严惩行贿犯罪的法治路径

第38卷第1期 2018年1月湖北工程学院学报

JOURNAL OF HUBEI ENGINEERING UNIVERSITYVOL. 38 NO.l

JAN.2018

严惩行贿犯罪的法治路径邹睿(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

摘要：《刑法修正案（九）》延续了我国近些年来严惩行贿犯罪趋势。然而无论是从立法还是从司法的角 度分析，继续严惩行贿犯罪将面临较大的法治风险，例如立法上的正当性受到质疑，技术侦查手段的滥用等。 一些学者据此提出从宽处理甚至废除行贿罪也不符合法律的正当性原则。根据我国的实际情况，应该维持现 有的行贿罪刑事政策，转而从制度上寻求突破，以达到惩治犯罪和保障人权的双重目的。关键词：严惩行贿罪；正当性；惩治犯罪和保障人权中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095 -4824(2018)01 -0113 -05

有效而活跃的市场经济立基于公平性和法的 安定性，而行贿和受贿作为孪生子，往往从根本上 破坏这个基础，而且造成整个社会“搭便车”的投 机取巧行为，也极易造成官商不分的坏的市场经 济模式，从而破坏社会有效率的财富创造机制。 行贿和受贿由于具有对向性或撮合性，常常被人 们放在一起讨论。党的十八大以来，随着国家反 腐工作的展开，贿赂犯罪得到了社会空前的关注 与讨论。尤其是刑法修正案（九）颁布加大了对行 贿罪惩治力度，对行贿与受贿应该并重惩罚的观 点再次得到了大家的关注。有学者认为，我国一 直偏重对受贿犯罪的打击，而对行贿犯罪打击不 够，造成行贿案件在现实中出现了立案难，起诉率 低，刑罚过轻等问题。行贿侵害了国家公职人员 的职务廉洁性，损害了社会公平，导致了人民对政 府的不信任。[1]针对我国一直“重受贿轻行贿”的 传统，我们更应该严惩行贿犯罪，立法上将行贿放 在和受贿同等地位上进行规制，司法上加大惩治 行贿犯罪的司法资源投人，实行行贿与受贿惩办 并重。其实我国一直没有忽视对行贿犯罪的惩 治，早在1993年两高就颁布了《关于在办理受贿 犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子 的通知》，2000年12月21日，最高检颁布《关于 进一步加大对严重行贿犯罪打击力度的通知》，2010年5月7日，最局检又颁布《关于进一步加大 查办严重行贿犯罪力度的通知》，2012年颁行《行 贿案件解释》。2015年《刑法修正案（九）》对行贿 犯罪作出了重大修改：（1)严格了行贿犯罪的从宽 条件。（2)增加罚金刑，完善行贿犯罪的财产刑规 定。（3)增加对有影响力人行贿罪，完善行贿犯罪 的立法体系，进一步加强了行贿罪立法。笔者认 为，应该继续加大对行贿犯罪的惩治力度，同时更 应该从制度建设上寻求突破。[2]本文将主要从立 法和司法的正当性角度来论述严惩行贿罪存在的 隐患，进而探讨从制度上减少和控制行贿犯罪，以 有助于构建恪尽职守、廉洁奉公、吏治清明的国家 治理体系。

一、从宽处置行贿犯罪存在的问题在司法实践中行贿方式趋于隐蔽，行贿手段 繁多，行贿内容多样化。其中值得注意的是行贿 罪的隐蔽性和欺骗性在不断加强。行贿人为了谋 取自身利益，以各种名义行贿，如婚丧嫁娶的礼金 等。这些都加大了侦破行贿罪的难度，使得行贿 犯罪的侦破过度依赖行贿人的口供。同时由于行 贿和受贿关系的特殊性，往往行贿人的口供作为 言辞证据也成为受贿案件查处的关键，即从侦查 行贿行为人手，由行贿人检举揭发受贿人，或是行

收稿日期：2017-10-16作者简介：邹睿（1993 - ），女，湖北武汉人，武汉大学法学院硕士研究生113邹睿贿人如实交待行贿事实为基础突破受贿人证实受 贿人的犯罪事实。然而行贿人的口供并不易取 得，有些学者站在快速有效的惩罚犯罪的立场上， 主张减轻行贿罪的刑罚甚至废除行贿罪，以达到 更好惩治受贿罪的目的，但笔者认为这种看法存 在很大弊端。1. 从刑罚目的角度，刑罚的目的存在两种考 量：第一种主要是从功利的角度出发，由于刑罚具 有能够剥夺人们的自由、生命等属性，造成了犯罪 人的痛苦，人们由于畏惧受到刑罚而不去实施犯 罪行为，这样来达到预防犯罪的目的。那么国家 为了实现预防犯罪的目标，主要根据打击犯罪的 实际效果来决定其立法的严苛性。另一种主要考 量刑罚的正当性，正义是其理论的基石。刑罚加 诸于应该受到刑罚的人身上，无罪不罚、有罪必 罚。刑罚的适用必须符合正当性和法治的要 求。[3]任何国家在制定刑法时都既会考虑刑罚的 正当性也会考虑到刑罚的实际效果。但笔者认 为，刑罚作为一种极其严厉的强制措施，往往意味 着剥夺人的自由甚至生命，其正当性仍然应该是 首先要考虑的，不能因为破案的需要就随意减轻 对行贿犯罪的处罚，“行贿人与受贿人存在天然的 ‘攻守同盟’关系。向行贿人许诺以制造囚徒困 境，有利于打击犯罪”这种思想过于功利化，忽略 了刑法的正当性。2. 从社会道德的角度，行贿的犯罪成本过低 会导致“先收买权力，再出卖贪官”状况，纵容犯罪 的同时也会引发道德问题。毕竟行贿确实侵害了 国家公职人员的职务廉洁性，即使在道德上行贿 行为也是非正义的。如果过于从宽处罚行贿罪甚 至废除行贿罪，等于说行为人运用不正当手段谋 取利益后不仅不会受到刑事上的处罚，还会在事 实上使曾经帮助过他的人陷人牢狱之灾。[4]中国 人有着“滴水之恩，当涌泉相报”的思想，“中国式 的辩诉交易”可能在短时间有利于大幅提高对贿 赂犯罪的侦破率，有利于打击和惩罚犯罪，但从长 期来讲它很难被人民群众在情感上接受，并且会 给人们造成一种错觉，认为行贿行为本身不必要 受到刑罚的非难，可以轻易地被原谅，这样人们在 谋取不正当利益的时候，会肆无忌惮的选择行贿 来达到自己的目的。这样的价值导向不利于对犯 罪的一般预防，也不符合十八大以来国家提倡的 社会主义核心价值观。—114 —

二、严惩行贿犯罪存在的问题主张严惩行贿罪的学者常常从立法因果论的 角度出发，认为由于贿赂犯罪存在着因果链条，加 大行贿案件的惩处力度有利于从源头上解决腐败 问题。对行贿受贿并重处罚，发挥刑罚的威慑作 用，使人们慑于严厉的刑事处罚而放弃行贿之类 投机取巧的行为，行贿的人减少使得受贿的人自 然而然的相应减少。但是这样的做法存在着诸多 隐患。1.立法上缺乏正当性。(1)从罪刑相适应的角度，我国刑法罪刑相一 致的原则主要表现在区别对待的处罚原则上。刑 法应该根据各种行为的社会危害性程度和人身危 险性的大小规定差异化的处罚原则。而不能仅仅 从犯罪惩治的实际效果进行考量，随意滥用重刑。 行贿行为虽然侵害了国家公职人员的廉洁性，但 相比受贿而言，首先行贿案件的社会危害性较小， 社会不公的结果最终还是受贿行为导致的。行贿 人实施行贿行为后，如果受贿人没有接受贿赂或 者接受贿赂以后没有利用公权力实施违法犯罪等 不正当行为，那么社会和其他人的利益就不会受 到损害，最终的选择权实际上仍掌握在受贿人手 中。所以所谓的行贿受贿“因果链条”其实是极其 脆弱的，没有必然的“引起”与“被引起”的关系。[5]其次，行贿人主观恶性相对较低，也更容易得 到人们的理解和同情。中国一直是一个人情社 会，礼尚往来的思想深人人心，亲朋好友之间互相 帮忙以及事成之后的礼物馈赠往往被人们认为理 所当然，并没有意识到其行为可能已经触犯法律， 构成犯罪。正常的人情往来和行贿受贿之间往往 界限模糊，很难有一个清楚的标准来区分。学界 还有一种观点：应该取消行贿罪中的“为谋取不正 当利益要件”。他们认为行为人所谋取的利益是 否正当不影响行贿行为的危害本质，即使行为人 是为了正当利益实施了行贿行为仍然侵害了国家 公职人员的职务廉洁性，同时也违背了了市场经 济的公平原则，不利于社会经济的发展。并且利 益的正当与否难以区分，保留“为谋取不正当利 益”的规定，会给不法分子规避法律提供机会。 但是如果真的将所有为谋取正当利益而实施的行 贿行为纳人刑法处罚的范围，可能会使普通民众 无法接受。[6]政府本来有义务维护和保障人民的 正当权益，当人们的权益得不到保障，而通过正当严惩行贿犯罪的法治路径途径又得不到解决的时候，人们被迫通过行贿行 为来谋取本来就应该属于自己的正当利益，对这 样的行贿行为定罪不符合民众的法律情感，人们 容易对这样的行贿者产生同情，认为不应该或者 应从轻对他们定罪处罚。总体来说，行贿罪的社会危害性和主观恶性 都是小于受贿罪的。从立法上对行贿犯罪进行更 严苛的规制违背了罪责刑相适应的原则。[7]2. 从立法的必要性角度。国家立法的针对性 和必要性都是其正当性的具体体现。近些年来， 行贿案件多发的原因除了国家公职人员滥用权 力、人们投机取巧的心理等主观因素以外，政府过 度干预经济等非法律因素也起了很大的作用，所 以加大刑罚处罚力度并不能从根本上消除这些导 致行贿犯罪的诱因。就一个国家来看，政府对企 业干预的程度、政府对企业的优惠以及企业为政 府腐败支出量的大小之间显然存在紧密联系。国 家行政中天然包含了维持社会秩序，制定法律法 规，稳定宏观经济，建设基础设施等等职能。一个 令人民信服的政府应该做到公平公正地对待每一 个公民及企业，在同等条件下为他们提供相同的 公共服务。特别是在当代中国，虽然改革开放以 来我国一直致力于发展市场经济，坚持以市场为 资源配置的主要手段，但不可否认政府对经济进 行了大量的行政干预，政府对市场仍然具有不可 忽视的作用。例如，在一些关系到国民经济命脉 的产业和行业，政府许可方能进人这些行业。国 家机关工作人员在利益的驱使下，会选择和个人 或者企业合作，许诺他们可以进人某些特许行业， 来换取好处。[8]再例如，地方政府的财政过度依赖 企业，这会导致地方的纳税大户以此为筹码，和政 府官员建立起密切的联系，要求政府给予种种特 殊的优惠待遇，破坏市场经济的公平公正原则。 解决这些问题，显然不能仅仅依靠刑法，这涉及到 很多法律之外的政治经济体制等方面的问题。所 以从这个角度来说严惩行贿犯罪不具有立法上的 正当性和必要性。3. 司法上引发诸多问题。在现实的贿赂犯罪 中，行贿人和受贿人通过利益交换，具有天然的利 益同盟关系。行贿者依靠受贿获得经济、社会利 益，若如实供述其行贿行为，势必会导致受贿者被 立案侦查直至定罪处罚，受贿者会面临既得利益 的丧失。他们根本不需要串供或者商量，就会为 对方隐瞒犯罪事实。这些无疑加大了贿赂犯罪侦查人员的取证难度，侦查人员很难取得犯罪人的 口供，仅从言辞证据上着手往往很难对贿赂犯罪 定罪处罚。同时现代犯罪的一个特点就是高科技 化。[9]随着科技的发展，行贿犯罪不断呈现出新的 模式，手段日益隐蔽，传统的侦查手段已经不能适 应形势。再加上在实际案件中行贿人的口供不易 取得，所以想要在司法上突破犯罪主要是提高贿 赂犯罪的技术侦查水平，运用秘密侦查的手段来 寻找贿赂犯罪的突破口，减少对行贿人口供的过 度依赖。但运用技术侦查手段会引发一系列的问 题，由于秘密监听、监控等技术侦查措施是对公民 基本权利的一种限制和剥夺，稍有不慎，很容易侵 犯公民权利，所以其使用必须受到法律的严格规 范。[1°]但目前我国法律在这个问题上很不健全， 《人民警察法》和《国家安全法》对国家安全机关和 公安机关使用秘密侦查手段只做了简单笼统的规 定，而在检察机关使用秘密侦查手段的程序性问 题上，法律规范基本空白。诚然，技术侦查手段的 正当性可以用维护社会稳定和人民群众利益来解 释，但仍然不能忽视其缺乏规范性的事实和一旦 滥用可能造成的严重后果。国家至少应该明确技 术侦查启动的程序，并且其应该作为侦查机关用 尽其他侦查手段后的最后的方法，并且在此基础 上充分考虑到比例原则。[11]