论行政强制措施及其可诉性

论行政强制措施及其可诉性

在《行政诉讼法》颁布10年之后，对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文试图对行政强制措施的由来、范围、形态和可诉性问题进行探讨。

一、行政强制措施的由来

1989年《行政诉讼法》颁布以前，我国实定法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的实定法概念，有宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定的行政措施，（注：见《宪法》第89条，《地方各级人大和地方各级政府组织法》（以下简称《地方组织法》）第59条规定。）及《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施，（注：见《刑事诉讼法》第6章，《民事诉讼法》第10章。）但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和《地方组织法》规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等。（注：皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社1989年版，第11页。）宪法和《地方组织法》规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，实定法上虽然没有行政强制措施的概念，但并不表明实定法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有实施行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定具体行政强制措施的法律、法规为数不少，（注：姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第99～102页。）行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（《治安管理处罚条例》）、强制带回、人身搜查、人体检查（《海关法》）、限制活动范围、强制离境（《外国人入境出境管理法》）、强制隔离、强制立即离境（《艾滋病监测管理若干办法》）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强行拍卖、以物拆抵等。（注：叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第203～210页。）这些具体的行政强制措施的存在正是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》（1990年）和《国家赔偿法》（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。《行政诉讼法》颁布10年来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭《行政诉讼法》颁布以前的轨迹发展。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，有两个问题不容忽视，一是行政强制措施作为具体行政行为，究竟包括哪些具体形态的行政强制措施方式？进而言之，单行法律、法规规定的具体的强制措施（方式），哪些应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？二是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？

二、现有理论对行政强制措施的认识和分歧

《行政诉讼法》颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施，（注：翻阅1989年以前的行政法教科书和专著，都没有提及行政强制措施。另见应松年主编：《行政法学新论》，中国法制出版社1998年版，第436页。）更谈不上深入研究了。《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有：第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制。（注：张树义：《冲突与选择》，时事出版社1992年版，第94页。）第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制性手段，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施。（注：朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第208 页。）第三，认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。（注：张树义：《冲突与选择》，第94页。）第四，行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。（注：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。）上述观点就行政强制措施的含义和范围而言，分歧点可以归结为一点，就是行政强制措施是指理论界所熟知的行政强制执行中的直接强制，还是指全部行政强制执行？抑或指全部行政强制执行和全部即时强制？甚或排除行政强制执行措施，仅指即时强制？上述认识上的分歧，究其原因主要有两个方面：一是《行政诉讼法》本身在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论没有对行政强制措施进行充分学理研究的积累，致使立法和有关解释因缺乏深厚的理论背景而无所适从。

三、行政强制措施的范围和形态分析

理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践中识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作为行政案件受理带来了难题。这就产生了对行政强制措施的形态及其可诉性进行分析的必要。

从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采取的处理办法（用于较大的事情），如计划已经订出，措施应该跟上”。（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1997年版，第186页。）依此认识，行政措施当指行政主体针对某种情况而采取的行政处理办法。我国《宪法》和《地方组织法》正是沿此认识而使用行政措施的。我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个

学理概念，并将其理解为“行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方处理”。（注：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第112页。）这里，行政法理论使用的行政措施，已经同《宪法》和《地方组织法》规定（法定）的行政措施在含义和范围上有了分野，它剔除了“法定”行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着行政法理论研究的深入和立法实践的发展，行政措施逐渐被具体行政行为所取代。（注：《行政诉讼法》在立法上正式使用具体行政行为，这也是行政法理论研究成果在立法上的体现。）行政强制措施是在行政措施的基础上，用“强制”一词对行政措施的范围和属性加以限定。与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小了，其属性也有了“强制”的限定，但就其所包含的内容而言，行政强制措施并不是仅指某个特定的行为方式，而是指具有强制属性的一类具体行政行为。因此，行政强制措施仍然是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的具体的行政强制措施。

有些学者在论及行政强制措施时明确指出，“行政强制措施包括行政（强制）预防措施、行政（强制）制止措施和行政（强制）执行措施”。（注：胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第322页。）换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。（注：参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第203～204页。）场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，救济的渠道和途径也有许多差异。但不论有多么大的差异，都属于此种行政强制措施与彼种行政强制措施的差异，而不是行政强制措施与非行政强制措施的区别。那种把行政强制执行措施排除在行政强制措施之外，或者把行政强制措施等同于行政强制执行，以及把即时强制与行政强制措施对立起来的做法是欠妥当的。

笔者认为，根据使用场合和所追求目标的不同，可以将行政强制措施划分为以下两种形态：一种是针对相对人不履行具体行政行为确定的义务而采取的行政强制措施，又可以称为行政强制执行措施或行政强制执行。这是行政强制（措施）的基本形态，（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第493页。）也是国外行政强制立法比较发达的部分。（注：奥地利1925年制定《行政强制执行法通则》，德国莱茵州1957年制定《行政强制执行法》，日本1948年制定《行政代执行法》，我国台湾一直沿用1932年的《行政执行法》。）需要进一步说明的是，从字面含义上理解，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，直接作用于相对人，并对相对人权益产生影响的是强制措施。这种强制措施，有主体、方式、程序、时限等要求。行政强制执行是对这一过程的综合概括，其中起决定作用、居于中心地位的仍然是行政强制执行措施。只不过这种行政强制的目的是义务的履行，或实现与义务履行相同的状态，一些强制的方式具有灵活性。（注：城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年增订新版，第495页。）故理论界和实务界习惯干将其称为行政强制执行。但由此将其排除在行政强制措施之外显然是不正确的。

另一种是不以相对人不履行义务为前提，而是根据事态的紧迫需要，或者由于事件本身的性质，直接而突然地对相对人的人身、自由或财产施加强制的行政强制措施，通常又称为即时强制。（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第493～494页。）即时强制根据其目的的不同，又可以划分为行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制预防措施是指行政主体对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或物，实施强制控制，以防止危害发生的行政强制措施。如《传染病防治法》规定的对患有流行性传染病的人采取的强制隔离、强制治疗措施，《治安管理处罚条例》规定的对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，强行约束到酒醒的措施等即属此类。行政强制预防措施适用于危害可能发生，不采取强制措施不足以防止危害发生的场合，其目的是防止这种危害发生。行政强制制止措施是指行政主体针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施。如：交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，《海关法》规定的强制带离现场等措施即属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，不采取强制措施，危害会进一步扩大。其目的是防止危害的扩大。行政强制保障或者辅助性措施，是为保障“以后的行政管理工作正常有效地进行”（注：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，第252页。）或者辅助具体行政行为的作出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作就无法或很难有效进行。后续的具体行政行为也无法实施或很难有效实施，如行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等（注：关保英：《市场经济与行政学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第128页。）措施即属此类。行政强制保障或者相辅性措施多适用于惩罚性具体行政行为作出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合。其目的是使后续的具体行政行为顺利实施并保障其内容落到实处。

通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施可以有不同的形态，不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能就此人为地将某些形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施可以在行政强制执行中运用，也可以在作出其他行政行为之前或过程中采用。（注：张树义：《冲突与选择》，时事出版社1992年版，第95页。）识别行政强制措施关键是把握“强制”二字，只要是行政机关采用强制性手段，限制或影响了相对人的权益，该手段就是行政强制措施。（注：张树义：《冲突与选择》，时事出版社1992年版，第95页。）

四、行政强制措施的可诉性

《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院的受案范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。

行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立完整的具体行政行为是否已经成立。而行政强制措施与相对人权益的关系则是法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。（注：江心新：《行政诉讼法-疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118页。）前文已经述及，即时强制（措施）是作出具体行政行为之前或过程中实施的，它不以相对人负有特定义务为前提。它的实施可能带来两种结果，一是行政主体实施了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体

行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续的具体行政行为的作出。在后续的具体行政行为作出后，行政强制措施应理解为已被具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。比如：某行政主体对相对人的财产采取了查封措施，随后又作出了没收被查封财产的行政处罚。这时的查封措施就很难说有独立意义。进一步分析，这种行政强制措施是在实施后续具体行政行为的过程中采取的，其内容及对相对人权益的影响都已溶入后续具体行政行为的考虑之中，因而不再具有独立性和完整性。二是行政主体采取了行政强制措施以后，因种种条件和原因，没有必要、也不再实施后续的具体行政行为。这时的行政强制措施就成为一个直接影响相对人权益的、独立、完整的具体行政行为。所有即时强制措施的实施，要么产生第一种结果，要么产生第二种结果。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而没有可诉性，相对人对这种强制措施的异议和权利请求，可以归并入对后续具体行政行为的异议和权利请求之中。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立完整并且是唯一的，对相对人权益的影响也是独立和直接的。因而这种行政强制措施具有可诉性。

与即时强制（措施）不同，行政强制执行措施是行政主体预先对行政相对人课以义务，在相对人不履行该义务时，采取强制手段促使义务内容得以实现的强制措施，（注：城仲谋：《行政法之理论基础》，第249页。）换言之，行政强制执行措施的采取，以此前存在的具体行政行为确定的义务的存在为前提。它的实施纯属于特定义务内容强制实现的过程。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果，一是行政强制执行措施本身并不直接增加或减少相对人的权益。以代执行为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人不履行该义务，行政主体请第三人代义务人履行义务，或者由行政主体自己履行义务，并由义务人支付费用。在这个强制执行中原具体行政行为为相对人确定的义务既未增加，也未减少，可以说，行政主体在代执行中的所作所为，未对相对人的权益产生任何影响。因此，这类行政强制执行措施不具有可诉性。至于说义务人向代替其履行义务的第三人或行政主体支付的相应费用，当属民事关系中的支付义务，（注：城仲谋：《行政法之理论基础》，第262页。）对这种行政强制措施的不可诉性不发生任何影响。二是行政强制执行措施本身直接为相对人增加了义务，如执行罚和学界通用的直接强制执行等。这类行政强制执行措施是为督促义务人履行义务，而在原具体行政行为确定的义务基础上增加了义务。所增加的义务正是强制措施“强制”内容的体现。很明显，确定原义务的具体行政行为具有可诉性，而在原义务基础上增加义务的强制执行措施是否具有可诉性，则是一个相当复杂的问题，它既涉及这种行政强制措施与原具体行政行为的关系，又涉及这种行政强制措施与相对人权益的关系。

上述第一种关系的本质问题在于，这种行政强制措施与原具体行政行为是一个行政行为，还是两个相互独立的行政行为？这又涉及到行政强制措施的采取是否需要法律专门授权的问题。在西方行政法的历史上，曾有过不需要专门授权和需要专门授权的争论。（注：城仲谋：《行政法之理论基础》，第253～256页。）主张不需要专门授权者认为，先前的具体行政行为同其他任何一种行政行为一样，当然具有公定力、拘束力、确定力和执行力。先前的具体行政行为确定了义务，而义务人不履行义务，行政主体可以基于实施先前具体行政行为的权力，直接实施强制执行措施，这是先前具体行政行为执行力的体现。因此，实施具体行政行为的权力（命令权）当然包含实现这具体行政行为内容的强制执行权力，无须法律再专门授权。（注：城仲谋：《行政法之理论基础》，第253页。）主张需要专门授权者认为，具体行政行为的执行力并非具体行政行为本身所固有，实乃承认具体行政行为具有执行力之各个法规所赋予之权力。以命令或禁止课以义务是一回事，因义务人不履行义务而予以强制执行又是一回事，两者在性质上乃个别之行政作用，因此必须要有个别法规根据。（注：城仲谋：《行政法之理论基础》，第260页。）换言之，实施具体行政行为所根据之法规不得当然视为强制权之根据法规。（注：城仲谋：《行政法之理论基础》，第259页。）两种主张针锋相对。通观我国关于此问题的立法走势，可以说是摈弃第一种主张，而遵奉第二种主张，《行政诉讼法》第66条关于“行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定，及大量单行法律、法规相同或类似的规定就是明证。

既然这种行政强制执行措施与原具体行政行为是以不同的法律规定为依据作出的，那么，它们各自为相互独立的两个行政行为当不成问题。既然这种行政强制执行措施是独立存在的具体行政行为，对其提起行政诉讼，在法理上不应设有什么障碍。这里需要说明，法院根据行政机关的申请，依法对具体行政行为的执行措施，是司法强制措施，自然不在可诉行政强制措施之列。对其可能造成的危害，相对人可以通过请求国家赔偿寻求救济。

上述第二种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施是否给相对人增加了义务，大而言之，是否对相对人的权益产生了影响。前文也已述及，无论是执行罚，还是通常理解的对人身和财产的直接强制，都对相对人的权益产生或大或小、或多或少的影响，有时甚至是重大影响，因此，允许对这种行政强制措施提起诉讼，既是保障相对人合法权益的需要，也是实现《行政诉讼法》的宗旨，对行政行为进行司法监控的必然。

综上，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和追求目标不同，在实定法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否是一个独立完整的已经成立的具体行政行为及其与相对人权益的关系。出师表

两汉：诸葛亮

先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。