我国刑法中的特殊防卫权论文【精编版】

我国刑法中的特殊防卫权论文 一、特殊防卫权概说 (一)特殊防卫权的起源和历史沿革 特殊防卫权制度发展到今天有一个漫长的过程,随着人类社会的不断发展进步,特殊防卫权制度的发展也经历了从野蛮到文明,从不规范到规范,从不科学到科学的演变。

从其起源来看,特殊防卫权应是与正当防卫相伴而产生的。最早的记载见于汉谟拉比法典(约公元前1792年-公元前1750年)第21条规定:“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”[1]其后,雅典法也规定:“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》(约公元前5世纪)第8表第12条规定:“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”2在我国古代法律中也有关于特殊防卫权的记载。《周礼?秋官?朝士》说:“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将其杀死不算犯罪。3《汉律》规定:“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的。中国古代最具代表性的法典《唐律疏议》也规定:“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。”其对我国唐以后诸代立法产生重大影响。

西方启蒙思想兴起后,启蒙思想家们强调“天赋人权”学说,特殊防卫学说从保护财产权力逐渐转向对人身权利的保护，如1791年著名的《法国刑法典》第6条规定:“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”4该法直接赋予了人们无限防卫的权利。

时间到了20世纪,随着资产阶级社会的发展,个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，原先的无限防卫逐渐有了防卫限度的限制。纯粹无限的防卫权消失。公民的正当防卫以不超过必要的限度为限,如1908年《日本刑法》第36条规定:“(1)为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。5(2)超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。”

进入现代后,在防卫权立法方面,纯粹意义上的无限防卫因其不合理性已经被彻底抛弃,各国立法均将防卫权限定在特定的范围之内,或是限定于防卫人特定主观原因范围,或是限定在防卫特定犯罪客观范围中。 (二)我国刑法对特殊防卫权的规定及其性质 1997年3月14日，八届全国人大五次会议修订通过新的《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该款是对正当防卫制度的特殊规定,就这一条款的称谓，理论界至今仍然有较大的分歧，主要集中在该条款规定的是“无限防卫权”还是“特殊防卫权”上。由于对该条款的称谓将直接影响到普通民众对条款含义的理解，从而直接关系到法的适用效果，故在此有必要界定该条款的性质。

笔者以为将刑法第20条第3款称之为“无限防卫权”是不妥当的，王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出:“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”由此可见刑法在已规定了第20条第1款正当防卫权的基础上又规定了第3款特殊防卫权，是为了鼓励人民群众同暴力犯罪做必要的斗争，保护被害人的利益，鼓励见义勇为行为。6该条款是在前两款规定的基础上设置的，也就是说是在正当防卫的的大前提下来说的，简而言之，该条款即是规定在特殊条件特殊环境下的正当防卫，除防卫限度条件之外，其必须具备一般正当防卫的时间，对象，主观等要件方可成立。“与第一款相比较而言，如果前者称为一般防卫权。后者可以称之为特别防卫权的规定。”7刑法第20条的三款规定是一个整体，是互相联系的，不可孤立而看待。而所谓“无限”即没有限度，如果将刑法对该条款的规定理解为防卫权的无限度使用，那是十分危险的，非常容易造成防卫权的滥用，这显然是有违我国刑事立法对正当防卫制度作出修订的初衷，也明显不符合刑法条文反映出来的立法目的。所以，刑法第20条第3款是针对正当防卫制度的特殊规定，其性质为在特殊条件下的正当防卫，而非无限度防卫，因此该款所规定的权利应称为“特殊防卫权”为妥。

二、我国特殊防卫权的构成要件和它的特点 (一)我国特殊防卫权的构成要件 特殊防卫权的构成要件也就是特殊防卫权的成立需要哪些条件，我国刑法理论界对特殊防卫权的构成要件有不同的认识，总体来说有三种观点，第一种观点认为特殊防卫权的构成要件是从防卫的范围、时间、对象三方面来衡量的。第二种观点认为应该从防卫的对象、时间、主体三方面来决定其构成要件。还有一种观点认为，特殊防卫权应当以防卫的前提、对象、时机、主观四方面来分析其构成要件。经过对这些观点的分析，笔者认为，我国特殊防卫权的构成要件可以从主观与客观两大方面来分析:

1、特殊防卫权的主观构成要件 特殊防卫权的主观构成要件主要是通过对防卫人的主观思想意识方面来进行分析。处于特殊防卫立场上的防卫人其主观必须具有防卫合法权益免受正在进行的严重暴力犯罪侵害的意图。所谓防卫意图是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及其行为的结果必须具有的心理态度。特殊防卫是目的的正当性和行为的防卫性的统一，不具备防卫意图或存在致害故意的，都不能成立特殊防卫。在此要着重说明一点问题，笔者在学习中发现有些学者以为我国特殊防卫权制度在定义上未能对防卫人的主观意识构成限制，而使防卫权在主观上陷入无限度防卫的境地。笔者认为这样理解是不妥当的。前面叙述过我国的特殊防卫权在性质上是在特殊条件下的正当防卫权，它的存在是以存在正当防卫为大前提的，同一般正当防卫的主观条件“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害”一样，特殊防卫权的行使在主观上也必须有防卫合法人身权益免受正在进行的严重暴力犯罪侵害的意图。这就是防卫人行使特殊防卫权的防卫意图。这一点非常重要，因为防卫意图的有无，决定着特殊防卫的成立与否。我们可以从防卫人对特殊防卫条件的认识和防卫人进行防卫的主观目的来说明这一防卫意图:

(1)防卫人对防卫条件的认识:这种认识是指防卫人在行使特殊防卫权时，对其所遭受的严重暴力犯罪行为状况的认识。

第一，行为人首先必须认识到严重暴力犯罪行为的存在，关于何为严重暴力犯罪我国刑法对此有具体规定。防卫人只有认识到有此犯罪行为实际存在才能产生防卫合法人身权益免受正在进行的严重暴力犯罪侵害的意图。在此仅限于保护合法的人身权益。财产权利不在特殊防卫保护范围之内。 第二，在行为人认识到该严重暴力犯罪行为实际存在的情况下，行为人还必须认识到这种犯罪行为是正在发生正在进行中的，由于危害行为的急迫性，这里只需要行为人具有抽象的事实上的认识即可。行为人只有认识到犯罪行为正在进行，合法人身权益正遭受损害，才能够积极的进行防卫。

(2)防卫人进行防卫的主观目的主要表现在防卫人进行防卫时的心理态度。

防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的危及人身安全的暴力犯罪，根本目的是为了保护自己的人身安全。

第一，行为人的防卫行为的目的是什么?目的在于使正受侵害的合法权益免受侵害，保护合法权益不再被侵害。这种心理态度是以制止暴力侵害为内容，在行为上也体现出一定的暴力损害行为，即以暴力损害不法侵害者的人身利益为手段来捍卫自己的合法人身权益。

第二，防卫人虽然明知其防卫行为会造成不法侵害人伤亡的后果，但并不认为这是犯罪的行为，恰恰相反，在特殊情况下唯有采取暴力防卫方式才能制止严重危及人身安全的暴力侵害行为。防卫人的这种防卫心理与故意致人伤害的心理是不一样的，这种防卫心理具有正当性，为法律保护!法律保护公民为保护自己人身安全而行使特殊防卫权的权利。

2、特殊防卫权的客观构成要件 特殊防卫权的客观构成要件是指该权利在何种客观条件下才能成立，特殊防卫是特殊条件下的正当防卫,其适用正当防卫的一般构成要件,但有其自身的特点，主要表现特殊防卫防卫原因的特殊性和法律后果的特殊性上。刑法理论界对特殊防卫权的客观构成要件有很多不同的观点，笔者综合分析后认为我国特殊防卫权的客观构成要件主要包括以下几个方面:

(1)特殊防卫权的前提条件 特殊防卫权的前提条件是必须有某种暴力犯罪行为存在。

我国刑法第20条第3款明确规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款明确规定了行使特殊防卫所针对的犯罪类型。对于这些暴力犯罪之外的其他犯罪,不适用特殊防卫。这些暴力侵害行为存在之时，往往使合法人身权益具有受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。也就是说在这种情况之下，特殊防卫权的行使没有必要的限度，不存在防卫过当问题。8

刑法第20条第3款中的行凶是指故意伤害他人，危及他人生命健康，足以致他人重伤、死亡的严重暴力行为。一般的争斗、殴打行为不属行凶范畴。

对于杀人、抢劫、强奸、绑架应是指此四种形式的暴力犯罪手段,而不仅仅是指这四种罪名。也就是说包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪在内。在现实案例中此等犯罪有时也采用非暴力方法,而行使特殊防卫的前提条件是犯罪存在暴力性,在司法实践中这是一个较为复杂的问题,需要具体问题具体分析,一般来说,凡是以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为的如已严重危及人身安全,则应当适用特殊防卫,否则,不能行使。