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工伤索赔法律机制完善２００８年３月，南京某建筑工程公司承包了一个小型商场的室内装修工程，随后转包给不具备相关资质条件的包工头朱某，由其自雇人员进行施工。

２００８年４月１６日，外来务工人员田某受亲戚介绍来到该工程从事电焊工作，朱某没有与田某签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险费，双方仅口头约定每月工资２５００元。

一个月后，田某在工作过程中不慎将铝合金压条碰到窗口附近的高压线上，双臂被电击伤，导致双上肢严重损伤，几近残废，随即住院治疗，朱某为其支付了医疗费和住院期间的伙食费。

田某６月初出院后，要求朱某为其申请工伤认定，遭到朱某的拒绝。

田某只好自己到当地劳动保障行政部门申请工伤认定，由于没有签订劳动合同，劳动行政部门以劳动关系无法认定为由要求田某补齐相关材料，否则不予受理。

无奈之下，田某向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与建筑工程公司存在劳动关系，在仲裁过程中，田某只能提供该建筑工程公司饭票、朱某的付款证明、工友证人证言等证据，据此，仲裁委员会以证据不足为由驳回了田某的仲裁请求。

最后，迫于生活成本等方面的压力，田某只好选择与朱某协商，双方就工伤赔偿事宜达成和解协议———朱某一次性赔偿田某两万元，双方之间不存在其他任何权利纠纷。

一、试点到初建我国工伤保险制度发展历程现代工业技术的应用一方面大幅提高了生产效率，促进了社会财富的迅速增加，另一方面也给从业人员的健康和安全带来了诸多隐患。

国际劳工组织ＩＬＯ曾在日内瓦发表公报称全球每年发生工伤事故２．７亿起，因工伤和职业病每年造成大约２００万人死亡，日均死亡５０００人，其社会后果之严重，不容忽视。

［１］目前我国正处于社会转型时期，经济增长方式依然粗放，各类市场主体守法意识淡漠，［２］加上交通事故、环境污染等危害人们生命健康的因素增多，使得现阶段工伤发生率呈现出逐年上升的态势，每年因此而丧生，或成为临时、永久残废者为数众多。

工伤事故不仅使得劳动者本人和家庭蒙受巨大经济和精神损失，用人单位也因此面临着高额赔偿责任，因此，有必要通过社会互济的方式来保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。

１９５１年２月２６日，我国当时的政务院颁布了《劳动保险条例》，初步建立了养老、工伤、疾病、生育等劳动保险制度。

这是我国建国初期最重要的一部劳动保险立法，奠定了我国改革开放前社会保障制度的基础。

但是，该法仅适用于国有企业及其职工，且采取政府包揽一切的形式，过于强调政府的责任，忽视了用人单位和职工个人的缴费义务，最终因政府经济负担过重而难以维持。

１９９６年，原劳动部发布了《企业职工工伤保险试行办法》，开始了工伤保险制度的改革试点工作，将工伤保险参保主体扩展到中国境内的各种所有制形式的企业和职工，通过设立工伤保险基金来实现工伤保险的社会统筹，职工的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位共同负担各自按照法定的项目和标准支付，且规定了用人单位和职工个人的缴费义务，该办法顺应了市场经济体制的需要，有利于建立工伤预防、救治和补偿的长效机制。

２００３年４月１６日，国务院通过了《工伤保险条例》，使得工伤保险制度在经历了劳动保险、社会保险试点后，在我国最终得以确立。

２０１０年１２月８日，国务院通过《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，在工伤保险覆盖范围、工伤认定、工伤保险待遇和工伤预防等方面作了修改。

然而，毕竟工伤保险制度从试点到初建前后不过十余年时间，制度上的漏洞和缺陷在所难免，实践中工伤参保率低、工伤索赔困难，使得部分工伤职工连最基本的医疗救治和经济补偿的诉求都不能得到支持，这对于所处行业危险性高、知识文化水平低、经济能力薄弱的农民工而言尤其如此。

二、风险性高、参保率低建筑行业农民工工伤参保现状据统计，农民工一直是我国建筑业职工的主力军，从１９８５年占行业从业者的５５．５％、从业人数１１３０．１万人，上升到２００２年占行业从业者的７６％、从业人数达２９５９万人，再到２００４年占行业从业者的近８０％、从业人数达３３８０．５３万人，这个数量同时占外出就业的农民工总数的２２．９％，仅次于制造业，足见建筑业农民工之多，人数之众。

建筑施工企业安全责任意识淡薄、劳动安全卫生条件差、农民工会发展不成熟、上级有关部门监管不力等因素，造成了目前我国建筑业农民工的安全生产形势严峻的局面，工伤事故、职业病发生率居高不下，已经成为安全生产事故和职业危害的重灾区。

据国家安监局的统计，近年来我国工矿商贸企业死亡人数中，建筑业仅次于采矿业、制造业，居行业第三。

以２００５年为例，采矿业死亡人数约为８０００人，制造业死亡人数约为４２００人，建筑业死亡人数约为２５００人，这仅是官方公布的统计数据，实际情况可能要严峻得多。

建筑行业的高风险性，决定了其为从业人员参加工伤保险的必要性。

然而，事实却与之恰好相反，据农业部２００５年的快速调查显示，目前农民工的工伤保险参保率仅为１２．９％；而据北京市农民工法律援助工作站的统计数据，在他们办理的１５２个工伤案件中，只有１２人参加了工伤保险，参保率仅为总数的７．８９％，参加工伤保险的建筑行业农民工更是微乎其微。

另外，杭州市２００６年针对农民工工伤保险现状的一个专项调查显示，有２８．３％的农民工参加了工伤保险，有７０％多的没有参加工伤保险，从分行业情况看，出现了风险与保障成反比的情况，参保比例最高的有餐饮业等行业，有３７．５％及以上，而职业伤害风险最高的建筑业的参保比例却只有２２．４％，参保比例最低。

［３］建筑行业农民工工伤保险参保率之低，与该行业安全生产形势之严峻形成了鲜明对比。

用人单位未参加工伤保险制度，直接威胁了工伤职工的权利救济伤残职工无法申请工伤保险待遇，社会保险经办机构也无法为其支付工伤保险待遇。

因此，这部分伤残职工的职业伤害不能实现社会化补偿，只能向用人单位主张赔偿请求权；这时，工伤职工经济赔偿的诉求就面临着诸多法律和现实风险，因为用人单位的经营规模和支付能力有差异，而法律程序的复杂、漫长则是另一制约因素下面将有论述。

在笔者看来，与其他行业相比较，建筑行业农民工参保率低还存在以下现实或制度障碍。

首先，建筑行业用工不规范使农民工在获得参保资格上存在困难。

劳动关系的存在是工伤保险关系产生的前提和依据，由于建筑行业非法分包、转包的现象普遍存在，建筑施工组织者多为不具备用工主体资格的包工头，劳动关系不规范，用工形式灵活、流动性强，没有劳动合同，即使包工头愿意为农民工缴纳社会保险，也会因为参保资格的认证存在困难而爱莫能助。

其次，企业违法成本低，尚未形成有效的惩罚机制。

如《工伤保险费征缴暂行条例》第二十三条规定的不按照规定办理社会保险登记的企业的处罚是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款而不是对企业主的惩罚，这显然对于企业主参加工伤保险没有起到威慑力。

另外，相关政策的协调也成为制约农民工参保的因素。

如对于农民工集中的建筑业，《建筑法》第四十八条明确规定，建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

实践中，很多地方也将为建筑工人参加意外伤害保险作为发放施工许可证的必要条件。

为了施工，建筑企业只能选择意外伤害保险而逃避工伤保险。

在没有经济杠杆发挥作用的条件下，企业主愿意花钱为工人参加双重保险的少之又少。

［５］再次，从业人员受教育程度低，法律意识和权利观念淡漠。

据统计，２００４年外出农民工中，文盲占２％，小学文化程度占１６．４％，初中文化程度占６５．５％，受教育程度偏低，且缺乏相应的职业技能和安全生产培训。

［６］作为用人单位的建筑施工企业则往往存在侥幸心理，认为工伤事故属于个别现象，没有必要为全体职工缴纳工伤保险费。

从业人员包括包工头受知识水平的限制，缺乏对相关法律法规的了解，不懂得维护自身的合法权益，客观上为用人单位违反工伤保险法律制度创造了条件。

三、建筑行业农民工工伤索赔困难背后的法律制度缺陷分析一劳动关系举证困难劳动关系的存在，是职工发生工伤事故后进行工伤认定、劳动能力鉴定以及享受工伤保险待遇的前提条件。

因此，对于因工受伤的建筑行业农民工而言，举证双方之间存在劳动关系是其维权路上的第一步。

《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

但是在实践中，大多数建筑工程的发包方和承包方并未与其所招聘的农民工签订劳动合同。

因此，在发生工伤事故或者遭受职业病伤害后，农民工只能用其他间接证据证明双方之间存在劳动关系。

例如，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，如果用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者可以用工资支付凭证、考勤记录、其他劳动者的证言、有关执法机关出具的调查笔录和法律文书中涉及劳动关系认定的证据材料等有关证据来证明双方之间存在的事实劳动关系。

然而在实践中，农民工要获得这些证据却并不容易。

因为用人单位为了避免承担过重的工伤赔偿责任，会预先采用多种手段来避免给劳动者留下双方存在劳动关系的证据。

例如，不发给劳动者工作证、工资支付凭证等，以现金形式发放工资等。

这样就使劳动者发生工伤事故后被用人单位扫地出门，劳动者也因为无法证明双方之间存在劳动关系而无法获得赔偿，因为他没有劳动合同，也很难获得工作证、工资条、考勤记录和其他劳动者的证人证言因为还在单位工作，担心遭到单位报复。

另外，根据前述《通知》证明建筑施工企业与包工头之间是一种发包方与承包方的关系更属不可行，因为他无法拿到承包合同，苛刻的劳动关系举证责任已经成为建筑行业农民工工伤索赔以及其他案件难以跨越的门槛。

二工伤索赔案件程序复杂，时间长，成本高从《工伤保险条例》的规定来看，农民工发生工伤到领取工伤保险待遇，至少要有申请工伤认定、劳动能力鉴定以及核定并领取工伤保险待遇三个阶段。