2019法硕联考考试分析 十四

■过失犯罪自首的认定

【分析】过失犯罪的自首问题，关键涉及过失犯罪能否成立自首。在刑法学界，有人以过失犯罪的犯罪事实和犯罪人容易被发现为主要理由，主张刑法所规定的自首从宽制度不适用于过失犯罪，自首对于过失犯罪没有实际意义。但是，《刑法》第67条并未对可以成立自首的犯罪予以任何限制，也就是说，刑法分则规定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的犯罪之外。行为人在实施过失犯罪之后，只要其行为符合自首成立条件的，就应认定为自首。

■自首与坦白的界限

【分析】所谓坦白，是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。据此，自首与坦白的相同之处为，均以自己实施了犯罪行为为前提，都是在犯罪人归案之后如实交代自己的犯罪事实，两者的犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为，两者都是从宽处罚的情节。但是，自首与坦白也存在着明显的区别：（1）自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，或者被动归案以后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。（2）自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同，自首犯的人身危险性相对较轻，坦白者的人身危险性相对较重。在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。

■单位犯罪自首的认定

【分析】所谓单位犯罪的自首，是指单位在犯罪以后，自动投案，如实交代自己的罪行的行为。在单位自首的试定上,需要注意的是,单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。；

■自首情节及其处理原则

【分析】《刑法》第67条第1款规定:“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据有关司法解释，对于自首犯适用该规定,具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。据此，对于自首犯应分别不同情况予以从宽处罚：对于 .自首的犯罪分子,无论罪行轻重，均可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻或者减轻处罚V对于:罪行较轻的自首的犯罪分子，不仅可以从轻处罚或者减轻处罚，而且可以免除处罚。至于罪行的轻重，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。而自首的具体情节，则应综合考虑投案时间、投案动机、投案的客观条件、交代罪行的程度等多种因素，得出判定结论。

三'立功

■立功的概念和意义

【分析】所谓立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。我国刑法设置的立功制度及其所确立的对立功犯从宽处罚的原则，具有重要的意义：（1）它有利于犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作,提高司法机关办理刑事案件的效率，其结果具有应予肯定的价值，有利于国家、有利于社会。（2）它对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少犯罪造成的社会不安定因素，起着积极的作用。（3）它通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果，有助于激励犯罪分子悔过自新、改过从善，进而较好地协调、发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。

■立功的秭类及其表现形式

【分析】我国刑法中的立功分为一般立功和重大立功两种。一般立功与重大立功的直接法律后果

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刑法学

是两者依法受到的从宽处罚程度有所不同。

所谓一般立功，根据有关司法解释，是指犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。此外，有关司法解释还明确指出，共同犯罪案件中的犯罪分子归案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

所谓重大立功，根据有关司法解释，是指犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。在对立功特别是贪污贿赂、渎职等职务犯罪分子的立功情节的认定上应当注意，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，据以立功的线索或者协助抓捕犯罪嫌疑人的行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。不能认定为有立功表现的包括:犯罪分子揭发他人犯罪行为没有指明具体犯罪事实的，揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的,提供的线索或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的。

■立功情节的处理原则

【分析】根据我国《刑法》第68条的规定，对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚：犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

四、数罪并罚

■数罪并罚的概念、特点和意义

【分析】数罪并罚，是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。这种制度的实质在于，依一定准则，解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑（包括同一判决中的数个宣告刑或两个以上不同判决中的数个宣告刑）与执行刑之间的关系。

根据我国刑法的规定，数罪并罚的特点，可以概括为以下三点：（1）必须是一行为人犯有数罪。此为适用数罪并罚的事实前提。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须均系一行为人所为。亦即一行为人犯有一罪或非实质数罪，或者非共犯数行为人犯有数罪（各个行为人分别犯有一罪），均不在并罚之列。（2）-—行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限，对于在不同的刑事法律关系发展阶段内实施或发现的数罪，采用的并罚方法也不尽一致。（3）必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法（刑期计算方式），决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。倘若违反，轻者会给刑事诉讼造成困难，或者发生执行刑的计算错误等;重者会致使罪责刑相适应等刑法基本原则遭受破坏，或者数罪并罚制度形同虚设。

我国刑法中数罪并罚制度的意义主要表现在:便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚，有利于保证适用法律的准确性，有利于保障被告人的合法权益,有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚和适用减刑或假释。

■数罪并罚的原则

【分析】所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则。其功能在于确定对于数罪如何实行并罚。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心和灵魂。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要可归纳为如下四种：

1.并科原则，亦称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则，实际上既难以执行,且无必要,亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神，故目前单纯采用并科原则的国家较少。

2.吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。换言之，它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪，或者由最重的宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用颇为便利,但若适用于其他刑种（如有期自由刑、财产刑等），则弊端明显。此原则不便于普遍适用，所以，目前单纯采用吸收原则的国家较少。

3.限制加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。限制加重原则克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不便具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪责刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。故其确为数罪并罚原则的一大进步，但该原则并非完美无缺,仍具有一定局限性。它虽然可有效地适用于有期自由刑等刑种的合并处罚，却对于死刑、无期徒刑根本无法采用，因而当然不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则，否则，便会产生以偏概全之弊。

4.折中原则,亦称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规朔。换言之，它是指以上述一科原则为主、他科原则为辅,将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。》

鉴于前三种原则各有得失、难以概全，目前除极少数国家单纯采用某一种原则外，世界上绝大多数国家均采用折中的原则。这种综合兼采用多种原则的做法，能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为补充、便于适用，综合发挥统一的最优化功能。

■我国刑法中的数罪并罚原则

【分析】按照《刑法》第69条的规定，我国确立了以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的折中原则，具有以下特点:（1）全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加重原则、并科原则。（2）所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种。即依据刑法的规定，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑，限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑，并科原则只适用于附加刑。（3）限制加重原则居于主导地位,吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。（4）吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥，并科原则的效力相对独立，不影响其他原则的适用。

■我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则

【分析】根据《刑法》第69条的规定，折中原则中所包含的吸收原则、限制加重原则和并科原则的具体适用范围及基本适用规则如下:（1）吸收原则的适用。判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑;判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的,采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑;数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。（2）限制加重原则适用。除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35 年以上的，最高不能超过25年。（3）并科原则适用。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行;数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

根据《刑法》第69条的规定，适用限制加重原则的具体规则为：（1）判决宣告的数个主刑均为有期

第二部分2019年全国法律颂士（非法学）分析

刑法学

徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；有期徒刑总和刑期不满35 年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。（2）判决宣告的数个主刑均为拘役的,应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期，以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过1年。（3）判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过3年。最后，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

■适用数罪并罚原则的三种情况

【分析】根据刑法的有关规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则，分为以下三种情形：

1.判决宣告以前一人犯数罪的。其具体适用规则，与前述数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，不再赘述。

2.刑罚执行期间发现漏罪的。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》箄69条的规定，根据“先并后减”的规则，决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

3.刑罚执行期间又犯新罪的。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，根据“先减后并”的规则，决定执行的刑罚。

五、缓刑

■缓刑的概念和意义

【分析】我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑不会对所居住社区产生重大的不良影响的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。

我国刑法中的缓刑制度,是惩办与宽大相结合、宽严相济刑事政策的重要表现，也是依靠专门机关与人民群众相结合的同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。对犯罪人适用缓刑的重要意义，主要表现为:有利于教育改造犯罪分子、有利于贯彻少捕的政策、有利于社会安定团结。除此之外，缓刑制度的意义还表现为：（1）有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能。（2）有助于更好地实现刑罚的目的。（3）是实现刑罚社会化的重要制度保障。

■缓刑的适用条件

【分析】根据我国《刑法》的规定，适用缓刑必须具备下列条件:（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚;缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点,决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。（2）犯罪分子的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑不会对所居住社区产生重大的不良影响。这是适用缓刑的实质条件，它们必须同时具备。（3）犯罪分子不是累犯或者犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深,有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪，犯罪集团的首要分子社会危害性较大。即使累犯和犯罪集团的首要分子被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。

犯罪人具有上述条件，可以宣告缓刑。犯罪主体具有上述条件，而且是不满18周岁的人、怀孕的妇女或者已满75周岁的人，就应当宣告缓刑。

■缓刑的考验期限

【分析】缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。我国《刑法》第73条规定:“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。有期徒刑的缓刑考验期

限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”

缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日，即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。

■缓刑的考察

【分析】缓刑的考察，主要涉及以下内容:（1）被宣告缓刑者应当遵守的行为规范。根据《刑法》有关规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守法律、行政法规，服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;遵守考察机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准;遵守人民法院的禁止令。人民法院根据犯罪的具体情况，在宣告缓刑时可以同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进人特定区域、场所，接触特定的人。（2）缓刑的考察机关。根据《刑法》第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。（3）缓刑考察的内容。根据《刑法》第76条的规定，缓刑，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有《刑法》第77 条规定的情形，即是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,且情节严重的。

■缓刑的法律后果

【分析】缓刑的法律后果一般有以下三种：（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告；（2）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把ft罪#辱屬_判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚；（3）被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑遍限内，违反法律、行政法规及国务院有关部门关于缓刑的监督會理规定，违反人民法院的禁制令,情节严重的,应当撤销缓刑，执行原判刑罚。此外,缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。因而,无论缓刑是否撤销,所判处的附加刑均须执行。

■战时缓刑的概念、适用条件及其法律后果

【分析】战时缓刑，是指在战时对军人适用的一种特殊缓刑制度。

根据我国《刑法》第449条的规定，适用战时缓刑应当遵守以下条件：（1）适用的时间必须是在战时。=所谓战时，是指国家宣布进人战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（依立法精神应含被判处拘役）的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。（3）适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。

战时缓刑的法律后果。被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时,可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，如有《刑法》第77条规定的应予撤销缓刑的情形，则撤销缓刑并作出相应的处理。

第十一章刑罚执行制度

第一节减刑

_、减刑概述

■减刑的概念和作用

【分析】减刑，是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子,因其在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造，确有悔改或者立功表现,而适当减轻其原判刑罚的制度。.所谓减轻原判刑罚，既可以是将较重的刑种减为较轻的刑种，也可以是将较长的刑期减为较短的刑期。

减刑是在我国长期改造罪犯的实践中建立并逐步完善的一种刑罚执行制度。将减刑作为一种刑罚

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