合资企业合同中的法律问题

三、合资企业合同中的法律问题 根据《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《合营企业条例》）第11条的规定：“合营企 业合同应当包括下列主要内容“1〉合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职 务、国籍；〔2〉合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；〈3〕合营企业的投资总额，注册资 本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定； (4)合营各方利润分配和亏损分担的比例；〈5〉合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经 理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；(6）采用的主要生产设备、生产技术及 其来源；(7）原材料购买和产品销售方式；〔8〉财务、会计、审计的处理原则；（9)有关劳动管理、工 资、福利、劳动保险等事项的规定；（10）合营企业期限、解散及清算程序；(11)违反合同的责任； (12）解决合营各方之间争议的方式和程序；(13)合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。” (一）合营企业的投资总额和注册资本条款 合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金总额，应为合营各方认缴的出资额之和。根据《合营企业条例》第21条规定，合营企业注册资本的增加和减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。 1987年2月17日国家工商行政管理局颁布《关于中外合资经营企业注册资本与额比 例的暂行规定》，明确规定了合营企业注册资本与投资总额之间的比例。合营企业注册资本与投 资总额的比例，应当遵守如下规定： (1)合资企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总 额的7/10。 （2）合资企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至 少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。 〈3〉合资企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元〖含3000万美元〉的,其注册资本 至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。 (4）合资企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投 资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。 中外合资经营企业增加投资的,其追加的注册资本与增加的投资额的比例，应按本规定执行。 中外合资经营企业如遇特殊情况，不能执行上述规定，由商务部会同国家工商行政管理总局批准。 (二）合营各方的出资 1.出资方式 《合营企业条例》第22条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或 者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物 料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合 营各方同意的第三者评定。”根据该条规定，投资者可以以现金、实物、工业产权、专有技术及土地 使用权等作为出资。基本上可以分为两种类型:现金出资和非现金出资。其中，非现金出资包括 实物、工业产权、专有技术、土地使用权等方式。工业产权、专有技术的出资方式’由于其具有时间 性、价值不稳定和不易计算等特性,我国基本上采取限制态度。我国法律规定，作为外方出资的工 业产权或者专有技术必须符合下列条件之一:能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率；能 显著节约原材料、燃料、动力。 2.出资比例 《中外合资经营企业法》（以下简称《合营企业法》）第4条规定，在合营企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25%。对于外国投资者出资比例低于的企业，在企业税收方 面视同于一般内资企业。 国家税务总局《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》（国 税函〔2003〕422号）中规定，外国投资者实际出资比例低于25%的新办外商投资企业（以下简称 “外资低于25%企业”）适用税制一律按照内资企业处理,不得享受外商投资企业税收待遇。但国 务院另有特别规定的除外。外资低于25%0

企业办理税务登记一律按照内资企业处理。但国务院 另有特别规定

的除外。 出资期限 《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（以下简称《出资规定》〉第4条规定，合营各方 应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合依照有关规定发给的出资证明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案。合营中 规定一次缴清出资的，中、外投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清;合缴付出资的，投资各方第一期出资不得少于各自认缴额的15%，并且应当在营业执3 个月内缴清。 《〈出资规定〉的补充规定》对合营各方的出资期限也做了规定。对通过收资产或 股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁颁发之日起3个月内支付全部 购买金。对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%0以上,在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。 控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合 并报表的方式纳入该投资者的财务报表。中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期 限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机构批准，并按实际缴付的出 资额比例分配收益。 2006年1月1日施行的新《公司登记管理条例》第20条明确规定,外商投资的有限责任公司 的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足， 其中，投资公司可以在5年内缴足。也就是说，外商投资的有限责任公司出资缴纳应该符合新《公司法》的要求。 4.出资额欠缴的责任 《出资规定》第6条至第9条规定了合营各方出资额欠缴的法律责任。如果合营各方欠缴出 资额，将会产生两方面的法律责任： 第一,行政责任。合营各方未按合营合同约定和法律规定出资的，工商行政管理机关应当会同 原审批机关发出通知，要求合营各方在一个月内缴清出资。未按照前款规定的通知期限缴清出资的,原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。批准证书撤销后，合营企业应当向工商行政管 理机构办理注销登记手续,缴销营业执照，并清理债权债务;不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告。 第二，违约责任。合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。 守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放 弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后的一个月内，向原审批机关 申请批准解散合营企业，或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约 方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。 (三）合营企业的股权转让 关于合营企业股权转让的问题，《合营企业条例》第20条明确规定，合营一方向第三方转让其 全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。 合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三方转让股权的条 件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。 (四）合营各方利润分配和亏损分担的比例 合营各方按照注册资本比例分享利润和分担风险，即亏损。 《合营企业条例》第76条规定了合营企业利润分配原则，即合营企业按照《外商投资企业和外 国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下： 〔1〉提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定； (2）储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本,扩 生产； （3）提取上述〔1〉中三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方出资比例进行分配。 (五）管理和控制 管理和控制条款是合营合同中最重要的条款之一。管理和控制条款制定得好,一方面可以使 企业经营管理有序、高效进行,从而直接推动企业的发展;另一方面还可以防止合营一方侵害另一 方的利益，从而实现各方利益的平衡。 与新《公司法》的规定相比较，我国合营企业的公司治理结构与公司控制权规则非常特殊。根 据《合营企业条例》规定,董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题。董事 名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连 任。董事长是合营企业的法定代表人。董事会定期召开董事会会议，对合营企业重大事项做出表决。 新《公司法》规定的有限责任公司最髙权力机构是股东大会,执行机构是董事会,监督机构是 监事会；由股东按出资比例行使表决权；公司总经理、副总经理由公司董事会聘任或者解聘。而合 营企业仅有董事会的机构设置，没有公司法中的股东会、监事会机构设置，公司决策机制较为特殊。 《公司法》第46条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，并未如《合营企业条 例》对任期做出时间上的强制性规定。由于合营企业的特殊治理结构与控制权分配规则是法定 的，所以在起草合营合同时要重视管理和控制条款的安排。 (六）合营企业的期限、解散及清算程序 依照中国有关举办中外合资经营企业的法律，属于国家规定鼓励和允许投资项目的，合营各方 可以选择在合同中约定合营期限或不约定合营期限;但是，如果属于从事下列行业或者情况的，合 营各方应当依照国家有关法律法规的规定，在合营合同中约定经营期限:从事服务型行业的，从事 土地开发及经营房地产的，从事资源勘探开发的，从事国家规定的限制投资项目的等。合营企业的 合营期限，按照《中外合资经营企业合营期限暂行规定》〈〔1990〕外经贸法字第56号)执行。