2019法硕联考考试分析十一

第四节处断的一罪

—、处断的一罪的概念及其种类

【分析】处断的一罪,指数行为犯数罪按一罪定罪处罚的情况。数罪并罚是--般规则，但是有些数罪并罚会不近情理，所以例外情况下不实行数罪并罚。主要有连续犯、牵连犯、吸收犯。

二、连续犯

圖连续犯的概念

【分析】连续犯，指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为,触犯相同罪名的犯罪。

圖连续犯的特征

【分析】连续犯具有以下特征：（1）实施数个犯罪行为。（2）数个犯罪行为具有连续性。（3）数个犯罪行为出于同一或概括的故意。（4）数个犯罪行为触犯相同罪名。例如，甲基于行凶报复的意思，到乙家一连杀死乙家5 口人。又如，甲基于盗窃的意思，一夜连续撬窃13户人家。假如不是岀于同一的故意，不是连续犯，如甲杀死乙家5 口人后，出门时遇到丙，为灭口将丙杀害，其杀丙的行为与杀乙家5 口人的行为就不构成连续犯。

■连续犯的意义

【分析】确定连续犯的实际意义主要有三点：（1）追诉时效起算。犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日计算。⑺在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由刑法（1997年刑法）生效前连续到刑法生效后，如果新旧刑法都认为是犯罪的，即使现行刑法规定的处罚较重也适用现行刑法，但是在量刑时可以适当从宽处罚。（3）对于“次数加重犯”多次的认定，具有一定意义。

■连续犯的处断原则

【分析】连续犯实际上是以数行为犯同种数罪。鉴于连续犯只有一个概括或同一的犯罪故意，实施的数行为又具有连续性，在我国一般按一罪处罚。但是，因为我国司法习惯对判决宣告前的同种数罪不论是否具有连续性均不实行数罪并罚，所以，连续犯（具有连续性之同种数罪）在解决数罪并罚问题上没有实际价值，只是在追诉时效计算上，具有一定的意义。

三、牵连犯

圖牵连犯的概念

【分析】牵连犯，指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况。

■牵连犯的特征

【分析】牵连犯的特征：（1）有一个最终的犯罪目的。（2）有两个以上的犯罪行为。（3）触犯了两个以上不同的罪名。（4）所触犯的两个以上罪名之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行为。例如，甲为了方便冒充国家工作人员招摇撞骗（一个最终目的——诈骗），而伪造公文用于诈骗活动（诈骗罪的手段行为），作为诈骗手段的伪造公文行为又触犯了《刑法》第280条规定的伪造公文罪。这是犯罪的手段行为触犯其他罪名。又如，盗窃他人皮箱后发现其中有枪支而加以藏匿,作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了《刑法》第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪。这就是犯罪的结果行为触犯其他罪名。上述两种情况都有牵连关系。前者是诈骗罪的牵连犯，后者是盗窃罪的牵连犯。

有学者认为，牵连犯除了具有目的上的关联性之外,数行为在客观上具有直接的内在的联系。例如甲在外地打工时盗窃21只雷管，打算回家盖房子炸石头使用。春节回家时随身携带这些雷管欲乘坐长途汽车时被抓获。从主观上分析，甲盗窃后携带回家，岀于一个犯意和目的；客观上属于盗窃行为的结果行为，所以属于牵连犯。仅有主观联系没有客观联系，不是牵连犯。如为杀人而盗窃枪支，抢劫后为灭口而杀人等，虽有目的上的联系，但缺乏内在的客观的必然联系。因为杀人未必需要枪支，盗窃枪支未必用于杀人，所以不认为是牵连犯。也有学者认为，如果是为了杀人而盗窃枪支，盗窃枪支立即用于杀人的，属于牵连犯。常见的牵连犯是行为人出于诈骗的目的而伪造公文证件等用于诈骗犯罪，

刑s去

学

如伪造国家机关证件在招摇撞骗中使用，盗窃信用卡又使用的，为擅自设立金融机构而伪造公文的，窃得存折又去骗领现金的。在经济犯罪中常见的牵连犯的类型是假冒注册商标用于其制售的伪劣商品。例如，乙用工业酒精配制食用酒，并大量印制名牌酒的商标、包装，冒充名牌酒出售。

■牵连犯的处断原则

【分析】择一重罪处罚。牵连犯实际上是数行为犯数罪，但鉴于其数行为间存在上述牵连关系，数罪并罚显得过重，所以一般按择一重罪处罚的原则处理，伹是刑法有特别规定的除外。如为骗取保险金而杀害被保险人、放火烧毁被保险标的,又构成故意杀人罪或放火罪的，属于法定数罪并罚的。鉴于我国学术界与实务中都对牵连犯认识不够成熟，所以，尤其应注意分则的特别规定。

四、吸收犯

■吸收犯的概念

【分析】吸收犯，指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果,而被另一个犯罪行为吸收的情况。

■吸收犯的特征

【分析】吸收犯的特征类似于牵连犯，包括：（1）有数危害行为。（2）犯数罪（具备数个构成）。（3）犯不同种数罪。（4）其中的一行为吸收其他行为。（5）属于实际的数罪、处断的一罪。

■吸收犯的形式

【分析】1.吸收必经阶段的行为。例如，行为人人室抢劫的场合，往往有非法侵人他人住宅的行为。这个“非法侵人他人住宅”+的行为桌行为人预定入室“抢劫”行为的一个必经阶段，被抢劫行为吸收，只需要以抢劫一罪论处。

2.吸收组成部分的行为。例如，行为人伪造增值税发票，同时又伪造发票印章。伪造印章的行为是行为人伪造发票行为的一个组成部分，被伪造发票行为吸收，只需要以伪造发票罪论处。

3.吸收当然结果的行为。例如，行为人非法制造枪支后又持有该非法制造的枪支。非法持有枪支的行为是行为人非法制造枪支行为的当然结果，为非法制造枪支行为所吸收，只需要以非法制造枪支罪一罪论处。

此外，对下列情形也有人认为是吸收犯：（1）重行为吸收轻行为，如抢劫实施暴力殴打他人致轻伤的，抢劫罪吸收故意伤害行为。（2）实行行为吸收非实行行为，例如，行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助行为，又参与了犯罪的实行，一般按照实行行为定罪处罚。对于教唆、帮助行为，作为在共同犯罪中的作用考虑。（3）高度行为吸收低度行为,如行为人进行犯罪预备之后，转人实行，以实行为作为根据定罪处罚。在我国，这种精细的理论区分似乎意义不大。

■吸收犯的处断原则

【分析】对吸收犯仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。

■几个界限

【分析】1.想象竞合犯与牵连犯、吸收犯的区别。要点是行为数量不同。想象竞合犯是“一行为”，而牵连犯、吸收犯是“数行为”。判断一行为还是数行为的要点看是否“同时触犯”数罪。同时触犯数罪的，是一行为；不是同时触犯数罪，而是明显有间隔的，是数行为。

2.牵连犯、吸收犯与连续犯的区别。要点在于是否同种数罪。连续犯所犯数罪是同种的，而牵连犯、吸收犯所犯数罪是不同种的。

3.牵连犯与吸收犯的区别。首先，应当承认二者的确难以区别，因为牵连犯与吸收犯，都是数行为犯数罪，都是实际的数罪处断的一罪，都是不同种数罪。况且，牵连犯是数罪但不实行数罪并罚，是因为使用了吸收的观念。吸收犯是数罪不实行数罪并罚，一行为之所以能被另一行为吸收，显然是因为二行为之间存在某种牵连关系。其次，产生这一问题的根源在于学者们使用了吸收犯和牵连犯两个概念解决同一个问题，即数罪但不需要并罚的问题。两个概念的作用相同，难免在使用中发生冲突。所以有人主张把牵连犯或者吸收犯废除一个，只保留一个，免去自找的麻烦。但是，目前在学说上仍然同时保留

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刑法学

着这两个概念，所以，还是不得不加以区分。区分的方法是掌握牵连犯和吸收犯的具体类型和典型例子。牵连犯的类型主要是两个：（1）手段行为与目的行为的牵连，典型例子是伪造公文用于诈骗犯罪的；（2）原因行为与结果行为的牵连，典型例子是窃取他人财物时获得枪支而持有的。吸收犯的类型主要有三个：（1）必经阶段，典型例子是入室抢劫时，抢劫行为吸收“入室”行为（非法侵入住宅）的情况; （2）组成部分，典型例子是伪造发票又伪造其上印章，伪造发票行为吸收伪造印章行为的情况；（ 3）当然结果，典型例子是非法制造枪支又持有该枪支的，非法制造行为吸收非法持有行为的情况。如果掌握具体类型和典铟案例，举一反三，还是大致能够区分的。另外，因为吸收犯和牵连犯都属于处断的一罪，所以，往往知道这两种情况都不需要数罪并罚，也就足够了。

4.刑法中关于数罪并罚的特别规定。刑事立法中有时会有一些特殊规定，将数个行为或数个犯罪规定为一罪、适用一个刑罚（法定刑）。这类情况依法不实行数罪并罚。例如，绑架并杀害人质的，以绑架罪一罪定罪处罚（《刑法》第239条）；拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪一罪定罪处罚（《刑法》第240条）等。对这类“数罪不并罚”的情形，只有通过熟悉分则的特别规定，才能具体掌握。

第八章刑事责任

第一节刑事责任概述

_、刑事责任的概念与特征

■刑事责任的概念

【分析】刑事责任是刑法中广泛使用的一个概念。关于刑事责任，在中外刑法理论中，有如下观点:法律责任说。即认为“刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任”；法律后果说。该说认为刑事责任“是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果”；否定评价说（责难说、谴责说），此说认为“刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责”；刑事义务说，即认为刑事责任是“犯罪人因其犯罪行为应当向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务”；刑事负担说。该说认为“刑事责任是国家为维持自身的生存条件,在清算触犯刑律的行为时,运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担”。上述各说都从不同的侧面揭示了刑事责任的特征和主要内容，但从表述的科学性来看也都有不同程度的缺陷。我们认为，刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所做的否定评价和对行为人进行谴责的责任。

■刑事责任的特征

【分析】刑事责任具有如下特征:第一，刑事责任包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性;第二，刑事责任具有社会性与法律性;第三，刑事责任具有必然性与平等性;第四，刑事责任具有严厉性与专属性。

二、刑事责任的地位

■刑事责任在刑法中的地位

【分析】从我国刑法的规定来看,刑事责任占有重要的地位。这首先表现在修订的刑法中共有14 个条文22处提到了刑事责任，其中在总则里就有12个条文20次使用刑事责任这一术语。其次，刑法总则第2章还将犯罪和刑事责任作为其第1节的标题。最后应当指出的是，在《刑法》第5条中，刑事责任被提到与罪行（犯罪行为）和刑罚并列的地位。

■刑事责任在刑法理论上的地位

【'分析】对刑事责任在刑法理论体系中的具体地位,认识并不一致。概括而言，主要有三种不同观点：基础理论说。该说认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，犯罪论、刑罚论和罪刑各论不

过是刑事责任理论的具体化。因此在体系上应赋予刑事责任以刑法学基本原理的地位并将其置于犯罪论之前。

罪、责平行说。此说认为，刑事责任是与犯罪相对应并具有直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一的实现方式,因此，不能将刑罚与犯罪和刑事责任这两个基本范畴相提并论，而应按照犯罪论一刑事责任论的思路来建立刑法学体系，这样才能理顺犯罪、刑事责任与刑罚的关系，才能准确反映刑事责任在刑法理论中的应有地位。

罪、责、刑平行说。这一学说认为犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立而又互相联系的三个范畴，其中的刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间的纽带。刑事责任以犯罪为其前提，属于犯罪的法律后果,而其本身又是刑罚的前提,刑罚系实现刑事责任的基本方式。因此,应当按照犯罪论一刑事责任论一刑罚论的框架来构建刑法学的体系。

从现行刑法的结构体例看，罪、责、刑平行说要比前两种观点更可取一些。另外，从理论上讲，刑事责任与犯罪和刑罚也分别有着直接而密切的关系。一般而言，罪重刑事责任就重，罪轻刑事责任则轻；而从刑事责任与刑罚的关系看，二者既有明显区别同时又具有密切的关系。区别主要表现在:第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法;第二，刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚、非刑罚方法的处理和单纯否定性法律评价为内容，刑罚则以实际剥夺犯罪人一定的权益（权利和利益）为内容;第三，刑￥责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法陴的定罪判刑决定宣告生效而出现。二者之间的密切关系表现_:其一,例事责任的存在是适用则罚的;査接前提，无刑齊责任则不能适用荆罚;其二，刑事责任的大小直接决定刑罚的重轻，刑事责任大的，刑罚必然重，刑事责任小的,刑罚必然轻;其三,刑事责任主要通过刑罚来实现，非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现方式，但由于在司法实践中适用很少而只能被视为属于次要的实现方式，刑罚与刑事责任的联系则是普遍的。

第二节刑事责任的根据和解决方式

一、刑事责任的根据■刑事责任

根据的概念

【分析】刑事责任的根据，指国家基于何种前提、基础或决定因素而追究犯罪人的刑事责任，或者犯罪人是根据何种前提、基础或决定因素而承担刑事责任。

■刑事责任根据的理论

【分析】关于刑事责任的根据问题，刑法理论上存在不同的学说。（1）犯罪构成唯一根据说认为，人的行为符合犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。犯罪构成是刑事责任的唯一根据。这一观点在20世纪80年代得到我国部分学者的支持，后来逐渐被抛弃。（2）罪过说又有狭义说和广义说两种观点。狭义的罪过即犯罪的主观方面，广义的罪过还包括犯罪构成中的情节与刑罚裁量的情节，认为广义的罪过是刑事责任的根据。（3）犯罪（行为）说主张，应将犯罪行为即犯罪本身视为刑事责任的根据。（4）社会危害性说，认为犯罪的社会危害性是刑事责任的事实根据。其主要理由是:犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，因而也是决定刑事责任产生的根据。

■刑事责任的哲学根据

【分析】刑事责任的哲学根据，是行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由。

■刑事责任的法学根据

【分析】刑事责任的法学根据，是指从法律制度上行为人承担或者国家追究其刑事责任的决定因素。法律制度包括法律制定（立法）与法律适用（司法）两个步骤，刑事责任本身是质与量的统一，因此，刑事责任的法学根据可以从立法上设定刑事责任的根据、确定刑事责任的法律根据与确定刑事责任的

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二、刑事责任解决方式■刑事责任

的解决方式的学说

【分析】刑事责任的解决方式，又称刑事责任的实现方法、刑事责任的承担方式，指的是刑事责任可以通过哪些方法来实际承担。关于刑事责任的实现方式，理论上存在不同看法。其一，认为实现刑事责任是指为使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，因此刑事责任的实现方式包括刑事强制措施、刑事诉讼强制措施和其他强制措施三类。其二，认为刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施，包括刑罚和非刑罚处理方法两大类。其三，认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，有基本方式、辅助方

式与特殊方式三类。基本方式即给予刑罚处罚的方式;辅助方式即采用非刑罚方法处理的方式;特殊方式即仅仅宣告行为是犯罪而既不给予刑罚处罚也不使用非刑罚处理方法的方式。其四，认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种，除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。

第九章刑罚概述

第一节刑罚的概念和目的

_、刑罚的概念和特征

■刑罚的概念

【分析】刑罚，是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。

■刑罚的特征

【分析】刑罚具有以下特征：（1）是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的法律制裁方法。（2）适用对象只能是犯罪人。（3）适用主体只能是国家审判机关。（4）刑罚的种类及适用标准必须以刑法明文规定为依据。（5）适用程序上必须依照刑事诉讼程序的规定。（6）以国家强制力作保障。

■刑罚与其他法律制裁方法的区别

【分析】法律制裁体系，通常由刑事制裁、民事制裁、行政制裁、经济制裁和对妨害诉讼的强制措施等多种制裁措施构成。刑罚仅是整个法律制裁体系中的一种制裁措施。

刑罚与其他法律制裁方法的区别，主要表现在：（1）适用对象不同。刑罚仅适用于犯罪人，即行为触犯刑律构成犯罪的人;而其他法律制裁方法适用于行为仅违反非刑事法律且尚未构成犯罪的人。（2）严厉程度不同。刑罚是一种最严厉的法律制裁方法，它包括对犯罪人的生命、自由、财产和资格的限制或剥夺;而其他法律制裁方法绝对排除对违法者生命的剥夺，一般也不会剥夺违法者的人身自由，即使涉及剥夺违法者的人身自由，其期限也较为短暂，性质和法律后果更有别于刑罚。（3）适用机关不同。刑罚只能由国家审判机关的刑事审判部门适用；而民事制裁、经济制裁和对妨害诉讼的强制措施，分别由国家审判机关的民事审判、经济审判等部门适用;行政制裁，只能由国家行政机关依法适用。（4）适用根据和适用程度不同。对犯罪人适用刑罚，必须以刑法为根据并依照刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序进行;而对触犯非刑事法律的违法者适用民事制裁、经济制裁、行政制裁和对妨害诉讼的强制措施，分别以民法、经济法、行政法等实体法为根据，并依照民事诉讼法、行政诉讼法和行政程序法律规范所规定的程序进行。（5）法律后果不同。被适用刑罚的犯罪人如果重新犯罪，就有可能构成累犯，受到比初犯相对较为严厉的刑事处罚；而仅被适用其他法律制裁方法的违法者如果实施了犯罪，则不构成累犯，不会受到与累犯严厉程度相同的刑事处罚。

二、刑罚的目的

■刑罚目的的概念

【分析】刑罚的目的是国家制定刑罚及对犯罪分子适用、执行刑罚所期望达到的结果。它集中体现着统治阶级制定刑罚、运用刑罚、执行刑罚的方针、政策和指导思想，决定着刑罚种类和体系的确立，

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