法考民法笔记复习资料

第一章民事法律关系

一、民法是什么

（一）民法的内容

1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法

2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果"

（二）民法的适用

1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论

2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M）

民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等

二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭

民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用）

民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例"

习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗

（二）民事法律事实

依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况

法律行为:

以意思表

示为要素。

法律事实:

不以意思

表示为要

素，只要事

实行为被

认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果"

法律行为与准法律行为

二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果）

3、下列不属于民事法律事实

（1）好意施惠（情谊关系）

"无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势

效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立

不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。

但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。

合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同

合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合

若一方考虑到自己一旦违反约定没有购买彩票，将可能使自己承担危机生存的法律责任，那么当事人是不愿意受该约定所创设之义务（责任）约束的。

三、民事法律关系的类型。

民事法律关系，是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系。

四、民事法律关系的要素

民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成

五、支配权、请求权、抗辩权、形成权

（一）支配权:指权利人直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。

范围:物权、人格权、身份权、知识产权。

特征:义务主体不特定/内容:支配行、排他性、优先性、权利行使直接性、公示性/客体:特定的利益，至迟于支配权行使时。/支配权不适用诉讼时效/人格权、身份权、所有权无存续期间限制P19

（二）请求权

特定人请求特定人为特定行为

内容:1请求行2排他性3平等性（请求权之间原则上不享有对其他请求权的优先效力，但存在例外规定）4合作性5非公示性6基于一定基础权利产生

请求权的客体:义务人为一定行为（作为与不作为）所有请求权都是行为请求权。

时间:支配权请求权不适用诉讼时效（例外<民总>196条，基于未经登记的动产物权所生的原物返还请求权适用三年的普通短期诉讼时效）

占有返还请求权适用一年的除斥期间

原则上债权均适用诉讼时效期间。

债权的权能:请求权能、受领权能、代为权能、撤销权能、抵消权能、处分权能

支配权请求权:指支配权遭受侵害后，为使支配权回复到不受侵害的圆满状态，支配权人请求特定人为特定行为的请求权。

支配权遭受侵害而生的损害赔偿请求权:属于债权请求权，功能在于填补支配权人或特定人遭受的财产损失（损害）或者抚慰其遭受的精神痛苦特征:以加害人过错为要件、其成立，要求权利人受有损害、适用诉讼时效。

（三）抗辩权

概念:抗辩权，指针对请求权人的请求，得以拒绝给付的权利。

范围:一时抗辩权（先诉抗辩、双务合同履行抗辩）永久抗辩（时效抗辩、自然债务抗辩）

特征:抗辩权法定，限于法律的明确规定;约定的抗辩事由，不属于抗辩权

作用:阻碍请求权的行使，一时阻碍，永久阻碍。

民法上的抗辩:抗辩权+狭义的抗辩（否认权）。抗辩权在于阻碍请求权的行使，狭义的抗辩功能在于全部或部分否认对方的请求权的存在。

1权利全部、部分未发生的抗辩2权利全部、部分已消灭的抗辩

法院可以依职权主动适用"狭义的抗辩";但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动行使。

（四）形成权

概念:形成权，指依照权利人单方的意思表示（无须他人的参与），即可导致某一即存的法律关系（权利）变动（发生、变更、消灭）的权利。它是法律在特殊情形下赋予权利人的一种私人权利有财产法上的请求权与身份法上的请求权特征:形成权的客体是民事法律关系，行使会导致法律关系变动，作用对象为法律关系/形成权行使时无对应的义务，相对人处于容忍状态，谈不上相对人负有何种法律义务/形成权具有从属性，依附于基础法律关系（注意区分仅转让债权与转让合同权利义务全部转让的不同）

形成权种类

财产法上的形成权1追认权2（效力待定合同）撤销权3（可撤销合同）撤销权4（选择之债）选择权5法定抵消权6法定解除权与约定解除权7（试用买卖合同）买受人的认可权8（间接代理中第三人）选择权9房屋租赁合同承租人的优先购买权

身份法上的形成权:继承法上的形成权1遗嘱撤销权2继承权抛弃3受遗赠权抛弃4遗产分割请求权

婚姻法上的形成权1撤销权2离婚请求权3收养关系解除权

单纯形成权与形成诉权:单纯形成权无须通过诉讼行使（通知到达对方产生形成力）/形成诉权以通过诉讼或者申请仲裁方式行使（判决裁定生效时才产生权利变动效果）

离婚请求权是形成权（符合构成要件就没有商量的余地），区别与"起诉离婚的诉讼权利（起诉不要求达到婚姻法无条件判决离婚的程度）"

形成权正当性的来源:1形成权相对人事先的同意2由立法者经价值判断，通过法律明文规定的形成权

形成权的行使都是单方法律行为，可采用明示（书面、口头）默示（推定或单方承诺）两种方式

形成权适用除斥期间，期间届满，形成权消灭

七、民事权利的行使

1、禁止权利滥用原则

《民法总则》132条

2、滥用民事权利的类型

（1）以损害他人为主要目的行使权利。采用客观的利益衡量。一般而言若权利人行使权利，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失极大。（可以认定以损害他人为目的的行使权利）

（2）行使原则违反公共利益。公共利益，指不特定多数人利益，系促进社会生存发展不可欠缺的合理秩序。

（3）以违反诚实信用原则的方式行使权利

细微损害与比例原则（一方存在细微过失，另一方以次为由拒绝受领给相对人造成巨大损失，有违背诚实信用原则）

权利人妨害义务人履行义务，形成有利于权利人的法律地位，是权利人通过妨害义务人履行义务的行为造成的权利人据此行使形成权，有违诚信原则

矛盾行为:权利人先前行为使相对人产生一种合理信赖，以为权利人不会行使某一权利，此后权利人出尔反尔，仍然行使此权利，且给相对人造成较大损害，有违诚信原则

3、滥用民事权利的法律效果

不产生权利行使的固有效果/失权/承担侵权责任/强制许

八、民事权利的私力救济

包括自卫行为（紧急避险，正当防卫）、自助行为

（一）自助的构成要件与法律效果

构成要见:①须为保护自己的请求权（未负有抗辩权）②情事紧迫，来不及请求公力救济（如果不实施自助势必导致请求权难以实现或无从实现）③不超过必要限度④事后必须及时请求公力救济（阻却违法）

法律效果:保全请求权（不能直接使请求权得以实现，请求权的实现须通过司法程序）

自助具有违法阻却性，不构成侵权

自助，不要求扣留的动产归债务人所有，债务人携带的他人财产可扣留。

（二）紧急避险

构成要件①危险的现实性②具有避险目的③避险行为具有必要性（迫不得已）④避险行为具有相当性

因紧急避险致人损害的责任的承担

避险适当:①违法阻却性，不构成侵权，不承担侵权责任

②若有引起险情的人，且其行为符合侵权的构成要件（过错责任或者无过责任）由引起险情的人承担责任

③没有引起险情的人（如自然原因）可适用"公平责任"，由紧急避险人或者受益人适当补偿

避险不当:①构成侵权，承担适当的责任（与其过错程度相一致）

②若有引起险情的人，且符合侵权构成要件，属于多因一果，由引起险情发生的人与紧急避险人共同承担责任（依照主观过错或因果关系类型，按份责任或者连带责任）

第二章自然人

一、自然人的民事权利能力

自然是民事权利的开始

始于出生"出"（脱离母体）和"生"（脱离母体后保有生命）

出生时间:①出生证明，没有出生证明的以②户籍登记为准，没有户籍登记的以③其他有效身份证件为准，有其他的证据足以推翻已经记载时间的以④该证据证明的时间为准

胎儿的民事权利能力

民法总则16条，涉及遗产继承，接受赠与等胎儿利益保护的（仅限于为保护胎儿利益），胎儿视为具有民事权利能力，但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。（民事权利能力的法定解除条件）

自然人民事权利能力的终止

民总13条，死亡时终止

生理死亡:生命的自然终结。"心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零"作为判断标准

死亡时间:①以死亡证明记载的时间为准;没有死亡证明的，以户籍登记/其他有效身份登记记载的时间为准

②有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

生理死亡顺序的推定

相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的①推定没有继承人的人先死亡②死亡人各自都有继承人的，推定长辈先死亡（死亡长辈遗产至死亡晚辈和其他生存继承人，死亡晚辈遗产整体移至生存继承人）③辈分相同的，推定同时死亡，彼此之间无继承关系

保险金系被保险人遗产的情形①没有指定受益人/受益人指定不明无法确定②受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的

受益人与被保险人在同一时间中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先（保险金作为被保险人遗产处理）

4、宣告死亡

民总48条，被宣告死亡的人，法院宣告死亡的判决作出之日，视为其死亡的日期;

因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡之日。

5、生理死亡与宣告死亡不一致时的处理

民总49条，被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡后实施的民事法律行为的效力。

规范内容:宣告死亡为拟制，如有证据证明被宣告死亡的人还活着，不能推翻宣告死亡所引起的法律效果，须申请撤销死亡宣告的判决后，才能否定宣告死亡所引起的法律效果

被宣告死亡后民事行为任然有效（保护交易相对人，维护经济安全），若其实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的有效民事法律行为为准

拟制主义:即使有证据证明被宣告死亡的人任然存活，并不当然解除宣告死亡在法律上的效力，还需要法院依法撤销

6、死者利益的特殊保护

精神损害赔偿解释第三条，自然人死亡后，家害人以违反公共利益、社会公德的方式，侵害死者的姓名、肖像、名誉、

二、自然人的民事行为能力

（一）指能够独立实施一个有效法律行为的资格（主要与实施法律行为的效力有关）

分为完全、限制、无民事行为能力

完全民事行为能力人:①年满18 ②十六岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

限制民事行为能力人:①八周岁以上②不能完全辨认自己行为的成年人

效力:未经法定代理人同意（事先同意）

①纯获法律利益的法律行为有效，如授予代理权。（法律上的纯获利益，非经济上，注意区分要约承诺资格效力及承诺是否生效的区别）纯获利益的行为的法律效力直接生效无需法定代理人追认或拒绝追人均不影响其法律效力

②与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为，有效

③依法不能独立订立的合同，属于"效力待定"合同

④不能独立实施的单方法律行为（遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（合伙协议、设立公司协议）无效。

无民事行为能力人: ①不满八周岁的未成年人，为无民事行为能力人

②不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人

③八周岁以上，不能辨认自己行为能力的人，为无民事行为能力人

效果:民总144条无民事行为能力人，独立实施的民事法律行为（包括纯获利益的行为），一律无效（无追认一说）

三、监护

（一）监护的概念

1、指监护人对被监护人（未成年人和需要保护的成年人）的人身，财产和其他合法权益依法实行监督和保护的制度。

2、监护权，实为一种资格，包涵监护的义务及监护的权限。

（二）监护职责

1、以最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护其人身、财产、其他合法权益，除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

2、未成年人的监护人履行职责，在作与被监护人利益又关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况尊重被监护人的真实意愿

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为:对被监护人有独立处理的事物，监护人不得干涉

监护人担任物民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人（民总23条）

担任被监护人的法定代理人，代理被监护人实施民事法律行为，代理被监护人进行诉讼。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，应当承担法律责任。

（三）监护的种类

1、未成年的法定监护人

未成年人的父母是未成年人的当然监护人（离异不影响法定监护关系，但责任轻重不同）

未成年人父母死亡或者没有监护能力，以下按顺序担任监护人:

①祖父母、外祖父母②兄、姐③其他愿意担任监护人的个人或者有关组织（民政部门（或同意的），住所地居民委员会、村名委员会或）。

2、无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，由下列按顺序担任:

①配偶; ②父母、子女; ③其他近亲属; ④其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，经被监护人所在地居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。

以上如没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村委会担任。

3、（通过协议确定的）法定监护人

民总30条，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真是意愿。

4、指定监护

概念:对监护人的确定有争议时，又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。（未成年人的父母具有监护能力时，不适用指定监护）

指定机关:被监护人所在地的居民委员会、村民委员会、民政部门，不服指定的向人民法院提出申请（也可以直接向法院提出）。

指定原则:①应当尊重被监护人的真实意愿②根据最有利于被监护人的原则，在具有监护资格的人中指定监护人。临时监护:指定监护前，由住所地居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织、民政部门担任临时监护人。

不得擅自变更，擅自变更不免除被指定的监护人的责任。

5、遗嘱监护

民总29条，被监护人（包括未成人和成年人）的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人

遗嘱应由最后行使监护权的父或母一方作出（理论通说）

6、意定监护（成年协议监护）

民总33条，具有完全明示行为能力的成年人，可以与其近亲属，其他愿意单人监护人的个人或者组织，协商，书面形式确定自己的监护人。确定监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

遗嘱监护和协议监护效力上优先与法定监护

未成年人监护人担任顺序①未成年人父母②未成年人父母的遗嘱指定监护③适格监护人通过协议确定的监护人④未成年的祖父母、外祖父母⑤未成年的兄、姐⑥经有关单位同意的、愿意担任监护人的个人或者有关组织。

成年人监护人担任顺序①配偶②父母、子女③其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹）④其他愿意担任监护人的个人和有关组织。

（四）、监护资格的撤销与监护关系的终止。

1、监护资格的撤销与恢复

民总36条第一款，监护人有以下行为，人民法院根据有关个人/组织申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并根据有利于被监护人原则指定新监护人（即撤销同时又指定）

①实施严重损害被监护人身心健康的行为。

②怠于履行监护职责/无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。

③有严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

申请撤销主体（36条第二款，第三款）:①其他有监护资格的人②被监护人所在地的居民委员会，村民委员会;学校;医疗卫生机构;妇女联合会;残疾人联合会;未成年人保护组织;依法设立的老年人组织;民政部门等③前述个人、组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。

民总37条，依法负担被监护人抚养费、赡养费、抚养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销资格后，应当继续履行负担的义务。

恢复民总37条，被监护人的父母或子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人的真实意愿的前提下，视情况恢其监护资格

2、监护关系终止

（1）民总39条以下情形，监护关系终止①被监护人取得或者恢复完全民事行为能力;②被监护人或者监护人死亡;③监护人丧失监护能力;④人民法院认定监护关系终止的其他情形。

（2）民总39条第二款，监护关系终止后，被监护人任然需要监护的，应当依法另行监护。

四、监护制度的续貂:父母子女关系

（一）自然血清与拟制血清（养父母子女、形成抚养关系的继子女）

1、婚生子女推定

婚姻关系存续期间受胎或者所生的子女，推定为丈夫的婚生子女

2、婚生子女的否认，指当事人（丈夫、妻子或者子女）通过提出事实依据，诉请法院判决确认婚生子女并非生母之夫的亲生女。

事实依据:①同居事实②受胎期间，丈夫具有生理或者没有生育能力。

婚姻法解释三，第二条一方起诉亲子关系不存在，并提供必要证据证明，另一方没有相反证据，又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定确认亲子关系存在或不存在。

3、婚生子女之拟制

夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女（排除代孕，与未经过丈夫同意）不要求是双方提供的自身的卵子

要求在受精时，夫妻双方一致同意（受精后不能反悔）

4、"代孕"所生子女的自然血亲父母子女关系之认定规则

自然血亲母亲，采"分娩说"分娩者为母

自然血亲父亲，采"血源说"即自然血亲父亲为精子提供者。与代孕者所生为"非婚生子女"

非婚生子女，生父可以通过某些行为认定其作出实际的自愿认领行为。

三、非婚生子女

①未婚男女所生子女②已婚男女与第三人所生子女③无效婚姻和被撤销婚姻当事人所生子女

婚姻法25条，第一款，与婚生子女同等的权利

第二款，不直接抚养的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

非婚生子女的准正

①确定的血缘关系②结婚的事实

非婚生子女的认领

指为结婚未准正的情况下，通过合法程序确定非婚生子女生父的制度

特点:①认领不受年龄限制②须亲子血缘关系③有溯及力，溯及至子女出生时发生效力

认领方式:①生父主动确认该非婚生子女为自己所生，并自愿承担抚养义务的民事法律行为（单方法律行为）无须经过生母同意。

②强制认领，生父不愿认领，非婚生子女本人或生母诉请法院强制认领（不承认血缘，第三人遭否认的，提起确认生父之诉）

婚生子女推定制度，优先于非婚生子女认领制度。

（四）养子女与形成抚养关系的继子女

1、养子女

收养法23条，自收养关系成立之日，养子女与养父母，及养父母近亲属间的权利义务关系适用亲子女与父母的法律关系确定

同时因解除而消除

收养法29条未成年与养父母解除收养关系，与生父母及其他近亲属的权利义务关系自行恢复成年子女与生父母及其他近亲属权利义务关系是否恢复，可以协商确定。

2、形成抚养关系的继子女

婚姻法27条继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用生父母子女关系的有关规

继承法意见21条，继父母（继子女）继承继父母（继子女）的遗产不影响继承生父母（亲子女）的遗产（继父母子女关系为"双重父母子女关系"，若依法收养了继子女则变养父母子女关系，与原亲生父母子女关系因此而消灭"单一关系"）

①继子女，指夫与前妻或者妻于前夫所生的子女。继父母，母之后夫或父之后母

②只有在一起共同生活，并形成抚养教育关系，形成拟制血亲形成父母子女关系。否则仅为姻亲关系。

关系①有抚养关系继子女，生父（生母）与继父（继母）离婚的，且继父（母）不同意继续抚养的，应由生父母抚养，拟制血亲关系也随之消除

②若生父（母）因死亡而终止的，已经形成的有抚养关系的继父母子女关系并不当然消除

五、宣告失踪与宣告死亡

（一）宣告失踪

条件: 1、下落不明满两年（失去音讯之日起算）

战争期间以战争结束之日/有关机关确定下落不明之日

2、申请主体"利害关系人"（存在一定身份、财产关系的人）

3、宣告主体，法院;受理后发出下落不明公告，公告期三个月，失踪人

效果:

1、为失踪人设立财产代管人（配偶、成年子女、父母、其他愿意担任财产代管人的人）由争议法院指定。

2、代管人不履行、侵害失踪人财产/丧失代管能力，利害关系人可申请变更。

代管人有正当理由，可以向法院申请变更

如因故意或重大过失造成失踪人财产损失，应赔偿

权限:债务之履行与受领履行

失踪人从新出现，本人或利害关系人申请，应当撤销失踪宣告

（二）宣告死亡

1、条件;起算点（失去音讯、战争期间下落不明以战争结束之日、有关机关确定的下落不明之日）

①下落不明满4年（公告期一年）

②意外事件下落不明满2年（一年）

③因意外事件有关机关证明不可能生存（无时间限制）（公告期3个月）

申请主体:利害关系人，不同利害关系人分别申请失踪、死亡，符合宣告死亡条件的优先适用。

法院受理后，发出寻找下落不明人公告1年

因意外事件下落不明，经机关证明不能生存，公告期为3个月

申请顺序，民总47条无申请顺序限制。

2、宣告死亡的法律效果

拟制死亡:判决作出之日视为死亡的日期

因意外事件下落不明（包括意外事件下落不明;意外事件下落不明经有关机关证明不可能存活的）宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡日

被宣告死亡人，实际未死亡不影响宣告后所实施的民事法律行为。

3、死亡宣告的撤销

主体:由利害关系人向法院申请

婚姻:婚姻关系自撤销之日起恢复，配偶如再婚，或向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外

子女:子女被收养的继续有效，不得主张无效

财产:继承法取得的，原物返还，无法返还应补偿;第三人合法取得（购买、接受赠与），第三人可不与返还，由取得该财产的人适当补偿。

利害关系人隐瞒真实情况，造成损失应承担责任。

一、一般人格权

民总109条，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护

一般人格权:个人平等、人格独立、人格自由、人格尊严等一般人格利益予以支配，并排斥他人干涉（自然人享有）作用:兜底，如无其他侵犯具体人格权事项，只要侵犯一般人格权，严重后果，即可主张精神损害赔偿

一般人格自由权遭受侵害，主张精神损害赔偿要件

①人格自由、人格尊严等一般人格利益遭受侵害

②不成立对具体人格权的侵害

③受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果

二、生命权、健康权、身体权

1、生命权，享有以生命安全，生命维持为内容的人格权

救济:赔偿医疗费、丧葬费（直接损失）;死亡赔偿金（间接损失）。

主张死亡赔偿金主体:近亲属/死者承担法定扶养义务的被扶养人。（因死者死亡而遭受之财产损失-权利人的间接损失）

计算标准，受诉法院所在地上一年度城镇/农村居民人均纯收入标准x20年

六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;75岁以上按5年计算。

同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金（侵权责任法17条）

2、健康权，指身体生理机能、心理机能的健全正常运作，与发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。

①健康维护权②劳动能力保持权

健康权的侵害:①影响生理、心理机能正常发挥;②丧失，部分丧失劳动能力

救济内容:

①医疗费

②护理费

③交通费

④残疾生活辅助具费

⑤残疾赔偿金

3、身体权

维持其身体的完整性及完满性，并支配其肢体、器官、和其他人体组织的人格权（包括与身体相连，不能自由拆卸的假肢、义眼、心脏起搏器、支架）

身体完整性:头发、指甲、肢体等

身体完满性:强奸，强制接吻，打人耳光

三、姓名权、名称权

1、姓名权，区别人己，将自己予以个别化的语言标识。（姓名与姓名标表的自然人具有同一性）

决定权、使用权、变更权

侵犯姓名权特征，通过否认他人使用其姓名或擅自使用他人姓名的行为，造成姓名与其标表自然人的同一性被破坏，引起姓名上的混淆包括

①干涉，干涉他人行使姓名权

②盗用，擅自使用他人姓名，造成"姓名归属上的混淆"

③假冒，冒名顶替，冒充他人姓名与身份进行活动。造成"姓名归属上的混淆"

2、姓名决定权、变更权的立法解释

①应当尊重社会公德;②不损害公共利益;③父母姓外，1其他直系长辈血亲;

2法定扶养人以外的人扶养;

3其他正当理由

3、名称权（法人其他组织）

内容:①命名权②使用权③变更权④转让权（自然人无）

姓名使用目的是为了分别人己

姓名权保护的利益主要是"同一性的"的联系及基于此种联系而产生的利益

四、肖像权

1、自然人对自己面部肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。主要为①面部性②可辨识性

2、侵权判断，①擅自制作（摄影、照相、绘画、雕塑）他人肖像②擅自使用（公开传播他人肖像;使用他人肖像推销商品，服务）他人肖像

违法阻却:①新闻报道

政治、文化、体育等领域知名人物，属于绝对新闻人物，均可不经允许使用其肖像

突发事件中涉及人物，属于"相对新闻人物"报道特定新闻事件时，可不经允许使用其肖像

②自然人肖像仅为某一风景或地点的附属物或背景，未经同意可进行摄影、录像。

③执行公务使用肖像

④制作或使用"集体肖像"不成立对个人肖像权之侵害（个性均为全体画面所掩蔽）

五、名誉权

名誉权，指自然人，法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有不受侵犯的人格权

客体:享有的客观社会评价

侵权判断:①加害人实施了侮辱（贬损他人尊严）、诽谤（散布虚假事实）行为

②侮辱、诽谤指向特定人

③侮辱、诽谤行为为第三人所知悉（向第三人公开）

④受害人的客观社会评价因加害行为而降低。

自身的名誉感（对自己享有的客观社会评价的自我评价）降低不属于侵害名誉权。

《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷司法解释》2014

网络用户、网络服务提供者，根据国家机关依职权制作的文书和公开实施的职权行为等信息来源所发布的信息，有下列行为，侵害他人人身权益

①用户、服务者发布的信息与前述信息不符。

②用户、服务者添加侮辱性内容、诽谤信息、不当标题/增删信息，调整结构，改变顺序致人误解

③前述信息来源已被更正，但网络用户拒绝更正、服务提供者不予更正

④已被更正，用户、服务提供者任然发布更正前的信息。

六、隐私权

概念:指自然人对其个人信息、个人私事和个人领域所享有的不受他人侵犯的权利

侵害行为包括:1侵入2公开

①窃取、刺探他人隐私（偷拍、偷录、窥视、窃取）

②侵害他人个人信息、通信秘密（偷看他人日记、电子邮件、私拆他人信件）

③侵入、侵扰他人私生活空间（擅入民宅、侵入他人邮箱）

④妨碍他人的私生活安宁（监视、监听、跟踪、发送超容忍限度垃圾短信、骚扰电话）

⑤擅自披露、公开他人隐私（一次性权利，自己公开或允许他人公开而导致传播的，不会侵犯隐私权）抗辩事由:

①为了维护公共利益的需要披露隐私，具有违法阻却事由

②网络侵权解释12条，网络用户、服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病例资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成损失的应承担赔偿责任，以下几种情况除外

1、自然人书面同意请、且在约定范围内公开

2、为促进社会公共利益且在必要范围内

3、学校、科研等基于公共利益为学术研究或统计目的，经自然人书面同意且公开方式不足以识别特定自然人

4、自己公开、其他合法公开

5、以合法渠道获得的个人信息

6、其他规定

七、个人信息权

民总111条，自然人的个人信息受法律保护，组织个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或公开他人信息。

个人信息:电子或其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人身份的各种信息，包括但不限于姓名，生

侵权行为:①非法收集、使用、加工、传输他人个人信息②非法买卖、提供或公开他人个人信息。

八、精神损害赔偿

1、可主张精神损害赔偿的法定情形，主张主体（受害人、近亲属），要求造成严重后果。

①一般人格权（人格尊严、人身自由）精神损害赔偿解释第一条

②具体人格权:生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权

③亲权（非法使被监护人脱离监护）、配偶权

④死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益被以违反社会公共利益、社会公德之方式侵害

⑤具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，因此遭受严重精神损害

不能主张:①在侵权之诉中未提起精神损害赔偿而另行起诉的。

②法人、其他组织人格权受到侵害

③为造成严重后果

个别案件，如果违约造成的严重精神损害符合"预期利益+可预见规则"并且造成严重精神损害的加害行为仅成立违约不构成独立的侵权之诉的可以允许在违约之诉中主张精神损害赔偿。

实施加害行为致人死亡/违反社会公共利益、社会公德方式侵害死者的人格利益，死者近亲属以自己的名义主张精神损害赔偿顺序限制

顺序①配偶、父母、子女（可共同原告）

②没有第一顺序的近亲属时，第二顺序近亲属才有权主张精神损害赔偿

（人身损害赔偿解释）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承，以下为例外

①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿

②赔偿权利人已经向人民法院起诉的

民总185条，侵害英雄烈士等姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会共同利益的，应当承担民事责任

英雄烈士及精神，获得全民族广泛认同，是中华民族共同记忆的一部分，是中华民族精神内核之一，核心价值观重要内容，已经是社会公共利益的一部分

第三章法人

一、法人的概念与特征

有独立的民事权利和承担民事义务的①社会组织;②目的性财产

法人人格否认（一案一否定）

民总83条，营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任，损害法人的债权人利益，

滥用独立地位、出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人利益的，对法人的债务承担连带责任

公司法63条，一人公司股东不能证明公司财产独立与股东自己的，对公司债务连带责任

二、法人的分类

1、公法人与私法人

2、社团法人（人的集合为基础，营利、公益、中间法人）与财团法人（一定目的财产为基础，只能是公益法人）

①营利法人，营利并分配给其成员为设立目的的法人（公司、企业）

②公益法人，以公益为设立目的（学校，医院，慈善机构）

③中间法人，不纯以营利为目的，非纯公益性质（校友会，同乡会）

事业单位法人、社会团体法人依法登记之日，无需登记的从成立之日起具

有法人资格

捐助法人，以登记之日取得法人资格

得法人资格从事民事活动

（四）、特别规定

民总85 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议①召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程或②决议内容违反法人章程

出资人可以请求人民法院撤销该决议（行使撤销之诉）

但是依该协议与善意相对人形成民事法律关系不受影响

捐助法人特别规则

捐助法人目的之变更，唯主管机关有权为之（业务主管单位的同意），并报登记管理机关核准

民总94条，捐助法人的决策机构、执行机构、法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程或者内容违反法人章程

捐助人、利害关系人、主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但据此与善意第三人的民事法律关系不影响民总95条，公益目的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人、会员分配剩余财产

剩余财产应当按照法人章程、权力机构决议用于公益目的

无法决议的，有主管机关转给宗旨相同或相近的法人，并公告。

三、法人的成立与终止

1、法人的成立

①依法成立②有必要的财产或经费③有自己的名称、组织机构和场所

取得法人资格时间点

①营利法人依法登记成立，营业执照签发日为成立日

②事业单位法人、社会团体

依法登记成立、无需登记的从成立之日起

③捐助法人，依法登记成立

④机关法人，成立之日取得法人资格

2、法人终止

机关法人被撤销时，法人终止，其民事责任由继续履行其职能的机关法人承担，没有继续履行职能的由撤销该机关的法人承担。

四、法人的民事权利能力，民事行为能力p75

五、法人机关、成员事实行为的法律效果归属于法人承受的规范依据。

1、法人机关（法定代表人）民总61、62条

61条法人名义活动归属法人（代表理论，法人机关执行职务时，无独立人格，法人机关的人格被吸收，法人机关的行为就是法人的行为）

法人章程、法人权力机构对法定代表人限制，不得对抗善意第三人

代表行为（法定代表人、在代表权限内、以法人名义）

表见代表（没有代表权限，但是有代表权限的外观以法人名义实施的行为）

法定代表人所实施的侵权行为（包括职务所生的不当得利返还责任、缔约过失责任）

民总62条，因执行职务造成他人损害，有法人承担责任。

可向有过错的法定代表人追尝。

2、（1）（法人机关以外的人）其他工作人员实施的法律行为

民总170就其职权范围内的事项，以法人、组织名义实施的民事法律行为，对法人、组织发生效力

法人、非法人组织对执行工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人

其他工作人员基于"职务授权"所享有的委托代理权限范围内，以法人名义独立实施的法律行为，由法人承受

超越"职务授权"范围以法人名义实施，善意相对人有权主张归属于法人（推定善意）

（2）其他工作人员实施的侵权行为

侵权责任法34，因执行工作任务造成他人损害，用人单位承担侵权责任（过错替代责任）"基于报偿理论，谁获益谁就承担获益行为所带来的风险"。

六、法人机关

法人机关无独立人格，其人格被法人吸收，法人机关行为就是法人行为。

无须法人特别授权对内、对外即可形成法人意思。

类型:①意思机关（权力机关）②执行机关（董事会）③法定代表人④监督机关（监事会）

设立法人所负债务的承担

民总75条，设立人为设立法人从事的民事活动，法律后果由法人承受;法人未成立的，设立人享有连带债权、连带债务; 设立人以自己的名义从事民事活动产生民事责任，第三人有权选择请求法人或设立人（包括全体设立人，连带责任）承担。

第五章民事法律行为

一、意思表示理论

奉行私法自治原则，私法自治工具是法律行为（意思表示为要素，而发生一定私法效果的法律事实）

意思表示:企图发生一定私法效果的内心意思，表示于外部的行为。

①单方法律行为仅需一项意思表示

②双方法律行为需两项意思表示对应一致才能成立。

③多方法律行为

④决议，多项意思表示以符合议事方式和表决程序的方式打成绝对或者多数的一致才成立（一）意思表示的要素

①内心意思（包涵以下）②表示行为

行为意思:受意志控制之有意实施行为的意识（如梦游，被强制将内心意思表达于外的两类行为按手印缺乏行为意思并非受意志控制有意实施的行为）①明示（口头、书面）表示意识:意识到自己的行为具有民法上的意义（需经意思表示解②默示（推定、沉默）

释规则解释原则上采表示主义、例外采意思主义; 售货机、公交车以推定的方式承诺

要求表意人知道其行为系在法律上有意义即可，只有法律规定、当事人约定、当事

无须表意人意识到其行为之特定的法律效果）人间的交易习惯可以推定沉默为

通说为"温和表示主义解释规则，具体判断受领人意思表示

在具体情况下对表意人的承诺是否尽到合理的注意义务

尽到义务采表示主义，未尽义务采意思主义"

效果意思: 行为所追求的特定法律效果之意思（相当于接受意思表示的内容"确定""具体"的约束）意思表示瑕疵解释规则（民总142）

①采表示主义（客观主义），但是要求受领人尽到交易上的合理注意

例外②采意思主义（受领人恶意、受领人存在过错）

代理人实施无权代理，被代理人知道而不作否认表示的，被代理人的沉默"不能视为"授予委托代理权的意思表示符合表见代理的适用表见代理的相关规定。

①行为意思，受意志控制之有意实施行为的意识（出现错误:无意思表示）

②表示意识，意识到自己的行为具有民法上的意义（出现错误，可撤销）

③效果意思，行为所追求的特定法律效果之意思（出现错误，可撤销）

（二）意思表示的类型

1、无相对人的意思表示（无须受领）与有相对人的意思表示（需要受领）

2、对话的意思表示于非对话的意思表示（受领人能否同步受领）

（三）意思表示的生效

1、意思表示生效的概念

2、无相对人的意思表示生效的时点，民总138条，表示完成时（作成时）生效。作成:将内在意思外在定形化

例外:遗嘱作成时成立，但须遗嘱人死亡时生效。

②非对话方式，到达相对人时生效。

③非对话，1采用数据电文形式的意思表示相对人指定特定系统接受的，该数据电文进入该特定系统时生效。

2未指定特定系统电文的，相对人知道或应当知道该数据电文进入系统时生效

3以公告方式作出，公告发布时生效。（民总139条）

有相对人意思表示的作出

作出，指表意人应当使意思表示向受领人方向运动，并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处

意思表示瑕疵判断时点，以作出的时点为断

是否作出的判断①口头在场者作出要件，①向受领人说出意思表示，②并且可期待受领人能够了解表示的内容

不在场者①对使者完整表达意思表示②并指示其告知受领人

②书面。在场者，递交书面文件、点击发送网络即时聊天;

不在场者通过寄送，通常情况下能够被期待到达受领人，投递交邮为作出，传真的将书

面文件装入并启动传真设备为作出

③公告（表意人必须完成一切使公告方式作出之意思表示生效所必需的行为，如张贴，媒体协商）有相对人意思表示生效时点

对话方式的书面，将书面文件递交受领人，意思表示生效

口头，自受领人客观上可得了解，意思表示生效（不要求实际了解）

非对话方式口头，①表示使者，将口头表示实际传达于受领人时，方属到达

②受领使者（有受领意思表示的权限，与受领人有特定关联关系的人），

1口头表示到达受领者

2并且能够期待受领使者能够向受领人传达之时

受领使者如满足以上两条件但未实际传达（延迟传达于）于受领者，不影响意思表示的生效，

风险由受领者承担

（四）意思表示的解释（温和表示主义，即考虑可规则性）

民总142条一，有相对人的意思表示的解释，①应当按照所使用的词句②结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义

民总162条二，无相对人的意思表示的解释，①不能完全拘泥于所使用的词句②结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思

采用意思主义的情形①除悬赏广告外，其他无相对人的意思表示，均采用意思主义原则

②有相对人的意思表示，根据个人情形，意思表示的相对人例外地无须或者不值得被保护时

采意思主义包括以下两种

1虽然内在意思与外在意思不一致，但意思表示的受领人知道表意人的内心意思（受领人

对外在的意思表示不会产生信赖）。

2虽然内在与外在不一致，但受领人在尽到交易上的合理注意后应当知道表意人的内心

意思（应知而不知）受领人不值得保护。

温和表示主义的解释原则包括以下解释方法:

①整体解释②目的解释③公平解释④交易习惯⑤诚信解释

二、民事法律行为的分类

1、单方、双方（异向的一致，对应的一致）、多方法律行为（同向的，平行的达成一致）、多方决议（同向的多数一致、完全一致）捐赠为双方法律行为由相对人存在，捐助为单方法律行为

2、财产行为与身份行为

3、负担行为与处分行为

4、有因行为与无因行为（我国只承认票据行为"不包括直接当事人之间"、委托代理的无因性）

5、主法律行为（可独立存在）与从法律行为（不可独立存在，具有附随性"成立上的从属性""效力上的从属性"）

三、法律行为的成立与生效。

一般成立要件①当事人②标的③意思表示

特殊成立要件①遗嘱（要求法定形式，继承法17）②实践合同，除意思表示外，合同自交付标的物时成立

类型:1定金合同2保管合同3借用合同4自然人之间借款同

⑤代物清偿协议（不包括单位之间）

2、法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，按照意思表示解释规则所确定的内容产生相应的

法律效果（原则上法律行为自成立起生效，但有若干例外，如附条件，附始期，效力待定，无效合同）

生效要件，民总143条①有行为能力②意思表示真实。自由③不违反效力性强制规定。

四、可撤销的法律行为（合同法54、55条;民总147-152条）

（一）类型①重大误解②成立时显失公平③因欺诈④因胁迫

撤销前，成立并生效;撤销后（法院胜诉判决后）法律行为自始无效。

重大误解，仅特定人享有撤销权（误解方）

显失公平，仅受有不利益的一方享有撤销权;

欺诈、胁迫:仅受害人有撤销权（有代理人的应就代理人主观客观状况为断，被代理人享有撤销权）

行使撤销权的方式

①诉讼②申请仲裁

被申请人①有相对人的意思表示以相对人（受领人）为被告

②无相对人意思表示的撤销，行使撤销权时以"因该意思表示而获得利益者"为被告

撤销权双重除斥期间①五年（撤销权人不知道有撤销事由）②一年（撤销权人知道撤销事由，知道之日）

③重大误解除斥期间三个月（知道或应当知道撤销事由之日起计算）

撤销权抛弃民总152条，知道撤销事由后明确表示或以其行为表明放弃撤销权。

撤销后自始无效，返还原物，折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方损失

（二）重大误解（民总147条，合同54条）

1、为意思表示或受领意思表示时，错误发生的阶段

内心意思形成阶段，属于动机错误，不成立重大误解

表示意思的阶段，内容错误（把B当做A），可构成重大误解

表达阶段，表示错误（把B错误表示为A）

意思表示运送阶段，传达错误，使者传递失误

2、重大误解构成要件有二

（1）表意人对合同内容发生具有交易上重要性的认识错误或表示错误（要求错误兼具主观重要性和客观重要性）

①法律行为性质认识错误②对人的特征认识错误③对标的物性质、数量的认识错误④误传、误写、误说

（2）因为错误，表意人表示出来的意思与内心真意不一致（要求表意人证明自己实施意思表示时追求、希望的是内心意思为内容发生法律关系，且客观表示和内心真意存在不能忽略的重大差异）

对标的物的认识存在性质错误，且具有交易上的重要性，成立重大误解

价值错误（此为意思形成之时就产生的价值认识错误，区别于对价格的表示错误、数量错误），不成立重大错误

交易上的重要性判断，以典型交易目的加以认定。

3、解释先行与错误（外在之表达错误经由解释得以消除）

经过解释达成合意的、内心真意一致的，不存在重大误解

如果经由解释，表达行为的规范意思与表意人的内心真意不一致，且错误系属重大，成立重大误解

虽有表面错误，但经由解释，双方未达成合意的，合同不成立

一个理性的受领人尽到交易上的合理注意义务后有理性信赖的内容为准P104

误载不害真意，对真实意思表示于相对人达成合意，即便文本出现误载，无须认定错误存在（不存在重大误解）

①对表意人更有利的重大误解不可撤销。（否则有违诚实信用原则）

狭义的动机错误（不属于重大误解）重大误解，须为对法律行为内容的认识错误（法律关系要素的认识错误，主体、内容、客体）

重大误解旨在矫正"内在意思与外在表达不一致";狭义的动机错误不是意思表示内容的错误

狭义的动机错误，依照民法意思表示真实之判断标准，表意人的内在意思与外在表达仍属一致

立

典型风险优先于重大误解

风险行为本身即意味着交易目的落空的可能性，当事人涉足此领域，可推断为自冒风险

计算错误不构成重大误解

①隐藏的计算错误不成立重大误解（计算未成为意思表示的内容）

②公开的计算错误（误载不害真意）

③共同的计算错误p107

标的物有瑕疵，且瑕疵涉及标的物性质，成立重大误解，存在瑕疵担保责任与重大误解的竞合

（三）欺诈

1、构成要件四要件

（1）一方或第三人（基于欺诈的双重故意）故意告知虚假事实（作为）或故意隐瞒事实真相（不作为）

（2）对方因此陷入（欺诈行为人作为造成）或者维持错误认识（欺诈行为人不作为）（因果关系）

（3）对方因错误作出不真实的意思表示

（4）欺骗具有不正当性

注意:无须说明的问题不够成欺诈（如短期内是否结婚）;对法律的虚假陈述不构成欺诈，过失不成立欺诈

欺诈的双重故意:①欺诈人主观上希望或放任对方因欺诈陷入错误认识②并且希望或放任对方因错误认识作出不真实的意思表示;要求欺诈行为与受欺诈人陷入错误认识具有因果关系。换言之要求受欺诈人对欺诈人故意陈述的虚假事实之信赖是合理的

双重因果关系:①欺诈行为与受欺诈人陷入错误认识具有因果关系

②受欺诈人陷入认识错误与其作出的不真实的意思表示有因果关系

欺诈不具有正当性:"仅"事实的虚假陈述，不包括个人意见的虚假陈述

2、因遭受"第三人欺诈"订立合同的撤销

民总149条，第三人实施欺诈行为，使一方违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的受欺诈方有权请求法院、仲裁机构撤销。

因第三人欺诈订立的"利益第三人合同"

若合同相对人（受欺诈人的相对人）或者利益第三人在订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈，受欺诈人享有撤销权

欺诈人实施欺诈行为，受欺诈人因此陷入狭义的动机错误，并因动机错误作出不真实的意思表示，成立欺诈（欺诈制度在于矫正意思表示的不自由）

（四）胁迫民总150条

1、胁迫的构成四要件

①一方或第三方（基于胁迫的双重故意）故意预告实施危害;

②受威胁方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）

③受威胁方因恐惧作出意思表示（恐惧与意思表示的作出具有因果关系）

④威胁具有不正当性;以下具有正当行1为实现权利内容，以行使权利相威胁

2长辈施加压力，晚辈出于对长辈的敬畏而订立合同

以下具有不正当性1手段不正当

2目的不正当

3手段与目的结合的不正当（单独观察具有正当性）

因第三人的胁迫订立的合同，合同的撤销不受特别限制不考虑合同相对人和利益第三人是否知道或应当知道均可以撤销，因为胁迫具有（不能容忍的违法性）

（五）显失公平

民总151条，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损

显失公平构成要件:

①双务合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则;（客观要件）

②显失公平的事实发生在"合同成立之时"

③显失公平的原因是一方当事人利用自己的优势或者利用对方的困境、危难、急迫、轻率、无经验、缺乏判断力、意志力薄弱等不利境地（主观要件，着重点在于意思表示的不自由，判断关键在于为意思表示时"是否作了有意义的选择"）

五、有意不真实的法律行为

（一）不真实的意思表示"有意不真实"与"无意不真实"

1、无意不真实，表意人于意思表示时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致。属于重大误解

2、有意不真实，表意人于意思表示时知道其表示出来的意思与其内心真意不一致，有四种

①真意保留;②戏谑行为;③双方虚假行为;④隐藏行为

（二）真意保留

单独虚伪表示，故意表示与其真意不一致

构成要件①须有意思表示;②表示与内心真意不一致;③须表意人明知其表示与真意不符

效力:有效;如果相对人明知则无效

（三）戏谑行为（开玩笑）

构成要件:①表意人真意保留②表意人有理由期待，对方明了自己内心的真意，不至于被对方误解

效力:一律无效。若相对人信以为真，戏谑者有义务不迟延的向对方澄清（对相对人因此遭受的合理信赖损害负有赔偿责任）

（四）虚伪行为（双方通谋虚假）

民总146条:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效（与相对人间无效，但不得对抗善意第三人）。

构成要件:①须为有相对人的意思表示;②须表示与真意不符;③须表意人与相对人通谋（互相故意为非真意的表示）

（五）隐藏行为

民总146条二，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律处理

隐藏行为:隐藏与虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为

构成要件:①被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效;

②表意人另外作成虚伪表示

③以虚伪行为隐藏真实的意思表示

效力，隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，隐藏行为的效力适用有关法律关于该隐藏行为的效力规则的判断。

六、效力待定的法律行为（效力待定合同为主）

（一）概念、类型

1限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（未经法定代理人代理或者未经事先同意的）

效力转化无效:①明确表示拒绝追认②相对人催告一个月内为作表示视为拒绝追认的。

③善意相对人行使撤销权撤销合同

效力转化有效:①法定代理人追认（自始有效）

追认方式:明示、推定、有约定沉默方式的

时点:到达受领人（飞对话）;受领人了解（对话）

追认对象:①限制民事行为能力人②与限制民事行为能力人交易的相对人

相对人的保护:①无论善意恶意享有催告权，注意（代理人已追认，相对人不知情而催告的，"追认"失去效力，合同重归效力待定状态，法定代理人只能向相对人作出追人或者拒绝追人的表示，表示到达相对人时生效）

②催告自代理人收到催告通知一个月未作表示，视为拒绝追认

2因无权代理（不够成表见代理）订立的合同效力待定

民总171条无权代理，相对人可以向被代理人催告，收到通知之日起一个月予以追认，未表示的视为拒绝追认;未被追认的善意相对人有权请求行为人履行债务/就受到的损害请求行为人赔偿，但不能超过被代理人所能获得的利益。相对人知道，或者应当知道，按照各自的过错承担责任

善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出

效力待定合同善意相对人撤销权:①以通知的方式行使②以诉讼或仲裁的方式行使

因无权处分订立的合同，无权处分不影响合同的效力（有效，不存在追认一说）

即使相对人知道出卖人无权处分也不影响合同的效力，相对人可向出卖人主张违约责任

合同法228条擅自出租他人之物，不影响合同效力（通说观点"擅自出租他人之物"属于"广义上的无权处分"）例外:《城镇房屋租赁合同解释》16条，房屋租赁合同的非法转租，转租合同无效（区别出租和转租的含义）自出租人知道之日起，6个月未表示异议的，视为同意，转为自合同成立时有效

气、无效的法律行为

（一）概念

1、自始、当然、确定无效

2、不能按照当事人实施法律行为时的意愿发生其追求、希望的法律效果

3、对法律行为无效有过错的当事人须承担缔约过失责任、返还原物、不当得利返还、侵权责任

（二）无效事由

民总153条

①违反法律、行政法规的强制性规定（效力性强制规范）为无效（区别取缔规范），但该强制规定不导致民事法律行为无效的除外。

②违背公序良俗的民事法律行为无效。

民总154条

①行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效

合同法52条规定无效事由

①因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同。（不包括国有企业的利益）

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，无效

构成要件:1具有损害的恶意（仅观念上的恶意，仅仅意识到将造成损害不成立恶意）

（意思主义的恶意:指不仅意识到将造成损害，且追求、希望损害之发生）以损害他人为目的2须有串通，指双方均为故意，且有意思联络

3客观上损害了国家、集体、第三人的利益

③以合法形式掩盖非法目的的合同:1掩盖行为属于双方虚假行为，无效。2被掩盖行为，属于隐藏行为，若违反了法律强制性规定，无效。

④损害公共利益的合同，无效。公共利益:指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良风俗（公共道德）

公共秩序:1治安秩序;2舆论秩序;3选举秩序，政治秩序;4司法秩序;5管理秩序

善良风俗:1违反性道德（不包括分手费）;2违反婚姻伦理（不包括忠诚协议）;3违反家庭伦理

4贬损人格尊严;5过度限制自由;6践踏宪法基本权利;7违反公平竞争;8政府特许之外的射幸合同（四）合同法53条规定无效的两种情形

1、预先免除两类责任的免责条款无效:①免除给对方造成人身伤害的责任的;②免除因故意或重大过失给对方造成财产损害责任的。

（五）合同部分无效。

合同法56条，合同内容部分无效不影响其他部分的效力

1、无效部分与有效部分是一个整体，属于一个合同的内容。

2、合同的一部分具有无效事由

3、无效部分具有可分性。指将无效部分去除，剩余的部分还能成为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背;如果剩余部分对当事人无意义或已不公平合理，则无效部分不具有可分性，应认定合同全部无效

（六）法定代表人超越订立合同的效力与法人超越经营范围订立合同的效力。p131

八、附条件、附期限的法律行为

类型:①停止条件。条件成就时法律行为生效

②解除条件。条件成就时法律行为失效

③积极条件。不确定之事实发生为条件。

④消极条件。不确定之事实不发生为条件

⑤偶成条件。无关当事人意思，取决于偶然事实

⑥随意条件。条件成就与否全赖当事人的意思

⑦真正条件。以客观上不确定之未来事实为内容的条件

⑧不真正条件。徒有其型，不具条件实质者

不得附条件的法律行为类型

①公益上不许附条件者，如结婚、收养、离婚等身份行为（为了维护公序良俗）

②基于私益不许附条件，如形成权（为了维持法律关系的确定性）

③登记行为不得附条件（维护公信力）

④票据行为不得附条件

附条件的法律行为构成要件:

①须为将来的事实（已经发生的事实为停止条件的视为未附条件，以已经发生的事实作为解除条件的，

法律行为不生效）

②须为不确定的事实

③须为事实可能发生（否则法律行为未生效，或未附条件）

④须为当事人约定而非法定事实（附法定条件的法律行为视为未附条件）

⑤合法

⑥不得与法律行为的主要内容相矛盾

条件成就与条件落空的法律效果

①停止条件成就，法律行为开始生效

②解除条件成就，法律行为失效

③条件成就拟制，当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就。合同法45条

条件落空

①确定不成就，则法律行为确定不生效力

②解除条件落空，法律行为的效力就继续到底

③条件落空之拟制，当时人未自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就

附条件合同债权人期待权的保护p133

（二）附期限的法律行为

1、概念，指当事人以将来确定发生的事实作为限制法律行为效力之付款的法律行为

2、构成要件:①确定期限的事实是将来确定发生的事实。

②期限是当事人约定，而非法定

3、始期与终期①始期，届至，法律行为开始生效的期限

②终期，指期限届满时，法律行为失效的期限

4、确定期限和不确定期限，①确定期限。事实必定发生，发生的事件亦属确定的期限

②不确定期限，事实虽必然发生，但是何时发生并不确定的期限

对比条件与负担①条件是对法律行为效力附加的限制，具有停止或者解除法律行为效力的限制

负担没有停止或解除法律行为效力的作用p134

第六章代理

一、代理的概念与类型

1、概念，指通过他人独立实施法律行为，而使自己直接或者间接承受该法律行为所生法律效果的制度。

代理人为意思表示或接受意思表示的相对人，称为第三人（相对人）

依照法律规定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理

①结婚的意思表示，离婚的意思表示;例外:无民事行为能力人的配偶有虐待，遗弃等严重损害无民事行为能力一方人身权利或者财产权利，其他有监护资格的人可以依照特别程序变更监护关系，变更后代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼，人民法院应当受理。

②收养法律行为

③遗嘱

④当事人可约定不得代理

⑤其他身份行为

⑥与人格权或者人格利益

不生效力，不能追认，只能从新实施。

（二）代理的类型

法定代理人

委托代理人

是否显名分为直接代理，间接代理（虽以代理人自己的名义实施法律行为，但根据授权委托书或交易习惯，清晰表明被代理人以代理人之身份订立买卖合同）

隐名间接代理的特征

不能直接约束被代理人和相对人，被代理人必须行使介入权或者丙行使选择权选定被代理人，才可以直接约束隐名的被代理人和相对人（第三人）

二、代理权的产生和消灭

（一）法定代理权的产生和消灭

产生，民总23条; 内容，民总163条

代理权的终止，民总175条

①被代理人取得;恢复完全民事行为能力

②代理人丧失民事行为能力

③代理人或被代理人死亡

④法律规定其他。

（二）委托代理权的产生与消灭

1、来源于被代理人授权，具有单方性、独立性、无因性

授权意思表示可以是代理人（内部授权）也可以是被代理人的交易相对人（外部授权）

2、授予委托代理权的方式

①明示授权，采用书面或者口头明示授权，属于不要式。

②默示授权，根据被代理人实施的特定行为，推定具有授权的意思。

民总170条，如职务授权（分配工作任务）

构成要件:执行工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人/非法人组织的名义

实施民事法律行为，对法人/非法人组织发生效力。

法人、非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。

3、委托代理权的消灭

民总173条，下列情形，委托代理终止:

①代理期间届满或者代理事物完成;

②被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

③代理人丧失民事行为能力;

④代理人或被代理人死亡。

⑤作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

民总174条，被代理人死亡后，委托代理行为具有下列之一的继续有效（法人，非法人组织参照适用）。

①代理人不知道且不应知道被代理人死亡;②被代理人的继承人予以承认

②授权中明确代理权在代理事物完成时终止;④被代理人死亡时已经实施，为了被代理人的继承人利益继续

代理