表见代理本人归责性要件的反思与重构

表见代理本人归责性要件的反思与重构

摘要：以被代理人的可归责性作为表见代理独立构成要件的“双重要件说”，系以德国的权利外观责任为基础，存在体系上的矛盾以及难以认定的弊端。我国《合同法》第49条及相关司法解释的文义并不包括本人归责性，司法实践也不以本人归责性作为表见代理的独立构成要件。借鉴法国法上的表见理论，将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范，更符合立法目的以及司法现状。

关键词：表见代理；表见理论；权利外观责任；可归责性；合理信赖

Abstract: To be an agent of imputability as a form of independent elements of agency by estoppel "double elements theory", it is based on the responsibility of appearance of rights in Germany, there is a contradiction on the system as well as difficult to identify defects. Chinese "Contract Law" Article 49 and the relevant judicial interpretation of the text of the article is not included in an agent of imputability, judical practice nor as a separate element of the constituent of agency by estoppel.Referring to the theory of appearance of the French law, the relationship between the agent and the appearance of the facts is built in the relative person "reasonable reliance " factor, in order to form a "new single element" to explain our current normative agency by estoppel , more in line with the legislative purpose and judicial status quo.

Key Words: agency by estoppel; appearance theory; responsibility of appearance of rights; imputability; reasonable reliance

一、问题的提出

表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。在《合同法》起草过程中，学说上就已形成“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点：前者认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；[1]后者认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生有过失。[2]通常认为，两者均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要，差别仅在于是否以“本人归责性”作为表见代理的独立构成要件。

1999年颁行《合同法》第49 条规定，在发生无权代理时，如“相对人有理由相信行为人有代理权”，则代理行为有效。《合同法》第49条对表见代理所作的概括，使先前学说上的争论并未因《合同法》的颁布而得到平息，反而造成学界对表见代理的构成继续争论不休。虽有观点认为，表见代理的构成要件限于相对人有正当理由信赖外观事实，不包括被代理人的过错。[3]但是近年来，“双重要件说”逐渐成为学说上的有力说：如有学者从表见代理的客观规范目的、历史解释及比较法解释出发，应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件。由于本人可归责性不能为《合同法》第49条的文义所包括，因此只能通过漏洞填补的方式对其予以完善[4]；[5]也有学者则认为，《合同法》第49条虽未明确要求法律外观系被代理人所造就，但应借鉴德国法，将非归因于被代理人之法律外观排除“有理由相信”范围之外，如此方才合乎表见代理之规范意旨。[6]还有学者认为，本人的可归责性并不处于《合同法》第49条的文义范围之内，但应当通过漏洞填补确立该要件。[7]另有学者认为，应依照德国法上的权利外观责任基本理论，并结合代理制度的特别要求来构造《合同法》第49条规定的表见代理制度。[8]此外，虽有学者认为，表见代理不应当以本人具有过错为前提，但同时又认为权利外观的形成应由本人引起的（Veranlassungsprinzip，诱因原则），两者之间存在因果关系。[9]这实质上仍然属于本人可归责性的范畴。鉴于“双重要件说”现已蔚然成风，其有渐成通说之势。

然而，主张“本人归责性”的学说并非没有疑问，具体来说：（1）如何理解“可归责性”？以德国法上的权利外观责任为基础诠释《合同法》第49条，是否妥当？（2）我国现行法及审判实践中的表见代理，究竟是倾向德国法上的权利外观责任，还是法国法上的表见原理？（3）如何调和有关“单一要件说”与“双重要件说”的争论，进而明晰表见代理的构成要件？笔者拟从比较法的角度，结合我国现行法并发掘相关审判实务的裁判规则，对主张本人归责性的“双重要件说”提出质疑，并对上述问题予以分析，争取为相关立法与司法略尽绵薄之力。

二、比较法上本人归责性的不同立法例

在法国，由于《拿破仑民法典》对表见代理的规定并不充分，早期的法国法院主要通过民事责任制度保护善意第三人。对于没有代理权、超越代理权的代理权外观问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错责任的规定，以实现对善意第三人的保护。[10]由于将“过错”作为被代理人责任的必要要件过于严格，并不能充分保护善意第三人，法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“替代责任”保护交易第三人。雇主责任虽缓和了对“过错”要件的要求，但由于其以雇佣关系的成立为前提，而且以雇员的职务行为为要件，因此适用范围受限。此外，法国学者还曾主张以“（商业）风险”为基础确立被代理人的责任，认为商事活动的快捷性特征可以免除参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，因而参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。[11]采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人，无论是过错责任、雇主责任还是风险责任，都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，这与传统意义上的民事责任相同，均以“可归责性”为实质。[12]但是，法国学界认为，民事责任是从被代理人而非善意第三人的角度思考交易安全问题，因此该说具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人。这一看法逐渐占据上风，法国最高法院以1962年“加拿大国家银行案”为契机，最终放弃了民事责任的保护方法，转而发展出了独立于民事责任体系的表见代理理论。在该案中，最高法院正式地确认：“被代理人可因表见委托代理书而承担责任，即使他没有可被谴责的过错，只要第三人对代理人的授权权限的信赖是合理的……”。[13]此后，法国法院通过判例明确了表见代理的构成要件: 一是客观要件，即存在代理权外观，这表征了代理权存在的可能性；二是主观要件，即第三人为善意、无过错。[14]法国学界一般认为，该判决的依据是法律的直接规定，即表见的法律效力来自法律的赋予。[15]法国司法实务虽然废除了本人的可归责性，但是仍然强调客观事实与本人的“关联性”，“关联性”并非表见代理的独立构成要件，其内置于“合理信赖”概念之中，仅仅是“合理信赖”的客观环境要素之一。[16]法国民法以外观理论构造表见代理制度的做法，为比利时、卢森堡等国所采纳。

为了解决代理权外观与真实授权之间的错位，德国法通过“代理权抽象原则”与“权利表见责任”制度，以强化对交易安全的保护。前者解决的是授权行为与基础关系的分离，即代理人违背基础关系而为代理行为，只要代理行为在代理权限范围内，即能对本人发生效力。

[17]后者是指为保护信赖代理授权外观的第三人，有关授权行为的效果视为已经发生或者继续存在，这是对于法律行为交往中的作为或不作为所承担的责任。[18]如第170条规定的是本人的外部授权经内部撤回导致代理权消灭，为保护善意第三人的信赖，代理权视为仍然存在；第171条规定的是本人对第三人个别通知或公告的方式内部授权，即使授权无效或本人以内部方式撤回，该第三人的信赖仍然应当保护；第172条规定的是本人授予代理人以授权证书，代理人将该授权书向第三人出示之后，代理权又消灭情况下该第三人的信赖保护。上述情形，由于被代理人没有及时地以第三人知晓的方式撤回授权或撤回关于授权的通知，或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知，因此代理授权的表象都是因被代理人而发生的，而且通常具有过错。[19]此外，德国法院还通过判例创造了两种表见代理类型：一