刑事政策视野中的情节犯研究
基层法院刑事审判中存在的问题及思考
基层法院刑事审判中存在的问题及思考刑事案件的审理不仅关系到公民的人身财产安全能否得到切实的保护，关系到公民的合法权益能否得到保护和实现，正义能否得到实现，还是一国人权保护的窗口。
近几年来，随着司法体制改革的不断深入，各基层法院的刑事审判工作均取得了一定的成绩，案件质量明显提高，但也存在诸多的问题，亟待解决。
笔者在基层法院长期从事刑事审判工作多年，体会非常深刻。
一、存在的主要问题（一）指导思想存在偏差，对宽严相济的刑事政策的理解把握不准。
一是重重刑轻预防。
受传统刑罚观的影响，有的法官崇尚重刑，迷信重刑的功能，认为量刑判的越重越好，判得越多越好，刑罚越重威慑力越大，遏制犯罪的效果也就越明显。
相反，对预防犯罪研究不深，方法不多，措施不力。
二是重打击，轻保护。
过分强调刑法打击犯罪的任务，而对合法权利的保护不够，特别是对被告人的合法权益保护不足。
三是重定罪轻量型。
通过分析发现，案件被改判、发回重审，除少数是因为事实不清、证据不足外，绝大部分是因为认识上的不一致导致二审改变量刑。
一审时，对法定的从轻、减轻处罚、从重、加重情节考虑较多，而对酌定情节却考虑不够，如偶犯、初犯、认罪态度、悔罪表现、积极赔偿、被害人过错、社会危害、犯罪次数等，因此导致量刑畸轻畸重。
四是重办案轻服务，就案办案，不注意法律效果与社会效果的统一，服务大局，服务经济社会的意识比较淡薄。
比较典型的是，对影响社会稳定和经济发展的案件，不花力气做工作，不想办法化解矛盾，而是一判了事，导致矛盾升级。
五是重实体轻程序，只注重从实体上给予被告人一个自以为公正的刑事判决，却不注重保护其程序上的合法权益，岂不知一个公正的刑事判决的作出不但要有实体权利的保护，同时还必须保证有一个公正合法的程序，而这个公正的程序是作出一个公正判决的前提。
宽严相济的刑事政策要求以刑事立法精神和具体条文的立法精神愿意为基础，参考当时的社会治安状况，根据具体案件的法定情节和酌定情节，在适用刑法时，做到当严则严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。
我国情节犯立法的历程与趋向
理论研究《犯罪研究》2021年第2期我国情节犯立法的历程与趋向张庆立•内容摘要：与域外刑法往往坚持“立法定性而不定量”不同，情节犯是我国刑事立法的特色。
我国的情节犯立法源起于1979年《刑法》,后在1997年《刑法》修订时得以发展.经数次刑法修正后，截至目前，情节犯的数量已经达到135个罪名.除危害国家安全罪一章没有情节犯外，其他章节均有情节犯的规定，且情节犯的法定刑已经涵盖了所有的主刑与附加刑.从趋势看，情节犯立法呈现的动向为：修正数量日益增多，且以增设新罪名为 主；修正为情节犯和修正出情节犯并存，但修正为情节犯的数量居多；多为侵害非个人法益的犯罪；刑罚配置从重等。
关键词.•情节犯；刑事立法；发展历程；立法特点；发展趋向所谓情节犯是指刑法分则明确规定以情节严重或情节恶劣作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。
m情节犯是我国刑事立法的特色，域外鲜有立法例，因而其在大陆法系刑法理论中并非典型的犯罪类型。
当前，我国刑事立法中的情节犯较为常见，但针对情节犯立法的理论研究却供给不足，部分司法实务人员甚至误以为“情节犯多为轻罪”“立法的方向应为取消情节犯”。
情节犯立法究竟缘起于何时，又走过了一条什么样的道路？现行《刑法》中的情节犯立法究竟有何特点，又是一幅怎样的法治图景？未来情节犯立法的动向和趋势如 何？别具中国特色的情节犯立法是否能行稳至远？这些问题都值得认真思考。
—1979年《刑法》中的情节犯立法―、我国情节犯立法之源起—我国的情节犯立法始于1979年《刑法》。
1979年《刑法》共计192条，其中总则89 条，分则103条，共规定有111个罪名，m而规定“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的罪名共计20个条文、23个罪名，约占条文总数的19. 4%,约占罪名总数的20. 7%。
(―)罪名分布从罪名分布看，除反革命罪、危害公共安全罪没有规定情节犯外，分则的其余六章都有情节犯的规定。
这六章具体规定的情节犯的数量及占刑法规定情节犯总数的比例如下：破坏社会主义经济秩序罪中涉及9个罪名，占比39. 1%; *12(3)*侵犯公民人身权利、民主权利罪中涉及5个罪名，占比21.7%; u)妨害社会管理秩序罪中涉及4个罪名，占比17.4%; w妨*张庆立，法学博士，华东政法大学刑亊法学院博士后研宄人员.(1)参见张庆立：<情节犯若千基本问题之教义学检视>,载《西部法学评论> 2020年第2期，第109页.(2) 对于1979年（刑法》规定的罪名数量存在不同的理解，从最少的111个到最多的139个不等.参见张国轩：（我国刑法罪名数貴的演变和构成载<中国刑事法杂志>2012年第2期，第11页，(3)具体包括：走私罪、投机倒把罪、伪造、倒卖计划供应票证罪、偷税罪和抗税罪、挪用特定款物罪、盗伐、滥伐林 木罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪.(4】具体包括：侮辱罪、诽谤罪、非法剝夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪.侵犯公民通讯自由罪.(51具体包括：扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序或交通秩序罪、流氓罪、偷越国边境罪.•71.《犯罪研究》2021年第2期理论研究害婚姻、家庭罪中涉及2个罪名，占比8.7%; 161渎职罪中涉及2个罪名，占比8.7%;(”侵犯财产罪中涉及1个罪名，占比4.3%。
王志才故意杀人案判决的指导性研究
王志才故意杀人案判决的指导性研究摘要：全文围绕最高院新颁布的指导性案例-王志才故意杀人案，从其符合我国死刑改革的特点入手，分别以适用对象、条件和适用原则三个方面来解释该判决对判处死缓并限制减刑的故意杀人案件的指导性意义，体现我国宽严相济的刑事政策。
关键字：限制死刑缓刑限制减刑坦白从宽刑事赔偿宽严相济一该判决体现我国的死刑改革政策的理论基础和现实基础人类历史上相当长的一个时期内，死刑是人类社会对付罪犯、解决犯罪问题的主要方法。
随着18 世纪启蒙运动的兴起和人权思想的传播，人道主义思想逐渐深入人心，人权的保障逐渐受到重视，刑罚执行的残酷性与折磨性受到猛烈抨击，死刑存在的合理性开始受到质疑。
截至2009年6月底，全世界废止死刑的国家达到103个，其中95 个国家废止了所有犯罪的死刑，另外8 个国家废止了普通犯罪的死刑，在法律上保留死刑的93 个国家中，只有48 个国家在过去的10 年曾经处决死刑犯，其他45 个国家则在事实上废除了死刑。
发达国家中也仅有日本和美国保留了死刑，而我国则是保留死刑罪名以及每年执行死刑人数最多的国家。
①这显然与我国的社会文明程度与经济发展现状不相符合，因此我国限制死刑有一定的必要性：（一）我国限制死刑可以体现刑法的功能。
刑罚的分为一般预防功能和特殊预防功能死刑一般预防功能在于通过刑的设置，告诉民众哪些行为是最严重的犯罪行为，是必须接受最严酷的刑罚的，从而引导民众不去实施这些犯罪行为，；其二，死刑执行所产生的强大威慑力对于企图犯罪的人可以产生强烈的警示效果，从而具有犯罪预防的功能，但自古以来的法学家都无法证实死刑比无期徒刑具有更大的威慑力。
倘若死刑真能起到通常所说的”杀一儆百”的一般预防功能的话，这世界上只怕是早都没有罪犯了吧。
死刑特殊预防功能在于，死刑将罪行极其严重的犯罪分子的生命予以剥夺，从而彻底杜绝再犯罪的可能。
当代的刑事政策着眼于犯罪预防，犯罪预防的关键，在于改变产生犯罪的社会制度，消除犯罪的社会根源，而不是对犯罪人判处死刑。
论刑法中的情节严重
目录摘要 (2)一、犯罪情节的基本概念 (2)（一）犯罪情节的基本概念的界定 (2)（二）犯罪情节的分类 (3)二、犯罪情节严重的构成要素 (3)(一)情节严重的构成要素 (3)（二情节严重构成要素的基本特征 (4)(三)情节严重的作用与案例剖析 (6)三、情节严重的认定方法 (7)（一）犯罪的时间地点 (7)（二）犯罪的手段和方法 (7)（三）犯罪的动机 (7)（四）犯罪的结果与后果 (7)（五）犯罪对象的具体情况 (8)（六）行为人主观方面的情况 (8)（七）犯罪后的态度 (8)参考文献 (10)论刑法中的情节严重宋健西南大学法学院，重庆 400715摘要：情节作为刑法犯罪论中犯罪构成的犯罪问题与刑罚论中刑罚适用的量刑问题构成定罪量刑的要素，对于犯罪成立与犯罪后果具有重要意义。
在司法实践中，根据罪刑法定原则，应当严格地认定这些情节，正确地区分罪与非罪，重罪与轻罪的界限。
同时我国刑法中的情节具有主观性与客观性的统一、社会危害性与人身危险性及其程度的统一、法定性与酌定性的统一等基本特征。
本文将从刑法中犯罪情节的基本概念入手，分犯罪情节严重的构成要素，认识情节轻重与恶劣的尺度，探讨情节严重的作用与案例剖析，研究情节严重的认定方法。
关键词：情节；犯罪量刑；情节严重；法定从重一、犯罪情节的基本概念（一）犯罪情节的基本概念的界定刑法中对情节的表述, 我国刑法学界一般称之为犯罪情节。
而对于什么是犯罪情节, 在我国刑法学界则众说纷纭、表述不一, 甚至几乎找不到相同的关于犯罪情节的概念, 笔者根据手头所掌握的资料, 归纳概括起来, 代表性的观点如:比较早的对犯罪情节的理解是通过列举的方式对犯罪情节进行界定的, 例如, 有的学者就认为, 所谓情节, 是指案件的具体情况, 犯罪者的动机、手段、过程、结果等。
还有的表述为: 所谓情节, 是犯罪情节的简称, 是指犯罪过程中的各种事实情况; 情节, 指的是事物存在与变化的情状与环节。
食品安全犯罪的刑事政策研究
食品安全犯罪的刑事政策研究摘要近年来，食品安全事故频发，造成极为严重的后果，也在国内和国际社会产生轩然大波。
基于此，最高司法机关近年来不断发布了有关食品安全的司法解释和通知。
如何理解及适用这些通知，成为食品安全刑事领域的一个重要课题。
本文在此就食品安全犯罪的刑事政策作了简要的论述，以期对打击和预防食品安全犯罪有所助益。
关键词食品安全国际社会刑事政策基金项目：国家检察官学院2012年度科研基金资助项目。
作者简介：杨新京，国家检察官学院教研部主任；黄福涛，北京市人民检察院法律政策研究室副主任；余作泽，北京市朝阳区人民检察院反贪局书记员。
中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-060-02当前的食品安全犯罪司法实践呈现“严打”的一面，并对“严打”一面提出了质疑。
通过司法技术，可以满足扩大食品安全犯罪处罚面的需要，但是司法技术使用的程度，即处罚面到底多大，需要深入讨论。
解决上述问题的方法是明确食品安全犯罪的刑事政策，用刑事政策指导食品安全犯罪的行为认定和刑事司法，指导司法者理解上述通知，为适用司法技术指明方向和划定范围。
一、当前食品安全犯罪刑事政策的特点（一）从立法沿革看，刑法介入不断提前有学者分析了从1979年食品安全犯罪化以来的立法沿革，认为刑法在食品安全领域的介入不断提前，先从结果犯提前到了危险犯，现在又逐步从危险犯提前到了行为犯。
具体论述如下，根据1982年的《食品卫生法（试行）》第51条的规定，只有“违反本法，造成严重食物中毒事故或者其他严重事源性疾患，致人死亡或者致人残疾因而丧失劳动能力的”，才可以对直接责任人员按玩忽职守罪、重大责任事故罪等罪名来追究刑事责任。
可见当时对食品卫生犯罪的要求还必须是结果犯。
到1993年的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，则将生产、销售有毒、有害食品罪设立为行为犯，即只要“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”就构成犯罪。
《刑法》第37条“免予刑事处罚”研究
《刑法》第37条“免予刑事处罚”研究“有原则必有例外”,在“刑罚轻缓化”潮流及“宽严相济”刑事政策的大背景下,《刑法》第37条的“免予刑事处罚”规定与《刑法》另16个法定“免除处罚”规定,共同构成了以“定罪判刑”为原则的刑事法领域内的例外。
但是,理论界与实务部门对《刑法》第37条能否作为“免予刑事处罚”的独立法律依据,以及如何把握《刑法》第37条“免予刑事处罚”的适用标准等问题均存在争议与分歧。
这也昭示着《刑法》第37条的“免予刑事处罚”规定有待进一步深入研究,以便统一认识,正确指导司法实务。
本文按照提出问题、分析问题、解决问题的逻辑思路,将正文分为以下三章:第一章概括了《刑法》第37条“免予刑事处罚”规定存在的理论争议及在司法适用中的混乱现状。
关于《刑法》第37条能否作为“免予刑事处罚”的独立法律依据,理论上存在“非独立免刑依据说”与“独立免刑依据说”两种不同的学术观点。
“非独立免刑依据说”以张明楷教授为代表,其明确反对将第37条定位为独立的免除刑罚事由,认为不能将其直接作为免刑的法律依据。
“独立免刑依据说”以苏惠渔教授、何秉松教授以及赵秉志教授为代表。
他们总体上均认为,可以直接以《刑法》第37条为法律依据“免予刑事处罚”。
而在司法实践中,无论是司法解释的规定,还是司法判决的结果,实务部门持“独立免刑依据说”的立场十分鲜明。
但是,笔者通过对2009年至2019年这十年间共计321份相关的刑事二审判决进行研究发现,实务部门对《刑法》第37条“免予刑事处罚”适用条件的理解极不一致,甚至存在二审中将重刑原判依据《刑法》第37条直接改判为“免予刑事处罚”的不合理现象。
同时,在裁判文书中,将《刑法》第37条中的“免予刑事处罚”与《刑法》第17条第4款中的“不予刑事处罚”以及《刑法》中的“不予追究刑事责任”相混同的情况并不罕见。
这些混乱的司法适用现状应予以纠正。
第二章论证了《刑法》第37条在“免予刑事处罚”上的独立地位。
刑法中死刑适用问题的相关研究
刑法中死刑适用问题的相关研究摘要我国的法律还处于不断发展和完善的阶段。
死刑适用标准本身存在一些问题。
表现为我国的适用标准不统一、模糊、缺乏可操作性。
因此，我们应该坚决恪守宪法适用的死刑的一般原则，即“国家尊重和保障人权”，“死刑只适用于犯罪极为严重的罪犯”。
结合学界的相关观点和在中国的司法实践，死刑现行条款的适用，中国死刑现行标准的改进，中国死刑制度的实施以及中国死刑最终目标的实现。
关键词死刑适用标准限制死刑一、我国死刑适用标准的具体规定分析（一）刑法中死刑适用的一般标准“死刑只适用于犯有严重罪行的罪犯”是我国适用死刑的一般标准，并在《刑法》第48条中作了规定。
该通则适用于所有死刑罪行，是我国适用死刑的总指南，它指出，在中国使用死刑最基本的标准是“极重的犯罪罪行”。
只有属于“极严重罪行”受害者的那些罪行才能被判处死刑，这从死刑的范围中排除了不是非常严重罪行的犯罪。
它体现了我国“严格限制死刑”的刑事政策，严格限制和适用死刑，也体现了中国刑法所载的人权观念。
（二）死刑缓刑与立即执行的标准《中国刑法》第48条规定了死刑的一般标准，以及立即执行死刑和中止执行死刑之间的界限。
也就是说，“对于将被判处死刑的罪犯，如果不必立即执行死刑，可以判处死刑并宣布缓刑两年。
”无论是立即执行死刑还是执行死刑，它首先都必须犯下“极其严重的罪行”，而“不一定必须立即执行”成为执行死刑的条件。
二、当前我国死刑适用标准存在的问题（一）死刑适用的一般标准描述混乱刑法总则的原则阐明了适用于死刑的一般指导原则。
即：“死刑适用于严重犯罪罪行”。
但是，“非常严重的犯罪”的含义是刑法没有明确的解释。
关于学术界的解释尚无结论。
这导致死刑适用范围更大的不确定性。
许多科学家认为，该法规具有客观趋势。
我国刑法曾经规定死刑应适用于“犯大罪”的罪犯。
其中，“触犯重罪”突出了罪犯所犯犯罪的严重后果和罪犯的主观邪恶。
主观恶性越大，对社会的危险越大，惩罚也越大。
刑法修正案中宽严相济刑事政策透视
刑法修正案中宽严相济刑事政策透视朱德安【摘要】宽严相济刑事政策作为现下基本的刑事政策，自然地包含刑事立法政策的面向，刑法修正案即是对宽严相济刑事政策中立法政策一面之回应的具体表征。
在对宽严相济之真意进行深入解读的基础上，发掘其在刑法修正案中存在的实然状态。
不苟同于有学者认为的这一状态是趋“严”的现实、是对“宽”的背离，从本质上来揭示宽严相济是对刑法谦抑的实质的统一，是对严而不厉的思想的契合，是对刑罚圈的圈定机制的证成。
%Combining punishment with leniency is a basic criminal policy . Criminal legislation policy and the amendment of criminal law is a response to the specific characterization of criminal legislation policy in the criminal policy of combining punishment with leniency . On the basis of an in-depth interpretation of the meaning of temper justice with mercy and the reality of the existence of state in the amendment of criminal law , the author disagrees with what some scholars think is the reality of “strictness” and is far away from “mercy” . In essence , the tempering justice with mercy is the unity with the austerity of criminal law and is a mechanism for delineating insight into the circle of criminal penalty .【期刊名称】《怀化学院学报》【年(卷),期】2016(035)004【总页数】4页(P71-74)【关键词】宽严相济;刑事政策;刑法修正案;纠正【作者】朱德安【作者单位】天津商业大学法学院，天津300134【正文语种】中文【中图分类】D924通常以为，政策是法律的依据，法律是政策的具体化[1]。
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刑事政策视野中的情节犯研究
关键词: 刑事政策/情节犯/本质/特征
一、情节犯的本质界定
我国刑法分则中有很多条文规定，在评价某一行为性质的时候，
只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”
等情况出现的时候，才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。
情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结
果犯等犯罪类型相并列。
情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性，而且更强调
犯罪成立的“量”的要求；其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯
罪的特别规定。
首先，从实质角度对情节犯的理解，这涉及到犯罪的本质问题。
我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型，就是因为不同类型犯罪的社
会危害性表现形式具有各自的特征，而这些特征在法律上存在不同的
要求，进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式，所有这些都反
映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以，从犯罪
本质出发来理解情节犯的本质，则可以认为情节犯是那些对刑法所保
护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的
定义出发，结合我国刑法“立法定量，司法定性”的立法模式，可以认
为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第
13条“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这
也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显著轻微，危害不大
的，不认为是犯罪’”的时候，才能认定为犯罪。但是，显然这不是本
文所要主张的观点，这样情节犯的外延过于宽泛，从而使情节犯失去
了其应有的独立品格，也使我们对情节犯的研究失去本源意义。
其次，从形式的角度来理解情节犯的本质，这就涉及到情节犯的
法律属性问题。.我们认为，情节犯首先只能表现在我国刑法分则的
明文规定中，即针对某些行为，虽然其在一般情况下具有社会危害性，
而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度，而此时，
又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度，
甚至立法者无法预料具体情形，或者即使预料到，也无法具体详细描
述其表现形式，那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概
括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度，这也表明了
刑法要处罚行为的缩限性。因此，从这个角度上说，情节犯是指那些
刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的
情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。
此外，情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法
上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义，即考虑犯罪圈
的划定问题；那么司法上对情节犯的界定，则更多考虑的是形式情节
犯的定义，即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司
法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一
个问题，即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问
题。就目前已有的研究成果来看，情节犯更多地被界定在犯罪成立标
准这一观点上。但是，我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯，
目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文
中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条
件的表述。据此，情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一
综合性要素，也就具备了完全的犯罪构成要件，而根据犯罪既遂标准
的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说，此时
就构成了犯罪既遂。从这个意义上说，笔者主张不应抛弃以犯罪成立
为标准来理解情节犯，但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说，
因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此，应当包括以
某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件，而
且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其
他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合，因此犯罪既遂标准也应当被
视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说，犯罪构成可以划分
为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，而情节犯中的情节严重则是基
本犯罪构成要素。此外，情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪
既遂标准，二者是并不矛盾的，相反，是统一的。因为在认定刑法分
则规定都的犯罪既遂的前提下，再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以
处罚未完成犯罪为例外的立法模式，符合刑法分则规定的犯罪构成要
件，即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准，就是
考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。
根据以上分析，我们认为，可以把情节犯从形式概念即法律特征
分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯，是指我
国刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情
节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除
了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”（情节恶劣）
作为刑罚升格条件（情节加重犯）或者减轻处罚条件（情节减轻犯）
的犯罪类型。
二、情节犯的特征考察
要正确理解情节犯的基本内涵和外延，还应当从以下一些基本特
征着手，并以此区分情节犯与其他犯罪类型。
1.情节犯的法定性。犯罪情节是依附于犯罪而存在的，离开犯罪，
就不存在所谓犯罪情节。犯罪情节是构成犯罪的要素之一。而情节犯
就是依附于这些犯罪情节而存在的，没有情节则不存在情节犯的问题。
而这些犯罪情节必须是由刑法分则明确加以规定的。
2.情节犯表现形式上的多样性。犯罪情节是质和量的统一，犯罪
情节的存在形式是多种多样的，但它们对于犯罪的存在与变化的意义
并不相同。有些情节决定着犯罪性质，离开了这种情节，犯罪就无从
谈起。这种情节主要反映犯罪的质的规定性。对于这类犯罪类型，我
们称之为狭义的情节犯；还有些情节则并不决定犯罪性质，但它们的
存在对于犯罪性质的变化存在一定影响，这种情节主要反映犯罪的量
的限定性，对于这类犯罪我们称之为广义的情节犯。
3.情节犯在刑法条文表述上的模糊性。犯罪情节是主观和客观的
统一，我国刑法对犯罪情节的规定，具有一定的模糊性。对于情节犯
应当从主观与客观两个方面把握。
4.情节犯范围的广泛性。情节犯在我国刑法中大量存在，不仅仅
存在于刑事立法中，还存在立法解释和司法解释中，即从刑法本来规
定的条文上并不属于情节犯，但是司法解释却将该种行为规定为情节
犯。据不完全统计，目前我国刑法中规定的情节犯有93个罪名，这
还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯，以及立
法解释或者司法解释中所涉及到的其他情节犯。
5.在我国刑法中的情节犯主观罪过上，很多学者都认为情节犯的
主观罪过应当为故意。①关于情节犯是否存在过失的主观罪过的问
题，我国有学者对此持肯定的态度②；刑法第398条（过失泄露国
家秘密罪）规定：国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故
意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘
役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工
作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。第432条（过失泄露
军事秘密罪）第1款规定，违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄
露军事秘密，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别
严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。还有的过失犯罪，其构成
要件既包括危害结果，又包括了情节要件，对于这种情况，该论者认
为这是立法竞合，既可以认为是结果犯，由可以认定为是情节犯。我
们认为这种观点值得商榷，虽然我国刑法中确实存在以上的规定，但
是，笔者认为，过失犯罪都是以危害结果为要件的。所以说，把过失
犯罪规定为情节犯的情形，大多数是因为对危害结果需要限制。对于
过失泄漏国家秘密罪和过失泄漏军事秘密罪应规定为结果犯。实际上，
目前情节犯的规定是立法粗疏和立法技术不成熟的表现，因此，笔者
排除这两个所谓过失情节犯的情形。除此之外，我国刑法中还有情节
犯的主观罪过为过失的罪名，它们分别是：武器装备肇事罪、传染病
防治失职罪，而这些正是立法需要完善之处。
情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型，其最大
的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变
性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自
由，国家需要秩序，和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间
的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则，它与社会现实相互依存，
它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础，同时
把社会现实作为其内容。我国基本刑事政策贯穿于整个刑事活动过程，
它对犯罪类型的设置和犯罪类型的司法认定，都起到重要的指导性作
用。我国刑法中情节犯制度的设置，从刑事政策的精神和内容上看，
它与我国基本刑事政策一脉相承，可以说是我国刑事政策法制化的集
中体现和重要途径。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特
别加重犯的存在，使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法
中正确贯彻执行。所以，在刑事法制背景下存在的情节犯有其特定的
意义和价值。
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