对离婚基础和效力的新思考

1 对离婚基础的新思考 ——兼论离婚对姻亲关系的影响 [内容摘要] 本文就离婚中的两个问题展开了讨论并得出结论：离婚的实质要件不是“感情说”也不是“婚姻关系确已破裂说”应该是婚姻基础已经不存在，婚姻基础的概念应该是具有包容性的，而不是仅仅在于感情。传统观点认为离婚必然导致姻亲关系的消灭，但是姻亲关系终究具有自己的独立性，故姻亲关系并不因为婚姻关系的灭亡而必然灭亡。 [关 键 词] 离婚 婚姻基础 姻亲关系

离婚，又称解除婚姻关系，是指夫妻双方解除已经合法存在的婚姻关系的法律行为。随着大量离婚案子的出现，其中的法律问题也在不断显现，本文就试图就其中的几个问题展开思考和探索，期望有助于将来的立法和司法实践。 一、离婚的实质条件 我国婚姻法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这是我国婚姻法对离婚实质条件的唯一规定（至于关于财产和子女抚养问题并不是离婚的本问题），也就是我们通常说的“感情说”的出处。学者们在婚姻法的修改过程中对这一要件展开了激烈的论战。 （一） “感情说”保留论。 理由是：⑴“感情说”有利于发挥法的指令性作用和道德的导向作用，对于坚持离婚自由，防止草率离婚有益而无害；⑵“感情说”以马克思主义离婚观为指导，尊重婚姻伦理本质，具有法律的必然性特点；⑶“感情说”是这个婚姻制度破旧立新的产物，也是审判实践的工作经验结晶，具有世界领先性；⑷“感情说”符合中国国情，以为人民群众接受。[1] （二）“感情说”废止论。 另一方的观点，认为“感情说 ”已不合我国的司法实践和世界立法趁势了。[2]而且感情是不可捉摸的，是法律不可能真正干涉。我们现在的立法应该从人性和立法技术上予以革新，废止“感情说”。 笔者认为第一种观点是有待商榷的。“感情”通俗的讲就是人与人之间以爱恨为基础思想联系，当然在婚姻中就是指“爱情”。而法律是人的行为的一种秩序（order）。[3] 法律不调整思想，这是资产阶级和封建思想迫害的斗争结果，更是现在民主社会立法必须遵守的基本法律原则，而感情是恰恰最隐秘的思想，哪怕是在离婚诉讼中当事人也不可能将夫妻间感情的问题全部暴露在“法律的神圣之光”下。其次，再来考察该法条的逻辑。有终必有始，破裂以曾经的存在为基础，如果原来没有感情也就无所谓感情破裂。而我国婚姻法关于结婚的要件是要求双方自愿，而非有感情基础。我们提倡以美好的爱情作为婚姻的基础，但是现实生活是复杂的，人也是有自己的价值观的，在个性解放的今天我们是不可能以不能证明的感情作为结婚的要件的。所以以感情破裂作为离婚的实质要件是不具科学性和司法操作性的。 （三）笔者的理解。 那么什么是离婚的实质要件呢？参照国外的立法例和国内学者的著述，“婚姻关系确已破裂”作为离婚的实质要件已经被广泛接受。[4] 但是笔者认为这也是值得商榷的。何谓“婚姻关系”？夫妻双方以婚姻为基础发生的权利义务关系为婚姻关系。那么婚姻关系是在离婚之后才发生破裂的，以婚姻关系的破裂作为离婚的实质要件还是本末倒置的。婚姻关系中更深层次的是什么呢？笔者认为任何婚姻无论是出于什么目的建立的都是有一定基础的，所以以“婚姻基础已经不存在”（也可以说“破裂”，但是笔者认为“已经不存在”适用的范围更为广泛而要求更严格，有利于防止当事人草率离婚）作为离婚的实质要件更为妥切。 2

那么婚姻基础何在？自由婚姻最大的基础就是自愿。而所谓的自愿是指结婚当时同时也应该适用于婚姻存续期间，那么婚姻基础不存在就要求夫妻双方或一方已经不愿意继续婚姻关系并不要求其是基于什么考虑的。当然必须认识到婚姻基础是个综合的概念，它是有物质生活精神生活和性生活等为基础的综合体。在考虑是否自愿的时候不得不注意夫妻间不愿继续保持夫妻关系不仅仅是感情上的不愿意，还有物质生活的无奈，性生活的不和谐等等方面。虽然提倡在社会主义社会人们更多的是要以精神财富为最大的追求，物质并不是生活的全部。但是还是得承认生活是以物质为基础的，实践中如果以夫妻感情还在为由判决夫妻间不符合离婚的实质条件而不准离婚是不符合我国法律精神的。我国法律规定了离婚自由是为了使夫妻关系在已经没有存续的意义是给他们一个从中解脱重新选择的机会。我们反对拜金主义、见异思迁的庸俗婚姻家庭观念，但是这是道德的问题。法律是最底的道德，但毕竟不是道德的全部。法律只在合适的时候将道德原则纳入法律中，而不是一味超前的对道德领域妄加干涉。 那么，我们接下来考察一下“婚姻基础已经不存在”的标准在司法实践如何掌握： 首先，我们“天真 ”地认为婚姻关系是多数是以“感情”上的自愿结合为基础的，那么自愿的到不自愿就是婚姻基础已经不存在。必须指出的一点是，我们这的感情不是作为考量离婚条件的要素，只是法律的预设。而法官需要考量的只是当事人是否已经“不自愿”继续婚姻关系，而是否自愿是很容易证明的。当然，我们反对草率离婚，在继续贯彻诉前一般调解制度同时我们的法官不仅仅要审查当事人形式上的意思表示在一定程度上还要探询意思表示背后的原因，防止当事人因其他原因而违背意愿作出意思表示。 其次，我们“现实”地认为婚姻基础是多种多样的。假如夫妻是以物质关系为基础的，那么我们认定在双方都认为其结婚的基础无论是“庸俗”的物质基础还是“荒唐”的性关系基础不存在也没有再建的可能时，只要双方的任一方提出我们都认为是符合婚姻基础关系已经不存在而可以判决离婚的。 综上所述，笔者认为我国婚姻法中应将“婚姻基础已经不存在”作为离婚的实质要件才是符合法理和逻辑的，司法实践中也更容易掌握标准实现司法的统一。当然对于婚姻关系的基础是任何认定还有待进一步深入的研究。 二、离婚和姻亲关系 夫妻离婚后夫妻身份关系的解除当无异议。亲属法上的血亲身份关系也无什么争议，但是姻亲身份关系是否存续就颇有争议了。姻亲是指因婚姻关系而发生的亲属，但配偶本身除外。[5]一般包括：血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶。 姻亲是附属与婚姻关系的附属身份关系还是具有独立性的身份关系？传统亲属法一般认为是附属的身份关系。所谓附属就是因主关系生而生因主关系亡而亡。就我现在掌握的资料各国的亲属法都没有关于拟制姻亲的规定，所以姻亲因婚姻而生当是毫无疑问的。然而，姻亲关系是否随婚姻关系的灭亡而必然灭亡呢？对此各国就有不同规定：有的采用消灭主义，如《德国民法典》第1590条第2款规定：“即使姻亲关系所由建立的婚姻已解除，姻亲关系也存续”；有的采用不消灭主义；有的只对姻亲关系的某一方面作了特殊的规定。如《日本民法典》第735条规定“ 直系姻亲间不得结婚，„„在姻亲关系消灭后亦同。” 我国的理论界 在因一方死亡而结束婚姻关系时姻亲关系是否自然消灭又有不同的观点：多数学者认为在一方死亡时姻亲关系并不必然消灭，也有的认为都构成姻亲关系的消灭 。[6] 笔者认为无论是法理上还是伦理上一方死亡时姻亲关系必然消灭是说不通的，所以只讨论离婚的情况下姻亲关系的消灭问题。笔者认为消灭主义是有待商榷的： 首先，法律关系的发生和消灭条件并不是总是一一对应的。通常认为法律关系产生和消灭的条件总是对应的。如：合伙关系因合伙协议而生，又可因达成散伙协议而亡；婚姻关系因结婚而生因离婚而亡等等。姻亲关系因婚姻消亡而亡是否也是必然的呢？我们考察一下其他法律的规定从法律关系往往是具有独立性的。如票据法中票据的无因性，担保法中的担保合同效力的相对独 3

立性等等。可见法律在为了实现某种特殊的目的是可以对法律行为的存在消灭条件作出特殊的规定的。法律的例外规定是法律的社会规范性的必然要求，社会的价值是有差异的和位阶的。“对不同的人以不同的对待就是正义。”“普通法是为了实现普遍的正义，特殊法是为了实现特殊的正义。”同样对不同的法律关系以不同的效力认定也是正义的。关键的是法律的这种考虑必须是正当的。可见如果对姻亲关系的效力作出和婚姻关系效力不一致的规定在法律方法论上是没有障碍的。 其次，来考察一下实质意义上正义是否能够实现。讨论最多的是直系姻亲间是否禁止结婚的问题，如果认为姻亲关系随着婚姻关系的解除而解除的，就是那么原先的公媳、岳母女婿之间就不存在任何的关系，也就没有婚姻法上的禁忌了。直系姻亲间禁止结婚的法律规定，在世界范围的法律规定中，并不是普遍的，这正说明直系姻亲间是否禁止结婚是由伦理道德调整的。法律调整与伦理道德的调整的区别，在于法律调整具有强制性，而伦理道德的调整对人们有约束，但不具有强制性。所以直系姻亲间禁止结婚更应属伦理道德调整的内容，不应也不必写入法律。 [7] 但是这往往只是问题的一个方面，家庭联系在一起，婚姻关系中不仅仅是夫妻，往往还有孩子在其中占特殊的地位。婚姻法的最新发展趁势就是从夫妻关系为中心转向以未年人利益保护为中心。在夫妻关系终结后受伤最大的往往是未成年人，那么法律就有义务将成年人的伤害减少到最小。 在强调婚姻自由的今天离婚的夫妻间往往是没有什么仇恨的，不少还能保持朋友关系的，如果法律强制规定姻亲关系因为婚姻结束而终结往往是对当事人的意愿的违背。在孩子看来如果自己的父亲和外公外婆间或母亲和爷爷奶奶间是没有任何关系那是显然不合情理的，也是不利未成年人成长的。我国婚姻法没有规定女婿儿媳的赡养义务，所以离婚后的女婿儿媳对岳父母、公婆的物质救助行为只在继承时才可能“适当分得遗产”。但是现实生活往往是复杂的，无行为能力或限制行为能力的老年人只有离婚后的女婿或儿媳照顾而他们间又不存在亲属关系，也就没有法定代理权，那么无论哪一方的利益都是没有保障的。 综上，为了保护未成年人的利益和家庭关系的顺畅以及为了鼓励离婚后的女婿或儿媳照顾年老孤寡的岳父母、公婆我国法律不应该强制规定姻亲关系随着婚姻关系的解除而解除。但是毕竟已经没有了婚姻的基础所以当事人应该享有是否维持这种特殊亲属关系的选择权。至于禁止直系姻亲间结婚，我国1949年建国后曾于1950年和1980年先后颁布了两部《婚姻法》。在这两部《婚姻法》中，都没有把禁止直系姻亲间结婚写人法律规定中，只是在50年代的一个批示中，曾指出直系姻亲不宜结婚，如已结婚的应做好周围群众的工作，并劝其异地而居。[7] 我们必须承认个人的结婚自由，但是道德伦理上需要宣传尽量减少有违我们传统道德的婚姻的发生。

[1]李忠芳：《坚持离婚理由的“感情说”》，载李银河、马亿南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第168-171页 [2]参见曹诗权：《裁判婚姻标准的评价与选择》，第144-146页 [3]（奥）凯尔森著：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第1页。 [4]《婚姻家庭继承法》（第三版）教育部高等教育司组编，法律出版社2004年4月第3版，第233-234页 [5] 《婚姻家庭继承法》（第三版）教育部高等教育司组编，法律出版社2004年4月第3版，第72页 [6]夏吟兰主编：《婚姻家庭法与继承法原理》，中国政法大学出版社1999年4月第1版，第21页 [7]王玮：《浅议直系姻亲禁止结婚应否写入新》,载《河北法学》，2000年第4期