能够在我国公司治理中充分发挥监督

作用、因此，眼下的关键是要找到一条能够切实改善我国现有公司治

理状况的具体途径、授权公司在其章程中自行选择单层制或者双层制、选择单层制的公司经过一定程序，也可更弦易辙，改采双层制；反之

亦然、因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理结

构模式适合本公司的实际情况、立法者的天职是给公司及其股东提供

更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治，等。具体材料请详见：

论文关键词：公司法；监督机制；制度完善

论文摘要：本文分析了新公司法第123条，分析了公司治理结构中的

英美法系、大陆法系特点以及我国目前的治理结构，认为我国新《公

司法》并未规定上市公司必须设立独立董事，国务院根据新《公司法》授权在制定上市公司设立独立董事“具体办法”时，应借鉴英美法系、大陆法系的经验，改进我国上市公司监督制度，允许上市公司自行选

择治理模式。

刚刚过去的2007年，证券市场红火，股民趋之若骛。综合岁末年初《中国证券日报》报道，2007年我国仅在境内上市的公司总数就已超

过1540家，IPO市场轻松跃过2000亿、3000亿、4000亿元大关，继

2006年IPO首次突破千亿大关后，一举创下当年4470亿元的IPO融资新高，跃居全球首位。另据报载，到2007年底，A股股民累计开户数

已经突破1.4亿户，沪深总市值突破30万亿大关，已经超过我国当年21.09万亿的国内生产总值。在这证券市场一片火红的年代，我们应当冷静地看到，我国上市公司还主要是从国有企业转制而来，流通性不

强的国家股、国有法人股控股现象仍然十分普遍，致使大股东得以控

制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠水准过高，内部

人控制现象不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而

且导致公司经营者及大股东有机会蚕食上市公司。为切实保护投资者，特别是为了维护中小股东的利益，必须加紧改革与完善公司治理结构，增强公司内部监督。

一、新《公司法》没有规定上市公司必须设立独立董事

自2001年8月21日中国证监会发布《关于在上市公司中建立独立董

事制度的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)，在上市公司中强

制推行独立董事制度以来，我国各上市公司均先后按照《指导意见》

配置了独立董事。独立董事制度的引入给我国公司治理带来全新的思路，引起了人们对公司内部监督机制改革的更多关注。不过，独立董

事制度在实施的过程中却凸现出很多的问题，其核心是如何保证独立

董事的独立性。上市公司董事会秘书协会曾对69家上市公司的独立董

事制度进行问卷调查，结果显示：有3％认为自己是“花瓶”，有39％认为自己是董事，另有37％称自己是顾问，只有21％认为自己是中小

股东的代表。可见，大多数独立董事在公司治理中没有实现制度引入

者所期待的代表和维护中小股东利益的初衷。

2005年10月27日全国人大常委会颁布了新修订的《中华人民共和国公司法》(本文简称为新《公司法》)。修订后的新《公司法》以其第123条作出“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”的授权规定。这是独立董事制度在我国试行数年后，法律第一次对在上市公

司中设立独立董事制度所作的规定。对于这寥寥二十个字，引发理论界、实务界的很多探讨，有人欢呼从此设立独立董事制度成为上市公

司的法定义务，有人认为“新公司法已明确指出：上市公司必须设立

独立董事”。作者则以为，从该条款的内容来看，尚不能说“设立独

立董事制度成为上市公司的法定义务”，更不宜说“新公司法已明确

指出：上市公司必须设立独立董事”。作者的理由如下：

第一，该条款内容可以理解为是一项资格授权。是国家立法机关对于

上市公司设立独立董事的“具体办法”规定权所做出的排他性的授权，将该制度的立法权给予特定化。即这一“具体办法”的规定权不仅必须，而且只能由国务院行使，其他机关无权分享。

第二，该条款可以理解为是一项范围授权。国务院对上市公司设立独

立董事的具体规定，可以根据我国公司治理的实际需要做出，即可以

规定上市公司继续沿用并改良监事会制，可以规定上市公司必须无条

件设立独立董事，废除监事会，也可以规定上市公司不仅应当设立独

立董事而且同时还得保留监事会，也还可以规定在一定条件下上市公

司可以选择设立独立董事或监事会等等。

第三，目前所有上市公司设立独立董事的依据不是法律层面的新《公

司法》第123条，也不是行政法规性质的国务院“具体办法”，而是

早在新《公司法》颁布前，2001年中国证监会发布的《指导意见》。

不能把已经形成事实的，因《指导意见》推行的结果，视为新《公司法》第123条规定带来的成就。

第四，根据新《公司法》第123条规定，国务院有责任根据我国上市

公司中试行独立董事的实际情况，加紧总结经验制定相对应的具体办法。假设2001年《指导意见》发布以来，我国上市公司所推行的独立

董事制度已经成熟，那么，在新《公司法》颁布之初国务院完全可以

对该《指导意见》的内容悉数予以接收，稍加修改上升为行政法规。

不过，众所周知，国务院并没有对中国证监委的《指导意见》予以明

文认可。

第五，从2006年1月1日新《公司法》生效以来，至今已有两年多，国务院关于设立独立董事的“具体办法”仍未出台。可以说，从某种