由英美反贿赂法看我国反商业贿赂

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 由英美反贿赂法看我国反商业贿赂 作者：何玲 陈军 来源：《法制与社会》2013年第10期

摘 要 商业贿赂是滋生腐败和经济犯罪的温床，世界各国都在加大反商业贿赂力度。我国目前在反商业贿赂方面虽有相关的法律法规，但是不完善的立法尚不适应日益严峻的腐败形势。反观英美国家有关反商业贿赂的法律规定，对我国反商业贿赂在立法上、处罚形式上及公司企业内部控制上都有借鉴意义。

关键词 反贿赂 法律规定 商业贿赂 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-171-02 商业贿赂不仅破坏了公平竞争和正常交易秩序，影响了企业生产、技术进步和产品质量的提高，妨碍了经济健康发展，更是破坏了市场资源的合理配置。目前中国的商业贿赂现象相当严重，已经成为某些行业市场的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，只能选择屈从，以避免在竞争中失去市场机会和份额。

一、我国目前关于反商业贿赂的法律规定及存在弊端 回顾近几十年来我国反商业贿赂历程，从1993年9月《反不正当竞争法》，到1996年11月《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，再到1995年全国人大常委颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中关于受贿的刑事责任处罚，以及1995年l2月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的商业受贿罪的明文规定，我国逐渐明确了商业贿赂罪。

虽然从刑事立法到相关法律法规及有关司法解释都对反商业贿赂做了规定，但是现行的相关制度规定还存有弊端，主要表现为：其一，关于预防、惩治腐败的规定制度层级不一、比较分散，惩罚腐败的威慑力、精确度不高，实施效果不理想。其二，现行有关商业贿赂行为的法律规定存在某些局限性，导致力度不够。例如受贿主体范围局限，导致违法难究；反商业贿赂法律体系还缺乏会计制度方面法规的有力支持。其三，海外商业贿赂方面的规定不全面。我国应广泛借鉴国际社会上一些经过检验的立法实践，例如美国的《反海外贿赂法》，为美国公司提供了一个具有法律约束力的理由，使它们在海外的业务免受感染；有史上最严之称的英国《反贿赂法》使无人敢收受免费奥运门票。

二、英美关于反商业贿赂的立法实践 （一）美国《海外反腐败法》 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 1977年因水门事件，美国制定了《海外反腐败法》（以下简称FCPA），并经过1988年、1994年和1998年三次修改，该法禁止美国公司向外国公职人员行贿，是目前规制美国企业对外行贿的最主要法律。

1.同时适用属人管辖和属地管辖，管辖范围广。该法规定任何美国公民、国民或者居民，以及主要营业地在美国或者根据美国法律组织成立的任何组织形式，以及这些主体的高级职员、董事、职员、代理人或者代表该主体行事的股东，只要实施了上述所禁止的行为，不管该行为是否发生在美国境内，也不管该行为是否利用了美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，都可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪，这是属人管辖原则的体现。1998年的修正案强调属地管辖，外国公司或个人在美国境内或者通过其代理人行贿也受该法管辖，美国母公司要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责。例如外国公司在美国领土之内或者利用美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，实施上述所禁止的行为的，也可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪。

2.关注会计条款，着眼于公司的内部控制体系。FPCA加入了会计条款，要求公司在涉及可疑支付时，在会计记录中必须如实反映。如果记录不真实或被认为篡改，也会受到重罚。PFCA关注公司通过账外支付或其他欺骗手段隐瞒腐败行为的作法，从而将惩治腐败的防线提前，力求通过公司自律性的监管实现对腐败的有效预防，这种预防为先的理念以及倚重内部控制的立法经验更值得关注和借鉴。豍西门子行贿案中就包括西门子公司在公司账册上造假，最终西门子上交了16亿美金天价罚款与德国、美国政府达成和解。

3.处罚包括违反贿赂和违反账簿和记录条款，且处罚措施严厉。根据FCPA的规定，如违反反贿赂条款，在刑事责任方面，公司将面临200万美元以下罚款，个人将可能被处以25万美元以下罚款或/和5年以下监禁。如违反账簿和记录条款，在刑事责任方面，违法公司将面临2500万美元以下罚款，个人将可能被处500万美元以下罚款和/或20年以下监禁。此外，因贿赂所获的不正当利益也将被没收。此外，根据FCPA规定，任何个人或公司一旦被指控违反FCPA，将被终止参与政府采购的资格；非法行为一旦被法院判决确认，将失去获得出口资质的资格，这常常会给公司业务造成毁灭性打击。

（二）英国《反贿赂法》 被誉为“史上最严厉的反腐败法”英国《反贿赂法》于2011年7月1日正式实施。这一立法被认为是迄今为止世界范围内最严厉的反贿赂法案之一，与FPCA相比，英国《反贿赂法》有如下特点：

1.管辖范围更为广泛。《反贿赂法》处罚范围涵盖了在英国开展业务的任何类型的公司，无论公司总部在哪个国家注册，该法律不仅禁止跨国公司在经商活动中向外国官员行贿，同时还禁止商人间的贿赂行为，甚至即使行贿人并未意识到交易的贿赂性质，这部法律依然适用。其次，对于企业而言，法案不仅适用于在英国登记注册的企业，也适用于那些总部在中国或其龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 他地区，但在英国开展业务的公司。甚至包括通过一个英国的账户而收受贿赂；或者资助在英国的活动（会议等），简言之，只要能与英国扯上关系的个人和公司都有可能触发《反贿赂法》的执行。

2.特别规定了商业机构疏于防范贿赂罪，对企业合规化要求更高。该罪特别针对公司设立，指出如果这些公司的员工、子公司、办事处甚至第三方（例如分包商或者承包商）等出于公司利益而实施贿赂的时候——这些行为无论是发生在英国还是国外，公司会受到指控，就算没有参与其中，甚至对此毫不知情。而公司对此进行抗辩则需要借助于“充足程序”。这对公司提出了较为严格的要求，即公司需要建立和维持有效的内控程序以防止贿赂行为的发生。根据英国司法部解释，“充足程序”主要包括建立预防腐败的高级别的责任制、经常性的风险评估和管理、明确而具有实操性的预防腐败的政策和程序设计、实实在在的执行系统、对生意伙伴的尽职调查、对系统内部的反腐程序的审计和监察。

3.处罚力度更大。个人违反贿赂罪的，最高可单处或并处不超过10年监禁或无限额罚款。如公司违反贿赂罪的，最高可处无限额罚款。公司违反商业机构疏于防范贿赂罪，则可判处无限额罚款，其董事应罢黜违法董事的任职资格。

三、中国在反商业贿赂中的借鉴与改进 美国FPCA和英国《反贿赂法》的成功经验和做法为我们提供了很好的借鉴意义，对我国治理商业贿赂在法律法规完善和实践中都具有良好的借鉴和指导意义。

（一）制定统一的《反贪污贿赂法》 对《刑法》等个别条款的修订，难以从根本上有效的治理贪污腐败。制定统一的《反贪污贿赂法》，将各种形式的贪污贿赂行为都纳入其中，明确违法与犯罪的界限，制定相应的处罚措施，在立法上有利于避免单行立法导致的残缺、漏洞，在执法上防止执法及管道额扯皮，在法律实施上增强了可操作性，也增强了人们对贪污贿赂行为的认识和了解。在制定统一的《反贪污贿赂法》上有以下几个方面需要注意：

1.扩大犯罪的适用范围。目前我国在对国家机关及国有企事业性质单位中规定了单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，但是忽视了公司、企业或者其他单位本身作为商业贿赂犯罪主体的可能性。因此建议扩大商业贿赂的主体，将公司、企业和其他单位也纳入刑法的适用范围。

2.统一执法机关。目前国有性质的商业贿赂由检察机关立案侦查，非国有性质的商业贿赂由公安机关立案侦查，而反观英美等国，商业贿赂都由统一的执法机关，建议由统一的司法机关予以管辖。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 3.扩大“贿赂”解释。我国目前贿赂规定为“财物”过于狭窄，难以满足打击贪污腐败的需要。目前贪污贿赂的形式越来越隐蔽，贿赂的方式越来越多样，例如提供出国旅游、安排子女就业等，美国FCPA将贿赂界定为任何有价物，这样从宽的解释有助于打击各种各样的贿赂行为。

4.增加海外贿赂的有关规定。随着我国大型公司向海外业务的不断拓展，贿赂国外公职人员的行为也会逐渐增多，如不及时遏制，将有损我国国际形象、破坏国际正常的经济秩序。2011年我国刑法修正案（八）新增了海外贿赂罪，但是没有规定外国公职人员的受贿行为也是犯罪，因此建议设立向外国公职人员或国际公共组织行贿罪、外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪、介绍国际贿赂罪，并对公职人员及国际公共组织官员的身份范围予以扩大化，只要是提供公共服务或者履行公共职责的人都为公职人员，而不需要具备相应的身份。

（二）采取多样的惩罚方式 美国FCPA中可根据反贿赂条款和反账簿和记录条款对公司或个人的违法行为予以处罚；美国的惩罚极为严厉，公司一旦卷入贿赂丑闻，面临的不仅是严厉的法律责任、公司商誉和形象上的毁损、巨额的罚款，还包括极大的运营成本，例如特许权或供应商资格的取消。反观我国的制裁措施，首先是刑事制裁措施单一、力度不够。例如财产刑，只在情节严重的情况下方可适用，且对每种犯罪只单一的规定了一种财产刑，没有根据具体情况选择罚金或者没收财产，对罚金的数额也没有具体规定；在资格刑中仅有剥夺政治权利和担任国家领导职务的规定没有针对性，对单位没有关于剥夺从业资格的规定。建议立法加大经济处罚的力度；增加贪污腐败犯罪的资格刑，对贪污贿赂等犯罪行为，剥夺某种从业资格。

（三）加强公司企业内部管控 美国FCPA的一个重要的立法原则就是加强公司内部的治理，为此会计的条款要求很严格，不论何种原因，公司只要做假账都有可能构成犯罪；同时母公司及公司管理人员要承担监管责任，例如在缺乏充分的内部控制条件下，即便是不知情，母公司及其管理人员也要因下属公司或者员工的贿赂行为受到处罚。英国更是明确规定了商业机构疏于防范贿赂罪，对公司合规化要求更高，公司需要建立和维持有效的内控程序以防止贿赂行为的发生。

根据我国法律的相关规定和实践经验，我们在对公司、企业管理过程中，注重事前的审查和行政审批，但是却对公司内部的管理责任及自律行为规则的建设缺乏关注和引导；对违反会计记录真实性要求的行为在刑法上处罚对象及处罚力度都偏小，与国外对会计记录的真实性极其苛刻的规定还相差甚远；对单位个人及总公司或母公司对下属单位的违法活动应承担的责任规定不明确，在实践中可能导致公司管理人员及上级单位对下属单位的违法活动所承担的责任难以落实。因此，完善的内部管理制度、严格的会计管理要求、完善的管理人员责任有助于预防企业的商业贿赂行为，防范企业的违法犯罪活动。