论财产犯罪之间的界限与竞合(一)

论财产犯罪之间的界限与竞合(一)

关键词:财产犯罪；界限；竞合；盗窃罪

内容提要:区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃，不在于是否有归还的意图，而是是否对他人财物的利用可能性构成严重的妨碍；盗窃、诈骗罪与侵占罪区分的关键在于占有归属的确定；盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别在于利用意思的有无；处分行为是一种分界要素，在处分行为难以认定时，能认定为盗窃罪；诈骗罪与敲诈勒索罪的区别在于认定行为的性质是欺骗还是恐吓，被害人是基于认识错误还是基于恐惧心理处分财产；盗窃罪是财产犯罪中的兜底性犯罪，凡不符合其他财产犯罪的，均符合盗窃罪的构成要件；抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪之间是一种包容竞合关系；抢劫罪与绑架罪的关键区别在于是否侵害第三人的意志自由；绑架罪与敲诈勒索罪的关键区别在于是否存在生命、身体安全受到威胁的人质。一、问题的提出

案例一：某学校的办公室有X、Y两人办公。在正式职员X离开办公室时，甲大摇大摆地走进办公室拿走了桌上的一部没有使用的电话机，刚来上班的合同工Y将甲的举动看得清清楚楚，但误以为甲是该学院的职员基于正当理由而拿走，故没有阻拦。甲的行为是成立抢夺罪、盗窃罪，还是抢劫罪？

案例二：某日，方某在汽车客运站看见几辆出租车停在候客区，其中有一辆桑塔纳出租车上空无一人，钥匙还插在启动锁孔上。方某迅速打开车门坐在驾驶座上，启动马达。正与另一辆出租车司机聊天的车主张某听到自己的出租车发动机的声音，立即跑到驾驶室门边，一边呵斥方某熄火下车，一边抢握方向盘和争夺汽车钥匙，阻止方某开车。方某加大油门，强行把汽车开走。张某四处寻找未果后报警。10小时后，方某因开车操作不当，撞上立交桥下的一根水泥大柱。车子在事故中断成两截，不能再使用。事后，方某对警察说他开走他人的车辆是用来“玩一玩”，不想长期占有。方某的行为是构成盗窃罪（或者抢夺罪），还是属于不可罚的使用盗窃？

案例三：王刚和张强同乘一辆长途客车去省城，王刚坐在张强对面的座位上，客车运行至深夜，王刚躺在自己的座位上睡觉，其手机（价值人民币1000元）从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，张强见状遂将手机捡起放在自己贴身的衣袋内，清晨，王刚发现自己的手机丢失后向警方报案，警方立即赶到，向坐在王刚周围包括张强在内的旅客询问，张强推说自己不知道，后经警察当场拨打王刚的手机，方从张强身上将手机查获。张强的行为是盗窃还是侵占？

案例四：居某多次伙同他人至商店手机柜台，以购买手机为名，从营业员手中拿到手机后假装验看，然后边称要试机边向店门走去，营业员见状喝止，居某快速走到门口，携机乘坐事先联系好的出租车逃离现场。居某采取上述手段，先后不法取得3部手机，共计价值5440元。1]居某的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，抑或侵占罪？

案例五：某日，樊某在某火车站站台上见一刚下车的旅客王某带着3个小孩，旁边放着5件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由樊某将王某的4件行李扛出车站，王某付给樊某10元人民币作为报酬。樊某扛着4件行李至出站口，王某的小孩被车站工作人员拦下查票。看到王某忙于出示车票，樊某遂产生了非法占有王某的行李的意图，趁王某不注意，将行李扛走。2]樊某的行为是盗窃、诈骗、抢夺，抑或侵占？

案例六：20岁的赵某和父母共同生活，平素游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。某日晚，赵某拿菜刀将自己的左手中指齐指甲根部剁下，让朋友孙某将剁下的手指用信封装好送给其父。第二天早晨，孙某又按赵某的旨意给赵父打电话：“你儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。”赵父立即报案，公安机关在赵某和孙某取钱时将二人抓获。3]孙某的行为是诈骗、敲诈勒索，抑或绑架？

案例七：犯罪嫌疑人李某，因赌博欠下高利贷，为还此款，李某便以绑架女儿静静的方式，

向其妻王某勒索钱财3万元。2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人刘某，共同策划了绑架过程。次日下午6点左右，李某将静静从岳母家抱出，转移至其情妇处，在遭遇公安机关盘问的情形之下，又将女儿转移至其情妇老家。李某的行为是否构成绑架罪？

在世界各国，实践中发生的绝大多数犯罪都是财产犯罪，其中盗窃罪又是发案率最高的犯罪。为了实现罪刑法定原则中的明确性要求，各国刑法都对财产犯罪行为进行类型化规定，通常都规定有盗窃罪、抢劫罪（日本称强盗罪）、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪（日本称恐吓罪）、故意毁坏财物罪。这些犯罪之间的界限与竞合成立理论和实践中的重要问题。另外，我国大陆刑法和台湾地区“刑法”还规定有抢夺罪，因而还面临着盗窃罪、抢劫罪与抢夺罪之间的界限与竞合问题。此外，虽然国内外刑法理论通常将绑架罪归为人身犯罪，但由于行为人实施绑架犯罪通常以勒索财物为目的，因而，绑架罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间的界限与竞合也是司法实践中的难题。

总体而言，财产犯罪可以分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侵占罪）和毁弃罪（如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）。取得罪又可分为移转占有即侵害他人占有的犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪）和不移转占有即不侵害他人占有而仅侵害他人所有的犯罪（如侵占罪，以及职务侵占罪、贪污罪中的侠义侵占行为）。移转占有的犯罪又可进一步分为盗取罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪）和交付罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪）。

在世界各国，财产犯罪中罪与非罪的区分，以及财产犯罪之间的界限与竞合，一直是困惑刑法理论和司法实践的重要问题，值得认真探讨。

二、盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为之间的界限

根据德国刑法典第242条、第249条、第253条以及第263条的规定，非法占有目的是盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪以及诈骗罪中所明文规定的构成要件要素，而日本刑法典的相关条款没有明文规定非法占有目的，因此，理论上存在非法占有目的是否是不成文的构成要件要素的争论，即存在非法占有目的必要说和非法占有目的不要说的分歧。通常认为，非法占有目的包括排除意思和利用意思，即便均主张非法占有目的必要说，但内部也可能存在利用意思必要说、排除意思必要说以及排除意思和利用意思均必要的主张之间的对立。大致可以认为，非法占有目的包括排除意思和利用意思是理论上的多数说。因为，分别通过排除意思和利用意思的有无能够区分财产犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪。具体而言，在具有排除意思这点上，盗窃罪等取得罪与故意毁坏财物罪是相同的，取得罪与毁弃罪的区别在于利用意思的有无；在具有利用意思这点上，盗窃、诈骗罪和不可罚的使用盗窃、骗用行为之间是相通的，之间的区别在于排除意思的有无，盗窃、诈骗罪具有排除权利人而作为所有者对财物进行支配、利用的意思，而后者通常不具有排除的意思。4]

虽然排除意思的有无是区分盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为的标志（下边以盗窃与不可罚的使用盗窃之间的区分为例进行说明），但排除意思并不意味着行为人必须具有永久性地排除权力者利用的意思，即使行为人具有一时使用后加以归还的意思，如果使用盗窃的行为对于他人财物的利用可能性构成了严重的妨碍，也就是使用盗窃对于法益的侵害达到了可罚性的程度，即便行为人具有归还的意思，也有必要作为盗窃罪加以处罚。5]

最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪的，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”

上述司法解释存在疑问：一是上述解释基本上是认为只要行为人不具有永久性地占有他人机动车的意思，即只要具有归还的意思，就是不可罚的使用盗窃，不值得作为盗窃罪加以处罚，

但这是存在疑问的。在现代社会，财产的动态利用比静态的所有更为重要。即便行为人具有归还的意思，其使用盗窃行为对于他人财产的利用可能性也可能构成相当严重程度的妨碍，法益侵害性也可能达到值得作为盗窃罪加以处罚的程度。二是在偷开机动车过程中发生交通肇事，“应当以交通肇事和其他罪实行数罪并罚”，若是指与盗窃罪实行数罪并罚，则不存在疑问，若是与盗窃罪以外的罪如故意毁坏财物罪实行并罚，则存在疑问。因为盗用他人机动车发生交通事故，显然表明对于他人机动车的利用可能性构成了相当程度的妨碍，有必要作为盗窃罪加以处罚。而且，故意毁坏财物本属于盗窃后不可罚的事后行为，将基本行为盗窃行为抛掷一边而评价事后行为，有本末倒置之嫌。所以，盗用他人机动车后发生交通事故的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行数罪并罚。三是偷开车辆造成车辆毁坏的，如上所述，应当评价基本行为盗窃罪，所以应以盗窃罪进行处罚，而不是以故意毁坏财物罪处罚。四是虽然偶尔偷开机动车辆、情节轻微的，通常不值得作为盗窃罪加以处罚，但如果偶尔偷开他人机动车，对于机动车的利用构成严重的妨碍，给他人生活、工作带来相当的不便，给他人机动车造成了相当程度的损耗，也不应完全排除认定为盗窃罪加以处罚的可能性。

案例二中，即便方某只是想“玩一玩”，即具有使用后归还的意思，由于出租车营运是出租车司机的饭碗，即使方某只是一时性地使用盗窃，对于他人出租车的利用可能性也构成了严重的妨碍，法益侵害性也达到了值得作为盗窃罪加以处罚的程度，故应以盗窃罪加以处罚（根据情况，也可能被评价为抢夺罪）。需要说明的是，按照上述司法解释的观点，似乎应以故意毁坏财物罪进行评价。如前所述，应以基本行为盗窃行为进行评价，而不应撇开基本行为而评价不可罚的事后行为。

另外，即便使用后归还了财物本身，但如果基本消耗了财物的使用价值，也应以盗窃罪进行评价。

案例八：何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908IP卡100张。刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条回复原状。刘某将其中的80张17908卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内，然后将该80张17908IP卡退回给何某，声称只卖了20张卡（将20张卡的销售款交付何某，该20张卡的密码封条刮割痕迹明显，未拿去退还）。何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。何某报案后，公安机关将刘某抓获。

从形式上看，刘某将80张IP卡返还给了何某，即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有，但是，刘某具有消耗IP卡中的价值的意思，事实上也消耗了IP卡中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。

案例九：2003年12月1日，刘必仲与滨海县有奖募捐委员会办公室签订了销售福利彩票协议，承接到“江苏省32090322福利彩票投注站”彩票销售权。12月21日下午，刘必仲认为当日销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用销售彩票的便利，从彩票投注机上一次性打出15万张总金额为55.69万元的彩票，以期中得大奖，然后归还投注金。但中奖号码揭晓后，刘必仲仅中奖8320元。刘必仲因无法支付巨额彩票投注金企图逃匿，后被公安机关抓获。法院认为，被告人刘必仲受福利彩票发行中心委托，代为销售彩票，其利用销售彩票的职务便利，以不交纳投注金的方式购买彩票，且数额巨大，其行为严重扰乱了彩票市场秩序，具有社会危害性，依照刑法应当以挪用资金罪对其定罪量刑。

其实，被告人在没支付投注金的前提下打出价值55.69万元的福利彩票，以期中得大奖，已经消耗了福利彩票的使用价值，因此，被告人的行为不是单单侵害了福利彩票的使用权而没有侵害所有权，故不应构成仅侵害使用权而没有侵害所有权的挪用资金罪，而应构成职务侵占罪。

由此可见，我国最高司法机关还固守着传统上只保护财物静态的所有权而不保护动态的使用

权的观念，根据行为人是否具有归还的意思来认定是成立盗窃罪还是不可罚的使用盗窃，这与国外刑法理论和判例的基本立场背道而驰，也不符合现代的财产权保护的观念。应该认为，虽然排除意思的有无是区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的要素，但排除意思并不意味着必须具有永久性地排除意思，换言之，区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的关键并非在于行为人是否具有归还的意思，而应判断使用盗窃的对象的价值的大小，对于他人财物的利用可能性所造成妨碍的程度，综合得出法益侵害性是否达到值得作为盗窃罪加以处罚的程度。这样，司法实践中通常认定为不可罚的使用盗窃的情形，很多时候应以盗窃罪加以处罚，以有效保护他人的财产权。

三、财产犯罪之间的界限与竞合

财产犯罪之间容易发生定性困难的，主要是盗窃罪（包括诈骗罪）与故意毁坏财物罪、盗窃罪（包括诈骗罪）与侵占罪、盗窃罪与诈骗罪、诈骗罪与敲诈勒索罪、盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、抢劫罪与绑架罪、敲诈勒索罪与绑架罪。

（一）盗窃罪（包括诈骗罪）与故意毁坏财物罪

如前所述，盗窃罪与故意毁坏财物罪之间的区别在于行为人是否具有利用的意思。但在何谓利用意思的问题上，国内外刑法理论上存在分歧。例如，具有特殊癖好的人盗窃女性内衣的，盗窃钢材后作为废铁加以出售的，盗窃电线后用之捆柴火的，盗窃家具后燃烧取暖的等等，能否认定行为人具有利用的意思，在理论上存在分歧。如果强调利用意思限于根据财物的经济用途或者本来的用途进行利用，则上述行为可能被评价为故意毁坏财物罪。

日本审判实践曾将利用意思表述为“遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思”、“遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思”，但现在一般认为，利用意思的认定不需要遵从财物的经济用途或者本来的用途进行利用，只要具有“享受财物所产生的某种效用的意思”即可。6]我国台湾地区的学者也认为，外观上虽系对于他人之物的毁损或者丢弃的处分行为，但在实质上却系实现其经济目的的行为，则为窃盗罪，而非毁损罪。例如，寒冬里取走他人的家具与门窗用之燃烧后取暖的，取走与自己珍藏的高价邮票相同而属于他人所有的邮票后加以毁弃，以使自己所有的邮票成为世界上现存独一无二的邮票而提高其交易价格的，成立窃盗罪而非毁损罪。7]

虽然利用意思的有无是区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的标志性要素，但利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，也不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思，而是，只要具有享用财物的某种可能的用法的意思，就可能被认定为具有利用意思而成立盗窃罪。

一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。例如，骗取他人的名画用于自己观赏的，具有利用意思，构成诈骗罪，但是，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，但该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时，不能认定为具有利用意思。例如，杀人犯甲在杀害乙后，为了防止司法机关发现被害人的身份，而将乙随身携带的钱包、证件等取走后扔入海中。虽然甲取走财物的行为不只是单纯地毁坏、隐匿，而是具有防止司法机关发现被害人身份，但该意思不能被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思，所以，甲不具有利用意思，不成立盗窃罪、侵占罪。

反之，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而且该动机能够被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时，则宜认定具有利用意思。如前述台湾学者所举有意毁坏他人高价邮票案。

（二）盗窃罪（包括诈骗罪）与侵占罪

我国刑法理论的通说对盗窃罪所下的定义是，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。8]按照通说的定义，盗窃必须具有“秘密”

性，如后所述，这是存在疑问的；而且，这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。

应该认为，盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的；“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪（以及职务侵占罪中的骗取行为）、敲诈勒索罪相区别，因为诈骗罪与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的；“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪（以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为）相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为己有；“转移为自己或者第三者占有占有者有物”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产；“将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有”，表明了两个方面的内容：一是破坏或者排除了他人对财物的占有，二是建立了新的占有，使行为人或者第三者具有类似所有人的地位。事实上，盗窃罪是转移占有的取得罪中的兜底性质的犯罪，亦即，凡是值得科处刑罚的非法转移占有进而取得他人财产的行为，只要不符合其他财产犯罪构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件。9]

盗窃罪是侵害他人占有下的财物，而侵占罪是将自己已经合法占有的财物（存在委托信任关系的委托占有物，即我国刑法第270条第1款所规定的对象）以及脱离占有物（非基于被害人的意志而脱离控制，偶然由行为人占有或者暂时无任何人占有的财物，即我国刑法第270条第2款所规定的对象）变为所有的犯罪。换言之，盗窃罪是首先侵害占有进而侵害所有的犯罪，而侵占罪是不侵害占有而仅侵害所有的犯罪。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键在于确定财物的占有归属；侵害的是属于他人占有下的财物的，只可能成立盗窃罪，不可能成立侵占罪；反之，侵害不属于他人占有下的财物的，成立侵占罪，而非盗窃罪。10]

案例三中，认定张强的行为是构成盗窃罪还是侵占罪，关键在于确定遗落的手机由谁占有。应该认为，在夜间运行的封闭的长途公共汽车上，由于空间相对封闭、狭小，即便王刚因睡着而对遗落的手机不具有现实的支配，在社会一般观念上还是应认为王刚继续占有着自己的手机，即便因为偶然急刹车而使得手机滑向车头或车尾，还是应该认为王刚继续占有着自己的手机，所以张强拿走手机的行为属于侵害他人占有下的财物，不可能构成侵占罪，而应构成盗窃罪。

案例五中，王某并没有将行李处分给樊某占有的行为与意识；樊某身扛行李时，只是王某的占有辅助者。换言之，即使樊某身扛行李，但该行李的占有者仍然是王某。另一方面，王某将行李交给樊某时，樊某也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定王某将行李交给樊某是一种基于认识错误的财产处分行为。所以，樊某的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪与侵占罪。案例十：女青年施某因自己摩托车被盗而心情不好，便于2003年6月13日晚约来自己男友的好友郑某一起到大排档喝酒。之后，施某的男友也来到大排挡。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车（价值10500元）的邪念。之后，施某便将摩托车直接骑到某停车场藏放。而后返回酒席，将车钥匙还给郑某，并说车已停放在原位置。吃完饭后，郑某发现摩托车不见了，便问施某怎么回事。施某却说：我回来时已将车锁好，一定是被偷了，并敦促郑某报警。后施某被公安机关查获。本案审理过程中，对行为人的行为如何定性，存在三种不同的意见：第一种意见认为，被告人施某采用秘密手段将郑某的摩托车偷偷地骑到停车场藏放，主观上具有非法占有的故意，应定盗窃罪。第二种意见认为，被告人施某将郑某的摩托车借出，该车在借出后便不在郑某的控制之下，转而由施某控制，这就是说郑某将“物”合法地交由被告人保管，施某负有保管和归还的义务，而施某在返回途中却产生了占有财物的邪念，将合法代为保管的他人摩托车骑到停车场藏匿起来，将自己实际支配控制下的财物非法占为己有，应认定为侵占罪。第三

种意见认为，被告人施某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取摩托车，应认定为诈骗罪。

应该认为，被告人施某的行为不成立诈骗罪，仅成立侵占罪。首先，施某事先正常借用摩托车的行为导致其占有了该摩托车，在已经占有了该摩托车的情况下，既不可能实施盗窃行为，也不可能针对摩托车实施诈骗行为。因为盗窃是窃取他人占有的财物，诈骗也是骗取他人占有的财物。只有侵占罪是将自己占有的财产据为己有，本案正是如此。其次，被害人郑某将摩托车借给施某骑的行为，虽然是转移占有的行为，但此时施某并没有诈骗的故意与行为，所以，郑某转移摩托车占有的行为，并不是基于认识错误。如果施某在借用摩托车时就具有不法诈骗的故意与行为，则郑某转移摩托车的行为属于处分行为。但本案事实并非如此。最后，施某谎称摩托车被盗的确是一种欺骗行为，也使被害人郑某免除了其归还义务，但是在类似案件中，行为人实施这种行为只是为了掩盖侵占事实。所以，施某的欺骗行为只是侵占罪的不可罚的事后行为，而不另成立诈骗罪。换言之，施某的行为既不就摩托车成立诈骗罪，也不就财产性利益（郑某请求返还摩托车的权利）成立诈骗罪。11]

总之，区分盗窃罪、诈骗罪与侵占罪的关键在于确定行为时财物由谁占有，属于他人占有下的财物的，不可能构成侵占罪，只可能构成盗窃罪、诈骗罪；反之，侵害不属于他人占有下的财物，而是属于委托占有物或脱离占有物的，只可能构成侵占罪，而不可能构成盗窃罪、诈骗罪。

（三）盗窃罪与诈骗罪

诈骗罪通常表现为一个特定的发展过程，或者说诈骗罪具有特定的构造，即，行为人实施欺骗行为——对方陷入认识错误或继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。根据诈骗罪的构造，至少有两点需要注意：一是对方必须是基于认识错误而处分财产；二是对方处分财产的原因必须是受到欺骗所致。应该说，我国刑法理论在解释相关诈骗犯罪的构成要件时常常忽视诈骗罪的构造。例如，我国刑法第193条贷款诈骗罪第5项规定了“以其他方法诈骗贷款的”，为此有学者认为，尽管立法机关在前四项中所列举的欺骗手段，都是行为人在申请贷款之前就产生了非法占有目的，并为达到这一目的采取了相应的欺骗手段，但这并不标明立法机关因此而在“其他方法”的内涵中否定了行为人的欺骗手段可以在取得贷款之后。即如果行为人出于正当目的并采取合法手段取得贷款后，基于某种原因产生不还本付息的意图，进而隐瞒、转移贷款资金，虚构根本不存在的债权，致使银行无法收回贷款的，应认定为“以其他方法诈骗贷款”。12]应该认为，因为被害人不是基于认识错误处分贷款，所以行为不符合诈骗罪的构造，除非行为人产生不还本付息的想法后，进一步实施了使银行做出免除贷款债务的承诺，从而使行为人得到了免除债务的财产性利益，否则，不能根据事后消极逃避债务的行为认定行为人构成贷款诈骗罪。

此外，我国最高检察院2008年4月10日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，行为构成信用卡诈骗罪。我国刑法理论上也有不少学者认为，机器可以被骗。但是，国外刑法理论公认，诈骗罪中受骗的对象仅限于自然人。这说明，我国最高司法机关和刑法理论界并没有掌握或注意诈骗罪的特有构造。

从财产犯罪的分类看，盗窃罪属于盗取罪，诈骗罪属于交付罪，即盗窃罪是违反被害人意志转移财物，而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志转移财物；从诈骗罪的构造看，构成诈骗罪必须存在处分行为，而构成盗窃罪不存在被害人处分财产的行为。有观点认为，由于被害人不可能既存在处分行为，又不存在处分行为，因而诈骗罪与盗窃罪之间不可能竞合，而只能是一种排斥对立的关系。

我国台湾地区学者林东茂认为，台湾地区“刑法”第339条所规定的诈欺罪，“构成要件当中并无财产处分的字语，财产处分者也，属于不成文的构成要件要素。财产处分的概念，可能涉及不同财产犯罪的分辨（例如：恐吓取财或诈欺；窃盗或诈欺）”。“基本上，诈欺是被害

人的‘财产自损行为’；窃盗则是外力入侵的‘财产他损行为’，这是诈欺与窃盗的区分关键之一。”但该学者同时指出，在有的案件中，被骗者是否具有处分被害人财产的权限，从而是认定诈欺还是窃盗可能存在分歧。例如，甲在饭店用餐，拾得他人遗落的代客停车单，乃持单向服务生索车，服务生不察交车。甲是否成立诈欺罪？（代客停车案）又如，甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃收据。某日，甲在超市捡起一名妇女乙的购物收据，随后要求乙交出所购之物。甲乙争吵，超市召警。警察询问原因，无法分辨真相，要求乙交出所购物品，因为甲有购物凭证。甲是否成立诈欺罪？（超市案）13]

按照国外刑法理论的通说，区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的关键在于，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位。但现实是，在有的案件中认定起来可能相当困难。德国有两个典型的案例。A要借用B的私家车但被拒绝，于是A前往B所住的公寓，欺骗公寓主人C 说：“我得到了B的许可来取其车钥匙。”C将B的房间打开后（在德国，公寓主人持有居住者房间的钥匙），从B的房间取出钥匙交给A。A使用该钥匙开走了B的私家车。德国法院认为，C不具有将B房间的车钥匙交付给A的权限，于是，认定A的行为成立盗窃罪。可是在另外一个相似案件中德国认定为诈骗罪。乙租用丁所经营的车库，将自己的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员。依照惯例，乙将备用钥匙交给丙持有。甲与乙关系密切，甲曾多次征得乙的同意，从丙处得到车钥匙将车开出。某日，甲欺骗丙说得到了车主乙的认可，向丙索要车钥匙。甲得到了丙所持有的乙的车钥匙后，使用该钥匙将停放在车库的乙的私家车开走，据为己有。德国法院认定甲的行为成立诈骗罪。14]可是，在受骗者是否具有处分被害人的权限或地位问题上，可能会存在不同的看法。

在日本，关于饮食先行型的无钱食宿案件中，在被害人是否实施了处分行为问题上存在分歧。例如，行为人一开始不具有无钱食宿的意思，后来发现未带钱才产生赖账的想法。行为人可能采取悄悄溜走、谎称送走客人后马上回来、谎称回家拿钱、谎称出去溜达半天再回来付账等手段，而事实上逃避买单。在日本，利益盗窃不构成犯罪，因此，在悄悄溜走而事实上获得财产性利益的情形属于利益盗窃而不构成犯罪，这在理论上争议不大。但在其他几种情形，理论上则存在很大争议。争议的实质在于，若认为受骗者存在处分行为和处分意思，则构成诈骗（财产性利益）罪，否则属于不可罚的利益盗窃行为。说到底，对于债权这种财产性利益而言，能否认定对方具有处分行为关系到罪与非罪的问题。此外，在无票乘车案件中，对方是否具有处分行为以及何时具有处分行为，也是理论上争论不休的问题。乘车也是一种财产性利益，争论的原因也在于关系到罪与非罪的区分。上述争议的结果，导致要么通过立法来解决（如无票乘车），要么对处分行为和处分意思进行缓和性理解，以避免形成不当的处罚空隙。15]

因此，在日本、德国，处分行为和处分意思的有无，不仅关系到盗窃罪与诈骗罪的区分（此罪与彼罪），更是关系到罪与非罪（诈骗财产性利益的犯罪与不可罚的利益盗窃）的界定，因此，理论和实务均非常重视处分行为有无的认定问题。但在我国情况有所不同。在我国，财产性利益可以而且应当成为盗窃罪的对象，16]因而，是否存在处分行为并不关系到罪与非罪的区分，只是关系到此罪与彼罪的区分；而且，盗窃罪与诈骗罪的法定刑相当（盗窃金融机构和珍贵文物毕竟属于极为少见的情形）。笔者的初步看法是，将处分行为作为虚假的要素即分界的要素进行把握。具体言之，在能够认定行为人具有处分行为和处分意思时，认定为诈骗罪，在没有处分行为和处分意思，以及在是否存在处分行为和处分意思难以认定时，作为盗窃罪处理；从而使盗窃罪真正成为兜底性的财产犯罪，以严密财产犯罪的刑事法网；但是在能够认定行为人具有还是不具有处分行为和处分意思时，应当依法分别认定为诈骗罪与盗窃罪。

案例四中，虽然营业员因为受欺骗而将手机交到行为人手中，也可谓存在欺骗行为和认识错误，但根据社会的一般观念，在行为人付清钱款之前，营业员是不可能将手机处分给行为人

的，也就是说，虽然行为人已将手机握在手中，手机仍然在营业员的占有之下，行为人是通过进一步的盗取行为获得手机的，不符合诈骗罪的直接性要件，17]因而，不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪；由于手机并没有转移占有，即行为人是通过侵害他人占有的财物才取得手机，故也不可能构成侵占罪。

案例十一：肖某自称有大量美元，他与陈某、李某联系，约定兑换美元。2000年9月6日，闵某在一家大酒店开了1312号房间，并把一把钥匙给了肖某，自己留了一把。当晚，肖某入住该房间。7日，陈某、李某携装有人民币112万元的旅行箱与肖某入住该房间，肖某把房间钥匙交给陈某，让他锁门后下楼再开一间房以备换钱时用，并称美元在另一家饭店，由自己和李某出去取美元。三人将旅行箱放在1312房间一起下楼后，闵某趁机用另一把钥匙打开房门，把旅行箱及其中的112万元人民币拿走。肖某则从他处溜走。18]

应该认为，本案中，旅行箱放在1312房间时，由陈某、李某占有，肖某与闵某只是使用欺骗手段造成陈某、李某对旅行箱占有的弛缓，陈某与李某显然没有处分财产，因此，肖某与闵某的行为成立盗窃罪。

案例十二：2001年3月9日，被告人李某租用他人的一辆东风车，由司机张某驾驶，为货主赵某向河南洛阳运输耨皮等货物。3月12日早5时许，汽车行至洛阳市郊某饭店门前，李某借口要吃饭，将随车押送货车的赵某骗下车，自己也随之下车。李某将赵某引向距停车地点约70米的饭店前时，谎称去叫司机张某一起吃饭，离开赵某回到车上，又对司机谎称赵某要在旅社休息，要司机和他一起将车开走。当汽车开动时，被货主赵某发现，赵某当即急呼停车车仍未停。李某让司机将车开至偃师市一亲戚家中，然后把车上的货物全部卸下，据为己有，货物价值共计人民币8万余元。19]

应该认为，根据社会的一般观念，在司机等运输人跟随货主运输货物时，应当认定货物由货主占有。李某诱使货主赵某离开货车的行为，只是使赵某对货物的占有弛缓，赵某并没有处分货物。因此，李某的行为不成立诈骗罪，而构成盗窃罪。

综上，在德、日，受骗者是否是否存在处分行为和处分意思，不只是关系到此罪与彼罪（盗窃罪与诈骗罪）的区分，更是关系到罪与非罪（诈骗财产性利益的犯罪与不可罚的利益盗窃）的认定，因此，认定对方是否存在处分行为和处分意思具有重要意义。但在我国，财产性利益应是也能是盗窃罪的对象，盗窃罪与诈骗罪的法定刑相当，而且，将盗窃罪作为兜底性的财产犯罪来把握，有助于严密财产犯罪的刑事法网。因此，在能够认定行为人具有处分行为和处分意思时，应以诈骗罪论处；在不能认定行为人具有处分行为和处分意思时，应当作为盗窃罪加以处罚。

（四）诈骗罪与敲诈勒索罪

诈骗罪与敲诈勒索罪均属于交付罪，两者的构造相似。前者是：行为人实施欺骗行为——被害人陷入认识错误或继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。后者是：行为人实施敲诈勒索行为（以下简称恐吓行为）——对方陷入恐惧心理——对方基于恐惧心理处分、交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。两罪的不同点在于处分财产的原因不一样，两罪的行为不一样。前者行为人实施的是欺骗行为，对方是基于认识错误处分财产；后者行为人实施的是恐吓行为，对方是基于恐惧心理处分财产。但问题是，有时行为人实施欺骗行为不仅使对方产生认识错误，还使对方陷入恐惧心理；反过来，行为人虽然实施的是恐吓行为，也可能使对方既陷入恐惧心理又陷入认识错误；还有，行为可能既具有欺骗的性质，又具有恐吓的性质，行为人既可能只产生认识错误或者仅陷入恐惧心理，又可能同时陷入认识错误和恐惧心理。由此，诈骗罪与敲诈勒索罪之间可能存在竞合的情形。在我国，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，敲诈勒索罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑，因而，区分诈骗罪与敲诈勒索罪具有重要意义。笔者的初步想法是，在能够认定行为人仅实施了欺骗行为或者敲诈勒索行为，即便对方同时

陷入了认识错误和恐惧心理，根据行为定罪的刑法一般原理，应分别以诈骗罪和敲诈勒索罪定罪处罚；在行为同时具有欺骗和恐吓性质，在对方实际上仅陷入认识错误的，以诈骗罪定罪，在对方实际上仅陷入恐惧心理的，以敲诈勒索罪定罪，在对方既陷入认识错误又陷入恐惧心理的，以诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合处理，从一重处罚的结果是以诈骗罪定罪处罚。案例六中，孙某的行为既具有欺骗性质，又具有恐吓性质，被害人既陷入认识错误，又陷入恐惧心理，应当认定成立诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合，最终以诈骗罪定罪处罚。需要说明的是，由于不存在生命、身体安全受到威胁的人质，故不可能成立绑架罪。

案例十三：2000年8月的一天，被告人边某伙同路甲、路乙、李某，谎称王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人对其报复，并称对方需要8000元钱，他们可以出面“摆平”此事，王某在感到害怕的情况下，将8000元钱交给路甲，边某等四人将钱瓜分。20]

对于这样的行为应当认定为诈骗罪，而不宜认定为敲诈勒索罪。因为边某等人的行为虽然使被害人产生了恐惧心理，但其行为本身并不属于敲诈勒索的行为；不能仅仅因为被害人产生了恐惧心理，便认定边某等人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。如果行为人声称，自己可以支配第三者，使第三者报复被害人，则可以认定为恐吓行为。但边某等人的行为并非如此。案例十四：甲、乙经过某村时，对村长说：“你的儿子得罪了我们，我们和黑社会的头是哥们，如果不交出赔偿费，我们就叫黑社会的哥们砍下他的手臂。”村长听后害怕，问要交多少钱。甲说只要3000元就够了，村长急忙回家拿出3000元交给甲。甲、乙并不认识所谓黑社会的头，虚构事实的行为也使被害人陷入了认识错误。

对于本案，一方面，行为人虚构“和黑社会的头是哥们”这一事实，是为了使被害人产生恐惧心理，而不属于使被害人陷入处分财产认识错误的欺骗行为；另一方面，被害人对行为人是否“和黑社会的头是哥们”的认识错误并非以处分财产为内容，其交付财产是基于恐惧心理。所以，认定甲、乙等人的行为成立敲诈勒索罪更为合适。

案例十五：行为人甲本为已满16周岁的少女，在自愿与乙男发生性交后，声称自己是幼女，如果乙不给付2000元，就向司法机关告发或将此事告诉乙的妻子。乙明知甲不可能是幼女，但因恐惧甲的告发会给自己带来各种麻烦，于是向甲交付2000元。

应该认为，虽然甲的行为同时具有欺骗与恐吓的性质，但乙并没有因此陷入认识错误，而是基于恐惧心理处分财产，所以，对甲的行为应认定为敲诈勒索罪，而不宜认定为诈骗罪。