期末复习重点提示

期末复习重点提示

（供参考，请认真阅读中央电大编发的《合同法学考

试说明》）

一、合同的概念和特征

合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同的特征主要有三个：

1．合同是双方或多方的民事行为；

2．合同是意思表示一致的民事行为；

3．合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。

二、合同法的基本原则

合同法的基本原则有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则。

三、合同的种类

合同可以分为不同的种类：口头合同与书面合同；有偿合同与无偿合同；双务合同与单务合同；有名合同与无名合同；诺成合同与实践合同；要式合同与不要式合同；格式合同与非格式合同；主合同与从合同；为本人利益的合同与为第三人利益的合同；本合同与预约合同；确定合同与射幸合同。

上述合同种类并没有囊括合同的所有种类，仅仅是最常见的几种分类。实践中注意这几个问题：

1．凡是不能当时结清、金额较大的和比较重要的合同应当采取书面合同的形式。

2．有名合同发生争议时优先适用合同法；无名合同发生争议时适用合同法总则或者其他最近似的法律，其法律保护的效果弱于有名合同。

3．格式合同出现争议时，要作出不利于提供合同方的解释。

四、合同当事人的资格和形式

合同当事人包括公民和法人。合同的当事人需要一定的资格，也就是指在订立合同时公民应当具有相应的民事行为能力，法人应当具有相应的民事权利能力。

当事人根据具体情况选择口头合同或书面合同。法律、行政法规规定采用书面形式的，必须采用书面形式，但是有二个例外：

1．合同法第36条规定，法定或约定采用书面合同的，当事人未采用书面合同形式但一方已经履行了合同的主要义务，对方接受的，该合同成立；

2．合同法第37条的规定，采用书面合同形式，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。

五、合同的成立与合同生效的区别

合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。

合同的成立，是指合同订立过程的完成，是缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味当事人合意的完成，也就是合同的成立。

合同的生效，广义上，是指合同的有效，是具有了一般的法律约束力，狭义上，是指合同约定的权利义务的发生。

合同的成立与合同生效的区别是： 1．两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。

2．国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤消权的人自己去处理。

3．对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。所以可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。

六、使用格式合同应注意的问题

格式合同是当事人一方对长期进行、经常进行和交易次数频繁的交易所采用的一种事先拟定并印刷好的合同，这种合同体现了拟定者的意志，可能会忽略相对人的利益。所以在使用格式合同时应注意以下一些限制：

1．提供方应当遵循公平原则确定各方的权利义务；

2．采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款；

3．具有合同法第52、53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该合同或该条款无效。

七、订立合同的程序

订立合同主要有两个程序，即要约和承诺。

要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的内容要具体确定，表明一旦经受要约人承诺，合同即成立。

要约到达受要约人时生效，要约可以撤回，但应当在受要约人收到要约之前或同时。要约可以撤销，撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前。如果要约人确定了承诺期或者以其他形式明示要约不可撤销的，以及受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的要约不可撤销。承诺，是指受要约人在要约的有效期内向要约人作出的，同意要约内容的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。如果有实质性改变的，是一种新的要约，新的要约指受要约人又提出了自己的条件，希望原要约人接受新要约的条件与自己达成协议。

承诺对要约作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。承诺的方式有口头形式、书面通知形式和遵守交易惯例方式。承诺达到时生效，此时合同即告成立，合同的内容以承诺的内容为准。当事人如果认为承诺有误，会给自己带来不利后果时，可以在承诺通知到达之前或同时到达要约人之时声明撤销承诺。

八、缔约过错失责任

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。

缔约过失责任的法律特征有：

1．缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；

2．一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务；

3．违反先契约义务的行为造成了对方的损失；

4．违反先契约义务的一方当事人具有过错。

缔约过错责任的性质是侵权责任，包括以下三种形式：

1．假借订立合同，恶意进行磋商的；

2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的；

3．泄露或不正当地使用商业秘密；

4．有其他违背诚实信用原则行为的。

九、合同的成立与生效

合同的成立和生效是两个不同的概念。按民法通则和合同法的规定，合同的成立产生合同的一般法律约束力，合同的生效产生合同的权利和义务效力。所以两者的要件是不同的。

中国合同法上合同的成立要件极其简单：第一，要有二个或二个以上的当事人；第二，当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。

合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同内容合法。依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同也都无效。

适于某些特殊合同生效的是为特别要件：（1）附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。

由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另