刑法总论(2010-12-2)
刑法总论
刑法总论目录第一讲刑法概述第一节刑法的概念、性质和功能一、刑法的概念二、刑法的性质三、刑法的功能第二节刑法的创制和完善一、刑法典二、单行刑法三、附属刑法第三节刑法的解释一、有权解释和学理解释二、文理解释和论理解释第二讲刑法的基本原则第一节刑法的基本原则概述第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义和历史发展二、罪刑法定原则的理论基础三、罪刑法定原则的功能四、罪刑法定原则的派生原则五、罪刑法定原则在我国刑法中的体现第三节刑法面前人人平等原则第四节罪刑相当原则一、罪刑相当原则的概念和历史发展二、罪刑相当原则的理论基础三、罪刑相当原则在我国刑法中的体现第三讲刑法的效力范围第一节刑法的空间效力一、刑法的空间效力的概念和一般原则二、我国刑法的空间效力第二节刑法的时间效力一、刑法的生效时间和失效时间二、刑法的溯及力问题第四讲犯罪概念与犯罪构成第一节犯罪的定义二、犯罪的实质定义三、犯罪的形式与实质相统一的定义第二节犯罪的特征一、犯罪的本质特征——社会危害性二、犯罪的法律特征——刑事违法性三、犯罪的法律后果——应受刑罚性第三节犯罪构成一、犯罪构成的概念和特征二、犯罪构成和犯罪概念的关系三、犯罪构成的分类第五讲犯罪客体第一节犯罪客体的概念和分类一、犯罪客体的概念和特征二、犯罪客体的分类第二节犯罪客体的立法形式第三节犯罪客体与犯罪对象一、犯罪对象的概念二、犯罪客体和犯罪对象的关系第六讲犯罪客观方面第一节犯罪的客观方面概述一、犯罪的客观方面的概念二、犯罪的客观方面的特征第二节危害行为一、危害行为的概念和特征二、危害行为的表现形式第三节危害结果一、危害结果的概念二、危害结果的分类第四节因果关系一、因果关系的概念二、因果关系的特征三、刑法上的因果关系的性质四、刑法上的因果关系的形式第五节犯罪的时间、地点和方法一、犯罪时间二、犯罪地点三、犯罪方法第七讲犯罪主体第一节犯罪主体的概念和特征一、犯罪主体的概念第二节自然人犯罪主体一、刑事责任能力二、自然人犯罪的特殊主体第三节单位犯罪主体一、单位犯罪的概念和特征二、单位犯罪的处罚第八讲犯罪的主观方面第一节犯罪的主观方面概述一、犯罪的主观方面的定义二、犯罪的主观方面的特征第二节犯罪故意一、犯罪故意的概念二、犯罪故意的类型第三节犯罪过失一、犯罪过失概述二、疏忽大意的过失三、过于自信的过失四、意外事件和不可抗力第四节犯罪的目的和动机第五节刑法上的认识错误一、认识错误的概念二、法律错误三、事实错误第九讲正当行为第一节正当行为概述一、正当行为的概念二、正当行为的种类第二节正当防卫一、正当防卫的概念二、正当防卫的条件三、无限防卫权第三节紧急避险一、紧急避险的概念二、紧急避险的条件三、紧急避险与正当防卫的区别第十讲故意犯罪过程中的犯罪形态第一节故意犯罪过程中的犯罪形态概述一、犯罪阶段二、犯罪形态第二节犯罪既遂一、犯罪既遂的概念和特征二、犯罪既遂的类型第三节预备犯一、预备犯的概念和特征二、预备犯和犯意表示三、预备犯的刑事责任第四节未遂犯一、未遂犯的概念和特征二、未遂犯的种类三、未遂犯的刑事责任第五节中止犯一、中止犯的概念和特征二、放弃重复侵害行为的定性三、中止犯的刑事责任第十一讲共同犯罪第一节共同犯罪的概念和要件一、共同犯罪的概念和构成要件二、几个特殊的问题第二节共同犯罪的形式第三节共同犯罪人的种类一、主犯二、从犯三、胁从犯四、教唆犯第十二讲一罪与数罪第一节一罪与数罪概说一、罪数的概念和意义二、区分一罪与数罪的标准第二节理论上的一罪一、继续犯二、想象竞合犯三、结果加重犯第三节法定的一罪一、结合犯二、集合犯第四节处断的一罪一、连续犯二、吸收犯三、牵连犯第五节法条竞合一、法条竞合的概念、特征二、法条竞合的形式三、法规竞合和想象竞合犯四、法条竞合的法律适用原则第十三讲刑罚的基础理论第一节刑罚概说一、刑罚的概念二、刑罚和其他制裁手段的区别第二节刑罚的功能一、对犯罪人的功能二、对被害人的功能三、对社会的功能第三节刑罚权第四节刑罚的目的一、特殊预防二、一般预防三、特殊预防和一般预防的关系第十四讲刑罚的体系第一节主刑一、管制二、拘役三、有期徒刑四、无期徒刑五、死刑第二节附加刑一、罚金二、剥夺政治权利三、没收财产四、驱逐出境第十五讲量刑第一节量刑概述第二节量刑的原则第三节量刑情节一、量刑情节概述二、量刑情节的分类三、法定情节四、酌定情节第十六讲刑罚的适用第一节累犯一、累犯的概念二、累犯的条件第二节自首和立功一、自首二、立功第三节数罪并罚一、数罪并罚概述二、数罪并罚的原则三、适用数罪并罚的三种情况第四节缓刑一、缓刑的概念和意义二、一般缓刑三、战时缓刑第十七讲刑罚的执行和消灭第一节刑罚的执行一、刑罚执行概述二、减刑三、假释第二节刑罚的消灭一、刑罚消灭概述二、时效三、赦免附录：社区矫正制度第一讲刑法概述第一节刑法的概念、性质和功能一、刑法的概念狭义的刑法和广义的刑法：前者指刑法典，后者包括刑法典、单行刑法和附属刑法。
刑法总论
刑刑法任务的侧重点是保 护国家权威，还是保障公民自由为标准。权威刑法， 任务在于保护国家权威，它立足于全体主义的观点， 重点保护国家和全体的法益，过于限制公民自由。自 由刑法，在于保障公民自由，以自由主义为基干，重 在限制国家刑罚权的发动，以使个人自由得到保障。 2．侵害刑法与意志刑法。以刑法或刑罚对象的侧重点 是客观侵害，还是危险意志为标准。侵害刑法，将刑 法或刑罚的对象侧重于客观行为及其法益侵害结果； 意志刑法将刑法或刑罚的对象侧重于犯罪人的危险的 恶意。处罚范围不一样，绝对的侵害刑法只处罚既遂 犯；绝对的意志刑法，处罚没有行为的恶意，但是不 处罚犯罪中止。
刑法总论
专题一 专题二 专题三 专题四 专题五 专题六 刑法的体系、范畴与方法论 罪刑法定原则与刑法解释 不作为 正当行为 共同犯罪的几个问题 死刑问题
参考书目
高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等 教育出版社 张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版 高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社2005年 版 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版
3．行为刑法与行为人刑法。以刑罚的根
据是客观的违法行为，还是行为的危险 性格为标准。行为刑法以客观的违法行 为及结果作为刑罚的根据。行为人刑法 直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的依 据。 4．国内刑法和国际刑法。 关于国际刑法和区际刑法。
刑法规范
一般认为：以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，也称为罪 刑规范。具体而言，就是由国家制定与认可并由国家强制力保证 实施的，禁止人们实施犯罪行为，命令人们履行义务以免犯罪、 指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范。 与刑法条文的关系。法律规范与法律条文的关系。载体，而刑法 规范是刑法条文的内容与实质。 特征 （1） 裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判 断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范。限 制司法权力，司法人员具有遵守裁判规范的义务。 （2） 禁止一般人实施犯罪行为的行为规范。指向一般人。法 律的指引作用。威吓作用。 （3） 实质是法益保护规范。最终刑法规范是要保护法益。
刑法总论(课堂PPT)
▪ 两个条件： ▪ A、犯罪较重——法定最低刑为3年以上有
期徒刑的； ▪ B、犯罪地国的法律也规定为犯罪的，体现
了“双重犯罪原则”。
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▪ 4.普遍原则 ▪ 普遍原则又称世界法原则，是为了维护国
际社会的公共秩序，保护国际社会的共同 利益，对于国际公约所规定的国际性犯罪， 无论犯罪人国籍如何、犯罪地在何处，各 个国家均可以适用本国刑法进行刑事追究； 如果抓获犯罪人的国家不适用自己国家的 刑法进行刑事追究，就应当将犯罪人引渡 至其他相关国家。
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▪ 2、司法解释。最高司法机关所作的解释。 在我国是指最高人民法院和最高人民检察 院作的解释。凡涉及审判过程中应用法律 问题，由最高人民法院负责解释。凡涉及 到检察业务适用法律时，由最高人民检察 院负责解释。两家可以联合解释。值得引 起思考的是检察机关应当不应当享有解释 权，同学们可以研究。
▪ 立法解释和司法解释都是有效解释，但两 者解释的效力不同。发生冲突时，后者无 效。
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▪ 3、学理解释。有国家宣传机构、社会组织、 科研部门、学者、专家及司法工作者所作 的解释。这种解释不具有法律效力。但不 可轻视之，它可以推动刑事立法和司法， 为立法提供理论支撑、为司法提供参考。
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案例
▪ 卞某，23岁，外国人，系某国在中国某大学的留 学生。
▪ 04年某日，卞某遭到另一外国留学生安某拳打后， 蓄意报复。次日，卞某手持木棍到安某寝室敲门。 安某将门打开后，卞某用木棍击打安某。安某挣 脱后，会同该校本国留学生翁某、风某、莫某等 7人，与卞某殴斗。在厮打过程中，卞某手持的 木棍被打掉，卞某随手用尖型菜刀乱刺，刺中对 方留学生翁某上腹，创伤透入胸腔，将肝脏切成 局部破损，经抢救无效，翁某于次日死亡。
刑法学总论
目录分析
第一章刑法概述
第二章刑法的制定与 规范
第三章刑法的基本原 则
第四章刑法体系
第五章刑法解 释
第六章刑法效 力
第一节刑法的定义及特征 第二节刑法的性质与功能 第三节刑法的目的与任务 第四节刑法的渊源与类型
第一节刑法的制定及其程序 第二节刑法的规范及其内容 第三节我国刑法的修改与完善
第一节罪责法定原则 第二节罪责相适应原则 第三节适用刑法人人平等原则
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第十一章犯 罪量度要件
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第十二章犯 罪形态 （I）：未 完成形态
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第十三章犯 罪形态 （II）： 共同犯罪
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第十五章犯 罪形态 （IV）： 一罪与数罪
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第十四章犯 罪形态 （III）： 单位犯罪
第一节犯罪的概念 第二节犯罪的本质 第三节犯罪的分类 第四节犯罪的标准
第一节犯罪论体系的梳理 第二节犯罪成立理论的分析 第三节犯罪成立要件的重构
第一节刑事责任实现概述 第二节刑事责任实现的刑罚方法
第一节缓刑的变更 第二节减刑 第三节假释 第四节死刑缓期2年执行的变更执行
第一节刑事责任消灭概述 第二节时效 第三节赦免 第四节前科消灭制度
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2010年南开大学法学院刑法(刑法总论、刑法分论)考研真题(回忆版)【圣才出品】
2010年南开大学法学院刑法（刑法总论、刑法分论）考研真题（回忆版）南开大学2010年硕士研究生入学考试试题
学院：112法学院
考试科目：刑法（刑法总论、刑法分论）
专业：刑法学
一、名词解释
1．刑法的普遍管辖权
2．不作为犯罪
3．缓刑
4．侵占罪
5．诬告陷害罪
二、简答题
1．简述一般自首的概念及其成立要件。
2．简述共同犯罪的概念及其成立要件。
3．挪用公款罪和挪用资金罪的区别。
4．职务侵占罪和贪污罪的区别。
三、论述、案例分析题
1．论述题：论刑事责任能力。
2．案例分析题：
案情：一天傍晚，犯罪嫌疑人甲看见女青年乙独自一人在山坡上放羊，周围无其他人，遂走上前去，在距乙10余米时，突然脱掉自己的裤子，露出阴部。
乙见状大惊，立即丢下羊群，惊慌逃离。
甲即将乙放牧的5只羊赶回自己的家中，第二天拿到市场上卖掉，得人民币1500余元。
甲构成何罪？为什么？。
刑法(总论)课件
第四节
适用刑法人人平等原则
一、适用刑法人人平等原则的基本含义： 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。 不允许任何人有超越法律的特权。
思想基础：天赋人权说
二、适用刑法人人平等原则的立法体现 总则、分则中均有体现
三、适用刑法人人平等原则的司法适用 （一）、刑事司法公正 （二）、反对特权
实践中应当注意的问题
第二节
犯罪构成
一、犯罪构成的概念和特征 犯罪构成：是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的 社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切 主观要件和客观要件的有统一。 特征： （一）犯罪构成要件必须能够反映行为的社会危害性、刑事 违法性和应受刑罚处罚性 （二）犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一 （三）犯罪构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面 （四）犯罪构成要件具有法定性
刑法解释的意义：
（一）有助于正确理解和把握刑法规范的含义和刑 法的立法精神； （二）有助于刑法的统一正确实施； （三）有利于及时弥补刑法立法中的某些漏洞和缺 陷； （四）有利于刑法的发展与完善。
Байду номын сангаас
思考题
1、如何理解广义刑法与狭义刑法？ 2、刑法的任务是什么？ 3、如何理解我国刑法的体系？ 4、刑法解释的种类有哪些？
第一节 刑法基本原则的概念
刑法的基本原则：刑法本身具有的、贯穿全部刑 法规范、体现我国刑事立法与刑事司法基本精神、 指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本 准则。
罪刑法定原则 罪责刑相适应原则 适用刑法人人平等原则
第二节
罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的基本含义：法无明文 规定不为罪，法无明文规定不处罚。
刑法学总论
刑法学总论绪言一、刑法学的概念、对象及体系（一）刑法学的概念：即研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的学科。
（二）刑法学的研究对象：刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。
理解：犯罪是行为人负刑事责任的前提；刑罚是以行为人的行为构成犯罪和应负刑事责任为前提。
注意：传统刑法学理论将刑法学研究对象局限为犯罪和刑罚，是不合理的。
（三）刑法学的体系：上编、下编。
上编为刑法总论，包括：绪论、犯罪论、刑罚论；下编为刑法各论，包括：各论概述以及各类罪的具体内容。
二、刑法学研究方法（一）分析的方法（二）比较的方法（三）历史的方法（四）案例分析方法第一章刑法概说一、刑法的概念（一）刑法的特征1.概念：所谓刑法（criminal law），是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
2.特征：公法的特征刑事法的特征强行法的特征（二）刑法的分类1.按照刑法规范范围大小分广义刑法：指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。
包括：刑法典、单行刑法(special criminal law)、非刑事法律中的刑法规范狭义刑法：刑法典（criminal code）。
即《中华人民共和国刑法》。
2.按照刑法效力及于的范围分普通刑法：是具有普遍适用效力的刑法。
（刑法典）特别刑法：是仅适用于特定的人、时、地、事的刑法。
3.按照刑法规范的独立性分单一刑法：是指刑法规范的内容全部或基本上是刑法。
附属刑法（accesory criminal law）：是指非刑法规范中关于犯罪与刑罚的规定。
4.按照刑法规范内容是否涉及国际关系分国内刑法：是指一国制定在其刑事管辖权范围内适用的刑法。
国际刑法：是指国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的多种刑事法规范。
二、刑法的性质（一）刑法的阶级性质它由国家的阶级性质决定，所以中国刑法的阶级性质即社会主义的刑法。
（二）刑法的法律性质是指与其他部门法比较所具有的特点。
（1）刑法保护的社会关系范围最广泛。
刑法总论归纳篇
1 第一章刑法概说 知识梳理： 1、刑法概念、特点 2、刑法渊源 3、刑法分类（2010简答：普通刑法和特别刑法的区别） 4、刑法根据 5、刑法任务 6、刑法功能 （2009简答：刑法的功能） 7、刑法规范、刑法条文 8、刑法体系 9、刑法解释 法条记忆： 第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围 第一条【立法目的】为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。 第二条【任务】中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会 秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
♫ 1、刑法概念、特点 刑法是规定犯罪与刑罚的法律，它由犯罪、刑罚这两个核心概念以及二者之间的关系即罪刑关系所构成。犯罪与刑罚是刑法中最重要的一对范畴。在刑法中，不论是刑法典还是单行刑事法规都是以这两个基本概念和罪刑关系为中心展开的。 （link to 3、刑法的分类）♫ 1、刑法有广义和狭义之分。狭义的刑法即刑法典。广义的刑法包括刑法典、单行刑法、附属刑法、国际刑法在内的所有的关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。 2、根据适用范围大小，刑法可以分为普通刑法和特别刑法。普通刑法是指在一国范围内普遍适用的刑法规范的总称。刑法典属于普通刑法。特别刑法是指适用于特别人、特别时间、特别地域或者特定事项的刑法。单行刑法和附属刑法属于特别刑法。 （link to 09简答：普通刑法和特别刑法的区别。(回答再加上上段的定义） (1)、表现形式不同。刑法典属于普通刑法，单行刑法和附属刑法属于特别刑法。国际刑法视其内容而定，或者属于普通刑法，或者属于特别刑法。 (2)、属性不同。普通刑法的规范具有普遍适用的性质，是国家刑法的基本构成部分，特别刑法是为了适应某种特殊需要而颁布的规范。 (3)、效力范围不同。普通刑法的效力范围是一国领域内的任何地区和个人，通常不局限于某一类主体，也没有特殊时间、地点的限制。特别刑法的效力仅及于特定人、特点时间或特定条件的刑事法律，例如战时特别刑法、特别地区的戒严法、军事刑法、禁毒法令。 3、形式刑法和实质刑法。形式刑法是指从名称上就可以知道属于刑法范围的法律，如刑法典、单行刑法。实质刑法是指从名称上看不出是刑法但其内容规定有犯罪、刑罚内容的法律，如附属刑法。
刑法总论
刑法总论名词解释：1．正当防卫——为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，从而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为（第20条）。
2．紧急避险——是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为（第21条1款）。
3．犯罪既遂——是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件（有四种不同类型：结果犯、行为犯、危险犯、举动犯）。
4．犯罪未遂——是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
5．犯罪中止——是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。
6．想象竞合犯——亦称想象数罪，是的指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
7．牵连犯——是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。
8．吸收犯——是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。
9．累犯——是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法期限内又犯一定之罪的罪犯。
10．自首——是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
11．立功——是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。
12．缓刑——是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。
刑法总论笔记第一章 刑法概说
第一章刑法概说第一节刑法的概念、分类、性质一、刑法的概念刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和二、刑法的分类（一）狭义刑法与广义刑法1.狭义刑法：指刑法典2.广义刑法：包括刑法典、单行刑法与附属刑法。
a.附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。
单行刑法，指在刑法典之外，为了弥补刑法典之不足，立法机关针对某种或某一类犯罪而制定的刑事法律。
b.我国没有附属刑法。
c.我国刑法指的就是：刑法典《中华人民国共和国刑法》和单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃税和非法买卖外汇犯罪的决定》(二）形式刑法与实质刑法1.形式刑法：在法典的外形或名称上就能显示其为规定犯罪与刑事法律关系的法律。
刑法典。
2.实质刑法：外形或名称不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款。
附属刑法（三）普通刑法与特别刑法1.普通刑法：适用于一般事项及一般人而具有普遍效力的刑法2.特别刑法：仅适用于特定的人、时间、地域、事项（犯罪）而被限制适用的刑法（四）固有刑法与行政刑法1.又称刑事刑法，指既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及刑事责任的刑法。
国外认为固有刑法就是指刑法典2.行政刑法：指行政法律中有关犯罪与刑事责任的条款。
附属刑法一般属于行政刑法（五）国内刑法与国外刑法1.国内刑法：适用于一国领域内的刑法2.国外刑法：国际条约中有关犯罪与刑罚的规范三、刑法的性质刑法的法律性质1.刑法的特定性——规制内容（只规定犯罪）2.广泛性——法益保护（刑法保护的利益几乎集合其他法律所保护的利益）3.严厉性——制裁手段4.补充性——其他法律（其他法律规制不了的才动用法律，eg:小偷小摸，能用治安管理法就不用刑法，否则动不动就要进去）5.保障性——部门法律（其他法律规定不了的，刑法出面）第二节刑法的创制、目的与任务一、刑法的创制根据法律根据：宪法实践根据：同犯罪作斗争的具体经验及实际情况原则：适时性，谦抑性，有效性，科学性，经济型，合理性二、刑法的目的整体目的：保护法益各章目的：通过分则的章名和有关规定来体现条文目的：通过条文的具体规定来体现三、刑法的任务任务：保护法益（惩罚是手段，保护法益是目的）机能行为规制机能法益保护机能自由保障机能既保护法益免受犯罪侵害的机能，又有保障公民个人自由不受国家不当侵犯的机能（罪犯的合法权益）刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的宪章第三节刑法规范、体系与解释一、刑法规范1.概念：指以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范（具体而言，指由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、指示司法如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范）2.刑法规范刑法条文的关系：①刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，刑法规范是刑法条文的内容与实质②刑法条文与刑法规范并非等同（规范的内容是禁止做什么，允许做什么，应当做什么，故刑法总则中许多一般性规定与原则性规定不属于刑法规范；分则中一个条文可能表达多个规范，也有可能几个条文表达一个规范。
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刑法总论胡东飞清华大学（刑）法学博士西南财经大学法学院副教授绪论一、刑法的德性1、规制内容的特殊性2、制裁手段的特殊严厉性3、法益保护的广泛性4、处罚范围的不完整性5、部门法律的补充性6、其他法律的保障性问题：第一，刑法和其他法律的不同之处在于调整对象的特殊性？第二，刑法是和民法、行政法、诉讼法等并列的部门法？二、刑法学的品性（一）名言警句1、Radbruch:面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。
2、Coing：整个法学工作的基础是法律文本（条文）及其解释。
3、Heck：法学肩负着为法官准备判决准则的任务。
4、Rüthers：解释使法真正有效——它胜过科学的一切理论的思考与科学的假设，常常也胜过现行的法律条文本身。
（二）狭义刑法学 = 刑法解释学1、理念：法治国原理（1）理论任何刑罚（刑事责任）的科处都必须有具体、明确的刑法条文依据。
因为普遍正义是由具体正义组成的，没有具体正义也就没有普遍正义。
而具体的正义需要具体的制度加以实现。
（2）智慧警句Larenz:假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。
所谓的“批判理论”，其认定现行法不过是片面“支配关系”的规定，也因此否定现行法的正当性，它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵，因为消极的结论已经预设在那儿。
而这种工作却正是法学所应致力的。
它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现“更多的正义”。
问题：例1：甲为铁道扳道工，为了杀害赵某等五个小孩，甲让五个小孩到A轨道上玩，并谎称不会有火车来。
5分钟后，火车要通过A轨道。
甲此时于心不忍，但已来不及让五个小孩离开，甲见B轨道上只有钱某一个小孩在玩耍，于是利用技术手段让火车往B轨道行驶，导致钱某死亡。
甲的行为性质是什么？例2：绑匪甲和乙共同绑架了银行家约翰的女儿玛利亚，并向约翰提出了100万欧元的勒索要求，约翰遂报警；警察X第三天便将甲、乙抓获，并要求二人说出人质玛利亚现在何处，尽管X尽其所能，但甲、乙二人始终不开腔；X 为了尽快解救玛利亚，用枪顶住甲的头部，以杀死甲为由威胁乙让乙说出实情，但乙却不为所动。
无奈之下，X只得将甲杀死，乙见状惊恐至极，于是将犯罪事实和盘托出，原来两天前甲、乙已将玛利亚杀死。
X的行为性质是什么？2、基本素养：心中充满正义面对法律和事案正义：虽然我不知道什么是正义，但我知道什么是正义的，什么是不正义的。
例1：刑法第128条第2款：依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚（即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑）。
被告人王某系山西省某县人民检察院检察长，某日，王某来到县城某发廊嫖娼，事后，王某发现身上没有带钱，于是，将随身携带的六四式公务手枪抵押给卖淫女赵某，然后，前往银行取款以付给赵某嫖资，后案发。
问题：将王某的行为认定为非法出租枪支罪是否合适？“非法出租”是指以牟利为目的，将配备给自己的枪支租给他人的行为。
“非法出借”是指擅自将配备给自己的枪支借给他人的行为。
非法出租，非法出借必须是造成严重后果的行为，如果没有造成严重后果的，不构成犯罪。
故王某的犯罪认定不合适。
例2：第240条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；……问题：第一，如何理解“奸淫”？是否需要违背妇女的意志？第二，奸淫被拐卖的幼女的，如何处理？3、刑法解释学的体系（1）中国刑法学的体系犯罪构成四要件体系（2）德日等大陆法系国家刑法学的体系构成要件该当性（符合性）—违法性—有责性（责任）（3）不成熟的私见违法—构成要件该当性—责任4、基本范畴客观违法+ 主观责任（罪过）想想：1、犯罪既遂和未遂的根本区别何在？是否实现犯罪分子所期待的犯罪结果（社会危害性的差异）2、正当防卫、紧急避险等为什么是正当的？正当的根据和理由是什么？更进一步的问题：违法和责任是否总是能截然分离？第一编：刑法基础论壹、刑法的概念、任务、机能一、刑法的概念与渊源1、刑法是规定犯罪及刑事责任（主要是刑罚）的法律规范的总和。
2、刑法典、单行刑法（1个）、修正案（共7个）、（附属刑法）。
（二）刑法的机能与任务1、行为规制机能（评价机能与决定机能）2、法益保护机能→ 刑法的任务3、自由保障机能：刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”（List语）。
贰、刑法的解释1．文理解释：第385条受贿罪。
2．论理解释（1）扩大解释第358条：组织卖淫罪：“卖淫”是否包括组织同性之间的卖淫？第347条：贩卖毒品罪：“贩卖”是否必须“先买进后卖出”不是，只要以贩卖为目的，即使行为人只实施了单一的收买毒品的行为，也构成贩卖毒品罪？只有“卖出”没有“买进”的是否这里的“贩卖”？（2）缩小解释第111条：情报：关系国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。
（3）当然解释入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻。
第262条：拐骗儿童罪，使用暴力抢劫、抢夺儿童的，如何处理？（4）反对解释第50条死缓的规定。
（5）体系解释？第238条：非法拘禁罪中的拘禁行为除“剥夺”自由外，是否包括“限制”自由？参考第241条第3款。
（6）补正解释第63条：减轻处罚中的“以下”，联系第99条的规定。
（7）历史解释第237条：强制猥亵、侮辱妇女罪→79’刑法第160条流氓罪中的“侮辱妇女”。
第261条：遗弃罪→79’刑法第183条的遗弃罪。
（8）比较解释德国刑法典211、212、216、220条a分别规定了谋杀罪、故意杀人罪、受嘱托杀人罪、灭绝种族罪；我国刑法第232条只规定了故意杀人罪。
（9）目的解释第237条的行为主体问题。
叁、刑法的基本原则（一）罪刑法定原则1、思想基础：民主主义（民主）、尊重人权主义（自由）2、基本内容（1）形式侧面第一，法律主义问题：行政规章能否设立罚则？习惯法和判例法能否成为刑法的渊源？第二，禁止事后法问题：1、有利于被告的溯及既往是否被允许？（从旧兼从轻，一般认为没有溯及力，但只有新刑法认为无罪或新刑法处罚较轻时才有溯及力）2、评析：最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
”第三，禁止类推解释问题：1、有利于被告的类推是否允许？2、禁止不合理解释，如何界定不合理的解释？第四，禁止绝对不定（期）刑（2）实质侧面第一，明确性原则问题：1、何为明确？2、规范构成要件要素是否违反明确性原则？第二，禁止处罚不当罚的行为第三，禁止不均衡的、残虐的刑罚3、罪刑法定与法治牢记：罪刑法定原则是法治在刑法领域的体现，没有罪刑法定就没有法治。
4、罪刑法定与刑法解释记住：在刑法中，任何解释结论的妥当与否都要接受罪刑法的原则的检验。
（二）平等适用刑法原则扪心自问：你有平等观念吗？1、平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。
2、基本内容：平等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚。
（三）罪刑相适应原则（罪刑均衡）1、刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
2、基本内容：刑罚与罪质相适应；刑罚与犯罪情节相适应；刑罚与犯罪人的人身危险性（人生危险性如何评价？）3、表现特点（1）制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性；（2）量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用；（3）行刑，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。
4、贯彻实现：平等观念；司法的时间性与空间性。
肆、刑法的效力范围（一）空间效力空间效力要解决的问题是：我国刑法在什么地方，对什么人可以适用。
国内犯：发生在中国境内的犯罪→属地管辖中国人在国外犯罪→属人管辖国外犯外国人在国外对中国国家或公民的犯罪→保护管辖国际犯罪→普遍管辖1．国内犯（1）原则：属地管辖所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪。
对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。
即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。
“我国领域内”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。
补充：旗国主义。
挂有我国国旗的船舶与航空器，属于我国领土，即不管其航行或者停放在何处，对在船舶和航空器内发生的犯罪行为，一律适用我国刑法。
（2）犯罪地的认定只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。
第一，就共犯来说，只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。
第二，未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。
（3）属地原则的例外一是不适用中国刑法的情形：享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的，按照外交途径解决。
二是不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。
三是不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。
民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的的特点和刑法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人大常委会批准施行。
2．国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：（1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）一是中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无条件适用我国刑法。
二是除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的，原则上也要适用我国刑法，但是，如果按照我国刑法规定，所犯罪的最高法定刑为3年有期徒刑以下的，可以不予追究。
（2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）第一，危害中国国家和公民利益；第二，所犯之罪按我国刑法规定最低刑为3年有期徒刑之上；第三，所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。
（3）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，罪犯出现在我国境内。