融资担保案例完整版

保证类

3亿元骗贷案拖垮某担保公司

案情回顾：

2003年9月22日某机电公司与某旅行汽车制造有限公司(下称“旅行汽车”)签订的10份《工业品买卖合同》显示，某机电公司当年要向旅行汽车购入7107辆御虎牌汽车，合计3亿元。某机电以缺少资金为由，向农行申请贷款。农行主动找到某担保公司（该担保公司作为中国农业银行(下称“农行”)备案的具有资质的民营合作担保机构），说有个某机电集团有限公司(下称“某机电”)的短期流动资金贷款项目，聘请其作为担保机构，并且承诺风险不会太高，因为农行按照《最高额综合授信合同》约定，“对每笔贷款实施监控”。

某担保公司接了这笔担保业务，按照程序进行了尽职调查，某机电也提供了其向旅行汽车购车的合同，并且备份了某机电与农行总行的贷款协议。同时，某机电向农行提供的财务数据显示，某机电完全有能力偿还这笔贷款。

2003年9月4日至2004年2月3日期间，农行总行营业部分8次将贷款打入了旅行汽车在民生银行某支行的账户。首笔贷款4000万元到账次日，旅行汽车旋即开出一X支票号为XV102786851的转账支票将资金悉数转至了某机电。根据上述转账支出信息可知，某机电的3亿元购车资金并未用于向旅行汽车购车而是转回至某机电及其关联公司。2004年初，农行向某机电2003年先行发放的6笔合计2.4亿元贷款已陆续到期，按照约定应该偿本付息。在某机电并未按时向银行归还资金的情况下，农行仍然于2004年1月21日、2月3日继续向某机电放款6000万元。

2005年起，经银行多次催促该公司已无法偿还贷款，于 2006年9月6日，农行向市第二中级人民法院提起代位民事诉讼，要求旅行汽车替某机电偿还贷款及利息。但2007年12月19日，却因缺乏事实和法律依据而被法院驳回。2008年初农行起诉某担保公司代为偿还借款。目前公司基本已经被此笔代偿拖垮，所有业务均已暂停。

在事后的调查中发现上述3亿元资金进入的账户亦极为隐秘，该账户在旅行汽车的财务账目中均无显示。但据旅行汽车财务经理X继文介绍，2003年9月，旅行财务负责人钟君让财务尚丽丽、肖志清和某机电一员工前往民生银行开户，该账户由钟君一人掌管，从2003年9月4日开始使用。

在2002~2004年旅行汽车产、销台账及会计账目上，未见上述10份合同的履行情况。旅行汽车财务查证，截至2006年11月24日，某机电尚欠旅行汽车934.95万元资金。同时，某机电也确认了存在该欠款。也就是说，前述3亿元购车款不仅没有进入旅行汽车，某机电还欠旅行汽车资金。更令人生疑的是，贷款事件中至为关键的两个人——于炼和肖松友，在贷款到手后不久即双双离开了某机电和旅行汽车。

在当地工商局调取的工商详档中记录，该公司2003年5月15日，某机电收购旅行汽车51%的股份，共持有旅行汽车60%股份。两公司当时的法人代表均为肖松友。

点评:

笔者认为该担保公司在做好以下风险防X的前提下，完全可能避免此次代偿事件的发生，

事前风险把关不严密：

1、没有认真调研两公司的非财务因素，包括：

两公司的法人代表、企业管理等基本情况；

旅行汽车的存货和生产能力是否能达到某机电要求的年产7107辆汽车；

某担保公司没有制定相应的反担保措施；

④在担保前没有审核10份购车合同的真实性与合法性；

2、没有认真调研两公司的财务因素，包括：

在进行担保前，没有认真分析某机电的财务报告及旅行汽车产、销台账及会计账目；

事中风险应警惕：

1、外部环境风险,包括:

没有随时跟随资金的动态，对资金的去处了解完全处于失真状态；

当某机电未按期还款时，该担保公司并未深入调查；

在担保期间，并未对某机电进行正常的财务审计；

2、内部环境风险，包括：

没有制定严谨的担保方案及财产追查方案，内部管理不完善；

忽视法律知识酿成大祸

案情回顾：

2004年6月7日，XX某证券公司由于资金短缺，准备向某商业银行借款3603万元，次日双方签订资金拆借合同一份，约定：拆出单位为某商行即甲方，拆入单位为证券公司即乙方，拆借金额为3603万元，拆借期限7天。同日，该证券公司找到某信用担保公司，希望为其做担保。担保公司向某商行出具担保函，愿为上述资金拆借合同项下全部本金及利息的偿还承担连带保证责任。上述合同签订后，商行在同月10日以电汇方式，向证券公司划付资金3603万元。合同到期后，证券公司未按合同约定还款，担保公司亦未向商行偿还拆借资金。

2004年11月11日，商行催收无果，遂向XX省高级人民法院提起诉讼，请求判令证券、担保公司依约归还商行拆借资金本金3603万元及截止给付之日的利息及罚息，并判令其承担本案全部诉讼费用。

最终，法院判决如下：一、商行与证券公司签订的资金拆借合同及担保公司向商行出具的担保函无效；二、证券公司在该判决生效后十日内向商行归还本金3603万元，并应按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用费(自2004年6月10日起至该判决生效之日止)，逾期履行，按照《中华人民XX国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；三、担保公司对证券公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。

点评：

笔者认为虽然担保公司因合同无效不承担保证责任，但其赔偿责任依法不能免除，真是赔了媳妇又折兵。同时笔者认为此次担保失败的原因出现在事前风险把控不严密和和事后风险未转移，

事前风险把控不严密：

1、相关的法律知识不了解，包括：

中国人民银行发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第2、3项规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80％，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易。”，而该证券公司拆借期限为7日，严重违反了此项规定；

“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国同业拆借市场(包括各地融资中心)进行，禁止一切场外拆借行为。”而商行和证卷公司未通过全国同业拆借市场进行。

2、没有认真调研证券公司的非财务因素，包括：

没有了解证券公司的资信状况；

事后风险未转移：

1、担保公司的《担保函》仅为担保意向，没有签订正式的《担保合同》，所以担保行为应

公章被盗谁之过

案情回顾：

2002年12月25日，某化工公司由于新产品研发缺乏资金，故向某商业银行签订人民币借款合同，贷款金额400万元，利率7.92%，期限6个月。同日，该化工公司找到中海担保公司，为其提供连带责任担保，保证X围包括400万元本金、利息、违约金和实现债权的费用，若中海担保公司未按期代为清偿到期债务，商行有权按保证总额的1%向中海担保收取违约金。保证合同同时约定：本合同由中海担保公司、商行和化工公司三方法定代表或法定代表授权人的代理签字并加盖公章，并和主合同同时生效。三方签订盖章。合同签订后，商行依约将400万元贷款给化工公司。借款期满后，化工公司未还本付息，中海担保公司亦为承担连带清偿责任。

2004年2月，商行将化工公司和中海担保公司诉至法院，提出以下诉讼请求：一、判令中海担保公司偿还商行贷款本金400万元，利息、复利及逾期利息共计1，386，815.69元；

二、判令中海担保公司向商行支付违约金53，868.16元。

中海担保公司辩称，保证合同上我方法定代表人乔中南（化名）的签字系伪造，公章我方亦不能确认，故不具备合同约定的生效条件，保证合同同未生效。

后经市公安局对保证合同上中海担保公司的公章及签名进行了司法鉴定，其结果为:保证合同上的公章是真的，但“乔中南”签名字迹非乔中南所写。

最终法院判定认为，在我国，公章是企业法人对外承诺的最权威标志，该保证合同公章真实，故签订保证合同应视为中海担保公司的真实意思表示，且中海担保公司的法定代表签字是伪造，并非空缺，而该种行为的真伪是签约另一方无法注意的，故中海担保公司的抗辩理由不充分。商行与化工公司、中海担保公司签订的保证合同有效，中海担保公司承担连带清偿责任。

点评：

本案件属盗用单位公章，冒充公司法人对外签订合同，导致公司承受巨大的经济损失，涉嫌经济犯罪。但真正的过错属于公章的管理者，他（她）的一个粗心，让有心者有机可乘。在笔者看来，该担保公司存在内部管理不完善，监督体制不健全的事前风险。

合同签收要留心

案情回顾：

1997年3月4日，XX某建材公司由于公司内部资金紧X，于是向中国建设银行XX某支行贷款200万元，用于借款还新，到期日1997年6月4日。同时兴达担保公司为其提高连带责任保证，未约定保证期间。此后建材公司偿还了100万元的贷款，余款本金100万元，经该银行多次催收，但建材公司没有履行还款责任。1999年5月12日，银行又与建材公司签订《抵押协议书》，约定用于建材公司自有的厂房、机器设备、车辆及土地使用权提供担保抵押。1999年10月18日，银行向兴达担保公司发出《逾期贷款催收通知书》，主X保证权利，担保公司予以签收。

建行分别于2001年6月、2003年6月、2004年4月，在《XX日报》以公告的方式向建材公司和担保公司主X权利，期间还于2002年11月向担保公司送达《履行担保义务通知书》，担保公司予以签收。2003年3月19日，银行向建材公司发出《债权确认书》主X权利，但两公司至今未履行还款义务，故银行诉至法院。

被告担保公司称：向建材公司提供担保是事实，因未约定保证期间，根据担保法的规定保证期间应为6个月。而在保证期间内，银行并未要求担保公司承担保证责任，故担保人依

法院认为：因双方未约定保证期间，根据《中国人民XX国担保法》第二十六条的规定，保证期间应为6个月，即从1997年6月4日到1997年12月4日届满，而在此期间，银行无证据证明其进行过催收，故保证人依法免责。1999年10月8日向担保公司发出《逾期贷款催收通知书》，担保公司虽然予以签收，但根据上述通知内容，并不能确认担保公司和银行从新建立了保证关系。2002年11月20日银行再次向担保公司发出《履行担保义务通知书》，担保公司予以签收。在此通知上，银行要求担保公司继续承担连带担保责任，保证期间为该通知签收之日起两年，担保公司为、在该通知回执上确认，继续承担连续担保责任。故法院认为《履行担保义务通知书》的内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经担保人签字认可，能够认定成为新的保证合同，担保公司应对该笔借款承担连带清偿责任。

点评：

合同细节要留意，莫要以为主体责任已转移就粗心大意。要留心合同上每一个细节，逐字逐句的理解清楚，别掉进别人设下的陷阱。

为什么“反担保”失灵？

案情回顾：

2002年10月17日某担保公司承保时严格采取反担保措施，与某药物公司签订《委托保证合同》、《动产抵押反担保合同》以及《动产抵押物清单》。

担保公司在做实地考察时，确实看到一个庞大的生产线和土地、厂房等固定资产。依照国内著名的某会计师事务所2002年4月3日出具的“天维康公司”2001年度《审计报告》，确认“在建工程”转“固定资产”17869万元，扣除利息，厂房、土地、设备价值总额为17581万元，其中天然维生素VE设备13275万元，占75.51%。按照惯例贷款余额与资产总额之比为1:2，应在安全系数之内。实际上，账面价值13275万元的天然维生素VE设备是个“造假模型”，反担保失灵。

为了寻求担保公司的担保，药物公司负责设备的综合部经理王某某还提供了了中国寰球化学工程公司出具的药物公司《设备一览表》，设备上全是进口标签，账面价值账面价值13275万元。然而屈指可数的六件实际引进设备（器材）价值460.66万元，仅占确认固定资产17869万元的2.58% 。其余设备全部是改变产品标签七拼八凑的国产设备，共232件。

同时，中国国际工程咨询公司2000年3月20日出具的《关于天然维生素E工程可行性研究报告的评估报告》：该项目符合国家有关产业政策，工艺技术比较成熟可靠，市场前景广阔……项目资本金为7500万元，占总投资51%，已到位。其余资金由交通银行和工商银行分别贷款3200万元和4154万元，已基本落实。项目所需868万美元，拟用人民币购买外汇解决。投产后，经济效益较好，抗风险能力较强。项目可行。

在药物公司借款的时候，原本协商的的建行某支行和某农信社分别被交通银行和工商银行顶替。更何况据调查，其中一家银行部门负责人的家眷被王某送到新西兰，以下是两银行的记录：

① 2000年1月3日经“交通银行某支行”汇出1500万元；

② 2001年1月23日经“工商银行某分理处”汇出618万元。两笔合计2118万元，

均汇至“XX外贸公司”在“中国银行XX分行”的账户。

经公安机关现已查明：

① 2000年1月3日经“交通银行”开出的汇票，1月5日存入“XX外贸公司”在

中国银行XX分行的账户，1月6日以汇票方式汇至王宏掌控的“恒万兴”在中

国银行市分行营业部的账户。

② 2001年1月23日经“工商银行”开出的汇票，2月7日存入“XX外贸公司”在中国银行XX分行的账户，2月12日以汇票方式汇至王某掌控的“###”在中国银行市分行营业部的账户。

最终，该担保公司掉进别人设下的陷阱中，对药物公司的债务承担清偿责任。

点评：此次担保从一开始就存在风险，担保公司一步步走进别人的陷阱，项目经理不但没有查清该担保的风险性，还对此十分的乐观。在笔者看来，这个案列十分复杂，稍不留神就会陷入深渊。同时，作为一个从事担保行业的人从这个案列中应该学习到：

1、作为专业担保公司很难具备复杂大型设备辨别真伪的能力，借助权威的中介机构却被误导，导致反担保的失灵。担保公司处在极度缺乏诚信的环境中，越是权威的中介机构更具有欺骗性。

2、对于专业担保公司不要轻信哪怕国家级的科技成果，本案例说明，实验室成果产业化有多么难。

3、“全套引进国外最先进设备”常常使人迷失方向，在确认进口设备时应审查三个要件:①海关通关证明；②商检核验证明；③设备进厂的入库单。

4、资金走向虚虚实实，银行变脸常有隐情，在最后时刻贷款银行的变更，担保公司没有进行转向的研究调查。

5、不识“证据”导致败诉，项目经理被突如其来的风险吓昏了头，不会分析和利用手中的证据，导致败诉。如果能善用证据，至少应该追加会计师事务所。信用担保风险滞后性，极易导致惰性，而这种惰性往往在“养兵千日用兵一时”之际捉襟见肘，无所是从，到头来“踏破铁鞋无觅处，得来全不费工夫”，有利的证据就在身边，却已经坐失良机，悔之晚矣。

为什么要坚决杜绝“人情担保”

案情回顾：

2002年5月25日，某直辖市资深副市长X先生经时任某证券有限公司副总裁缪先生介绍，带领“赛博天地”总裁谭某、副总裁孟某、财务总监X某来兴宏担保公司，以取得某移动通讯公司的6500万元大额订单缺少流动资金为由，寻求贷款担保。资料显示，“赛博天地”是一家研发生产以GPS技术支持的汽车防盗和卫星导航设备的高新技术企业。“德高望重”的X先生不仅曾多年担任某直辖市副市长，并且他是以“赛博天地”“法定代表人”的身份来洽谈担保项目，同时表示愿意以自己的信誉及全部财产作为反担保。对此，兴宏担保公司没有理由拒之门外。兴宏担保公司在提供贷款担保的过程中，严格履行担保程序，与“赛博天地”“法定代表人”X先生签署《委托保证合同》与《保证反担保合同》，并办理公证手续。对于“赛博天地”经X先生介绍的高科技项目，担保公司很重视，但由于一直无法落实反担保，出于对X先生信誉的认可，本着支持高科技项目的初衷，担保公司经过反复研究，设计科学实用的《订单核数法》，尽心尽力扶持高科技企业。担保公司支持中小企业特别是高新技术企业光明磊落，所以在2003年5月9日就此事接受了《某某日报》记者的采访，将有关情况公诸于世。一位担任某直辖市副市长多年的老同志，亲自担任一家公司的“法定代表人”，并且以自己的全部财产做反担保，还办理了“公证”，作为担保公司有什么理由不信任，为此专门设计了《订单核数法》，组织有银行和国资公司的人员参加的演示会，并且接受《人民日报》的采访。无奈X先生带来的三个主要助手，总裁谭某、副总裁孟某、财务总监X某正是后来畏罪潜逃的犯罪分子。

后来调查表明，“赛博天地”从申请贷款和担保的源头上就存在严重的道德风险，和另外一家“精亦诚”公司合伙编撰虚假材料，制造虚假交易，恶意骗贷骗保。仅兴宏

担保公司后来查明的有限证据就包括“赛博天地”14份虚假销售订单、6份虚假采购合同及43份自制银行进账单；“精亦诚”6份虚假销售订单、4份虚假采购合同及17份自制回款银行进账单。由于作为最根本支撑的“订单”出了问题，伪造了“订单”和“银行凭证”，而当时担保公司的人员很难做出判断，从而导致了兴宏担保设计的《订单核数法》失效。

在本案中，风险发生后兴宏担保公司历时数年采取各种方法不见成效，不得已采取司法起诉、举报、主要是刑事方法去处置。结果是犯罪嫌疑人全部潜逃，担保公司全额代偿，损失惨重。无奈之下，兴宏担保公司只能诉诸法律，维护应有的权益。2009年5月11日，某院开庭。庭审中，X先生的代理律师称《委托保证合同》与《保证反担保合同》上“X先生”的笔迹不是其本人所写，申请进行司法鉴定。虽然某司法鉴定中心对X的笔迹做出“上述合同上的“X××”签名与样本上“X××”签名不是同一人所写”的

鉴定结果，但是某院仍然坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，于2009年12月16日做出公正判决：兴宏担保公司胜诉，“赛博天地”偿还代偿款项、利息及违约金，企业法定代表人X××承担连带清偿责任。

点评：

担保行业处在高风险与高危险中，一定要杜绝人情担保，在任何担保过程中，一定要严格详细的制定相应的反担保措施。同时，担保公司必须提高业务水平，从源头上审查订单以及原始凭证的真实性。认真调研企业的财务因素和非财务因素，尽量做到风险的转移。

私人单位从事吸收公众存款、发放贷款等是否有效？

案情回顾：

2005年10月10日，通力公司经工商登记成立，其申请并经核准的经营X围为：贷款担保、投融资代理、产权管理、股权投资、投融资顾问等。2007年10月，该公司变更经营场所，变更后的经营场所挂设的招牌为“通力投资担保有限公司”（以下称“担保公司”），该招牌分别载明“投资”“贷款”“担保”。2006年3月21日，该地杨某以其尚未获得所有权的履带式液压挖掘机和拥有所有权的轻型普通货车各一台作抵押与该担保公司签订借款抵押协议，约定杨某向担保公司借款23万元，利息为4分/月，手续费为1.5分/月。此后，杨某多次向担保公司借款，并偿还了担保公司部分本金及利息。2007年底至2008年2月期间，就双方的债权债务进行结算，杨某尚欠担保公司34万元，杨某向担保公司出具了一X34万元的借据，并签订了一份借款34万元的借款协议，但借据和协议的落款时间均为2006年3月21日。2008年2月24日，杨某又向担保公司出具一X14万元的借据，并由唐某作为保证人为该笔债权提供担保，但担保公司并未将14万元交付给该杨某，而是向杨某出具了一X收据。故杨某诉至法院，其认为：截止2007年9月21日借款人已向担保公司偿还本金及利息30余万元，借款人向担保公司所借23万元的本息已全部偿还；

经过法院调查认为：该担保公司经营X围不包括贷款业务，其与杨某签订借款协议并向借款人发放贷款属向社会公众发放贷款的借贷行为，该行为因违反了《中华人民XX国商业银行法》关于未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款、发放贷款等商业银行业务的法律规定，属无效的借贷行为。因此，双方于2006年3月21签订的23万元借款协议、2007年底至2008年2月期间签订的落款日期为2006年3月21日的34万元借款协议及2008年2月24日签订的14万元借款协议无效。根据我国担保法关于主合同无效、从合同无效的规定，双方于2006年3月21日签订的23万元借款协议中的抵押条款及2008年2月24日签订的由唐某作为保证人的保证合同亦无效。故判定14万元的借据无效。

点评：

根据我国的相关法律法规，任何单位和个人不得从事吸收公众存款、发放贷款等商业银行业务的法律规定，属无效的借贷行为。故担保公司应在法律允许的X围内做好融资担保服务。

具有强制执行效力的保证合同公证书有何效力？能否在提起诉讼？

案情回顾：

2003年8月31日，某市花园房管所与工商银行某支行签订《借款合同》两份，借款500万元。同时，银行找到创新担保公司，创新担保公司对上述借款提供担保，保证期限2年，双方亦签订了保证合同。借款期满后除偿还本金50万元，还有本金450万元加利息319，790.68元未还。三方又达成延期还款协议，延期至2005年6月15日。但至2005年10月21日，借款人对本金及利息均未偿还。故工商银行将花园房管所和创新担保诉至法院，请求法院判令房管所偿还借款本金及利息，创新担保对此承担连带责任。

据查，工商银行某支行与花园房管所在某公证处就该案所涉及的借款合同及保证合同办理了“具有强制执行效力的债权文书公证书”。所以，创新担保辩称工商银行未在法定申请执行期限内向人民法院申请执行“具有强制执行效力的债权文书公证书”，是放弃了债权，保证人保证责任应予以免除。但根据《中华人民XX国公正暂行条例》第24条规定，经过公证处公正证明有强执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。因此，当事人可以不经过诉讼，持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。对于当事人而言，是依公证书强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并禁止当事人行使诉讼权利。故法院对创新担保公司的理由不予支持。判决创新担保对房管所不能偿还的债务承担连带责任。

点评：

创新担保公司在该案列中告诫了大家不能向要在事后从法律中咬文嚼字。要实实在在在事前风险和事中风险把控中做好、做细。由于没有制定相应的反担保措施，创新担保只有面临代偿的责任。

主债权的转让，保证人是否仍然承担保证责任？

案情回顾：

2001年11月30日，XX某药业股份有限公司由于研发资金不够，向工商银行贷款3600万元，轻骑担保公司为该笔贷款提供连带担保责任。该笔贷款2002年11月30日到期后，药业公司仅偿还了部分利息，余款至今未还。2003年5月，工商银行，某资产公司，药业公司依据国家有关规定签订了债权转让协议，资产公司依法承继了上述贷款合同而产生了债权。由于资产公司多次催收欠款，药业公司都没有偿还并表示已经无力偿还该该贷款和利息。故资产公司将轻骑担保诉至法院，请求判令轻骑担保承担保证X 围内的付款责任，向其支付贷款3600万元及相应的利息218万元。

轻骑担保辩称：2003年5月，工商银行、资产公司、药业公司签订债权转让协议的时候，有两笔由我们承担，一笔是这次应诉的保证合同以及（01）022号借款合同，我们只承诺承担（01）022号的保证。并认为资产公司的诉讼请求不能成立，应由工商银行起诉。

经查：2003年4月25日，轻骑担保公司出具了一份《承诺书》：同意由资产公司代替工商银行在2001年（#）字第0058号借款合同的债权地位，同意继续履行2001年（保）005号保证合同下的担保义务。

最终法院认为：工商银行、药业公司签订的《人民币短期借款合同》及轻骑担保签订的《保证合同》内容合法有效。合同到期后，药业公司未按合同约定清偿债务，轻骑担保也未按《保证合同》的约定履行保证责任，均构成违约，应当承担民事责任。

点评：

在本案中，债权人与债权受让人、债务人签订《债权转让协议》，在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证担保的X围内继续承担保证责任。

未经保证人同意，债权人与债务人协议变更了借款用途和借款期限，保证人是否应承担保证责任？

案情回顾：

1999年8月15日，某物产公司在中国农业银行某分行借款200万元，期限三个月。物易担保公司为该借款提供担保。2000年4月14诶，物产公司又在农业银行借款100万元，期五个月，某金属材料总公司为该借款提供担保。上诉两笔借款到期后，物业公司均未还本付息。2001年4月初，农业银行与物业公司协商，将两笔贷款本息合计350万元，办理贷款还旧的转贷手续。同时物业公司请物易担保为350万元借款提供担保，并书面承诺：借款用途商品周转，借款时间一年。4月16日，农业银行与物业公司协商将借款到期日有2002年3月28日更改到2001年8月28日，双方即在借款合同上加盖了合同专用章，但并未将此事告知担保单位。保证借款合同约定：借款金额350万元。借款用途资金周转；借款期限2001年3月28日至2001年8月28日；物易担保公司为物业公司借款提供担保，并愿意承担连带清偿责任。4月17日，农行未将350万元划拨到物业公司XX上，而只是划拨到银行的应解汇款及临时汇款的账户上，然后做传票收了物业公司300万元旧贷款及50万元利息。借款到期后，物业公司未按合同约定还本付息。农行于2001年11月将物业公司和物易担保诉至法院。

期间物易担保辩称：一、农行与物业公司将借款合同的借款期限变更情况并未通知我方。二、根据《保证借款合同》约定：贷款方应在借款方提出借据当日将贷款放出，转入借款方账户。然而农行并未额将350万元划拨到物业公司账户上，而只是划拨到银行的应解汇款及临时汇款的账户上。根据我国相关法律法规，担保公司不应该对此笔贷款承担连带责任。

最终法院依据事实情况判定物易担保公司对此笔贷款不承担连带责任。

点评：

完善的法律法规在一定程度上减轻了担保行业的风险，但是是建立在对《担保法》的熟悉的基础上。本案中就涉及到《担保法》中的相关规定：债权人与债务人协议变更主体合同的，应该取得保证人书面同意，未经保证人书面的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。而《保证借款合同》上明确约定：本合同生效后，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方要求变更或解除合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。

遇政府政策性变化，担保公司可否以此转移责任？

案情回顾：

2005年5月12日，某银行分别与A公司和担保公司B公司签订借款合同及保证合同，

约定银行向A公司发放3000万元的贷款，由B公司提供连带责任保证。A公司应于2008年5月11日前分批归还贷款本息。合同签订后，银行按约定向A公司发放了3000万元贷款。但贷款到期后，A公司除归还200万元本金外，截至2008年9月20日，尚欠本金2800万元及利息315.47万元没有归还。银行多次催促A公司及B公司归还贷款本息，但A公司及B公司均以无偿付能力为由予以推诿。故银行诉之法院，请求判令A公司按约偿还贷款本息，B公司对上述贷款承担连带清偿责任。

同时，A公司向法院提供口头陈述，认可银行所陈述的借款事实。没有及时还款是因为政府承诺及政策发生变化，致使项目无法正常进行。目前A公司正在积极与政府协调，并寻找投资，相信贷款是可以偿还的，故请求法院将此贷款延期。担保公司B公司辩称，A公司已经以其所有的房产向我公司提供反担保，银行的债权可以通过对A公司房产的执行得以实现。请求法院直接裁决以A公司提供抵押物拍卖、变卖所得价款清偿银行债权，免除我公司的担保责任。

经过调查法院认为，银行依约履行了放款义务，A公司未按合同约定期限全部偿还借款本金及利息，已构成违约。银行要求B公司依照保证合同的约定，对A公司的上述债务承担连带保证责任，有合同及法律依据。B公司承担保证责任后，有权向A公司追偿。B公司因A公司提供反担保的事实，并不影响B公司承担担保责任，故依据《中华人民XX国合同法》判决A公司十日内还清贷款，B公司应承担连带清偿责任。担保公司B公司承担清偿责任后，有权依据双方签订的反担保合同向A公司进行追偿。

点评：

遇到政府承诺类的担保，一定要在担保前仔细分析政府对该公司的相关政策是否合理有效，是否具有可行性。

主体合同解除后，保证人是否还应该承担保证责任？

案情回顾:

2001年6月24日，XX某芒果制作有限公司（以下称芒果公司）由于要扩大生产，准备进口相关的设备，故向XX某银行签订借款合同，合同金额为280万美元，借款期限为5年，同时恒泰担保公司为该笔借款出具担保保证。虽然该笔借款尚未到期，但芒果公司自2003年起拖欠银行的利息，恒泰担保公司也未履行连带责任，已构成违约。于是银行将他们诉至法院，请求判令芒果公司偿还借款本金894,097.48美元，相应利息151.563.60美元（截至2005年3月21日），判令恒泰担保承担连带责任。

而恒泰担保和芒果公司对银行的诉讼请求和事实理由没有异议。恒泰担保作为芒果公司的担保人，在芒果公司不能偿还贷款本息时承担还款付息责任。同时，恒泰担保和银行签订了《信用担保书》，恒泰担保作为担保人在担保书中声明和保证，担保书无条件和不可撤销的，对担保人始终有约束力的具有法律效力的文件，担保金额为282万美元及其相应的利息和费用。故在芒果公司没有履行合同的规定债务时，恒泰担保承担连带清偿责任。

点评：

在我国法律法规中明确表示，债权人因债务人违约而在履行期届满前解除主体合同时，在原保证X围内，保证人对债务人的返还债务仍然承担担保责任。

借款到期后，担保公司是否应归还反担保保证金？

案情回顾：

2005年10月26日，某油田公司与某银行签订一年期授信额度协议，当地某担保公司为油田公司提供担保。2005年11月3日油田公司与担保公司签订《借款反担保合同》，约定油田公司以现金200万元提供反担保。11月17日，油田公司向担保公司交付保证金200万元。油田公司与银行的借款到期后，油田公司还有本金117672.6美元及利息没有归还银行，油田公司要求担保公司用200万元的保证金归还银行，但担保公司未履行。担保公司表示，油田公司违约在先，导致我公司因信誉受损，不能在该银行从事担保业务，其损失远远超过保证金数额，所以我公司不同意退还保证金。油田公司所述损失是自己造成的，不应由担保公司承担。由于双方对导致保证金是否退还争执不下，故诉之法院。

法院认为：本案争议的焦点问题是：油田公司主X的保证金188万元担保公司是否应当返还，关于保证金被告应否退还的问题，法院经过调查认为，该保证金是因为担保公司为油田公司提供担保而根据反担保合同约定由油田公司向担保公司支付的反担保款项，该保证金在担保公司担保的合同履行完毕后，其应当返还给油田公司。因此，油田公司向担保公司交纳保证金200万元，扣除油田公司应当向担保公司支付12万元担保费，剩余188万元担保公司应返还给油田公司。

点评：

借款到期后，担保公司应按照合同约定偿还反担保保证金，而油气公司并没有因未偿还银行债务导致担保公司代偿的违约行为，故担保公司不能因油气公司违约而不归还反担保保证金。

担保方没有对外担保证明导致担保无效的责任该由谁承担？

案情回顾：

2007年8月7日，某地A公司与担保公司签订《委托担保合同》，并约定A公司拟向出资方B公司借款500万元，期限为62日，担保公司同意为该借款提供担保；A公司应提供担保公司认可的反担保措施。同日，王某向担保公司出具《反担保保证函》，保证X围为担保公司为债务人向债权人提供担保的借款本息、罚息、违约金、实现债权的费用，保证责任的方式为连带保证责任，保证期间为担保公司与债权人协商代偿或担保公司以承担该笔债务的代偿方式成为债务人的债权人之日起两年等。次日，某商行向担保公司出具了内容同王某近似的《反担保保证函》。同年8月9日，某招行向A公司发放B公司委托的贷款500万元，A公司出具了借款借据。2009年2月12日，借款方B公司向担保公司发出《代偿通知函》，B公司与A公司于2007年8月9日签订合同委托招行发放贷款人民币500万元整，担保公司为A公司的借款担供连带责任保证，债务人已逾期16个月未还，现要求担保公司于2009年2月28日前代偿还拖欠的债务本金492万元及相关利息。担保公司找到商行，要求按照双方签订的《反担保保证函》的规定，对上述贷款承担连带清偿责任。但商行认为担保公司存在过错，担保公司未提供出其向债权人B公司担保的任何手续，商行的“反担保”实际上没有成立，故我方不应该承担任何责任。后担保公司诉至法院，辩称：商行向担保公司出具的反担保保证函的内容来看，明确“由于担保公司为债务人A公司向债权人B公司借款提供担保，本保证人（商行）同意向担保公司承担反担保保证责任”，担保法司法解释规定债权人有过错的无效担保保证人只承担债务人不能清偿部分的二分之一，只规定了该保证人承担责任的大小相对有效保证减少了，但并没有说其承担责任的顺序也应放在其他保证人之后。

经过法院调查认为，商行向担保公司出具的《反担保保证函》明确载明：“由于担保公

司为债务人A公司向债权人B公司借款提供担保，本保证人同意向担保公司承担反担保保证责任”，因此，商行以担保公司未向A公司担保为由提出免除担保责任的理由不能成立。因黄某、商行等向担保公司承担担保责任的方式均为连带保证责任，所以，担保公司有权选择起诉债务人和任何一个保证人。故判决如下：担保公司亦未提供设立商行的法人授权其可对外担保的证明，故商行给担保公司出具的《反担保保证函》，违反了《中华人民XX国担保法》，担保无效。担保公司、商行均有过错，商行应承担相应的赔偿责任。

点评：

本案中由于担保公司没有对外担保的证明而导致担保无效的案例告诫大家在从事担保业务中，相关的法律手续一定要合法拥有。

债权人未在保证保证期间内向保证人主X权利，保证人还应承担责任吗？

案情回顾：

2000年12月15日，XX某综合工厂以制作藏式卡垫需购羊毛但缺乏资金为由向中行XX分行（下称市分行）申请贷款500万元。同年12月21日，双方签订借款合同。约定时间为4个月，自2000年12月22日至2001年4月22日。同日，XX某担保公司作为担保人与市分行签订了不可撤销的担保合同，担保金额500万元及利息，担保期限为借款人或保证人全部还清全部贷款为止。合同生效后，市分行与2001年1月3日将200万元划入综合工厂在该行的账户上。此后，综合工厂分别转账和提取现金共475万元。货款到期后，综合工厂未能归还贷款本息，市分行即于2002年5月28日、2003年6月3日、2004年10月6日三次向综合工厂发出贷款催收通知，又于2003年7月5日、2003年11月2日、2004年10月6日、2006年3月17日向担保公司发出贷款催收通知，这些通知两方均盖章签收但未予履行。故市分行将上述两公司诉至法院。

经过法院调查取证，认为借款合同和担保合同均合法有效。市分行在贷款期满后向综合工厂送达催款通知的最后时间为2004年10月6日，至市分行2007年起诉止，已超过法定的诉讼时效，丧失胜诉权。担保公司的担保期限不明，保证期应视为主债务责任履行期届满之日起二年。担保公司2006年10月6日签收催款通知的行为，应视为对原担保合同的重新确认，担保期应按原担保合同计算。至市分行起诉时，担保公司的担保期限已过法定期限，担保公司不承担担保责任。

点评：

本案中保证人担保公司是否承担保证责任则涉及保证期间的法律规定，由于保证合同是一种单务无偿合同，保证人毫无利益但要承担极大的风险。基于此，法律对保证期间作了严格的界定。即：保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任，债权人只能在此期间向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内才承担保证责任。如果债权人的请求在此期间外，则保证人不再承担保证责任。

保证人在担保书中承诺在收到债权人的书面索偿通知15日内无条件清偿，但债权人并未书面索偿，保证人是否免除保证责任？

案情回顾：

2003年6月，XX某房地产公司由于资金短缺，向XX某投资公司借款人民币740万元，XX某担保公司为房地产公司的借款提供连带保证责任担保。之后，投资公司按约发放贷款。房地产公司在2003年9月17日归还人民币240万元，并付清了2003年的利息。贷款到期后，房地产公司未能归还尚余借款及利息，担保公司亦为承担连带担保责

任。故投资公司请求法院判令房地产公司归还尚余借款及利息，担保公司承担连带保证责任。

担保公司辩称：我担保公司承诺为房地产公司借款提供无条件的独立的不可撤销的承担连带责任信用担保，并在投资公司书面索讨通知后15天内无条件地按借款合同规定负责偿还全部实际贷款本金和利息及费用，但在主合同履行期届满后，我担保公司并未收到债权人催讨借款通知书，故我方可以免除担保责任。

经过法院调查研究，认为担保公司虽未收到投资公司催讨借款通知书，但其并不能以此免除连带担保责任，担保公司可在约定的保证期限（主合同上约定期限为2年）内随时要求其履行承担连带担保责任义务。故判定担保公司对房地产的债务承担连带清偿责任。

点评：

本案中，保证人承担连带保证责任，并在担保书中约定在投资公司书面索讨通知15天内无条件地按照借款合同规定负责偿还全部实际贷款本金和利息及费用，担保期限为两年。主合同履行期届满后，保证人虽未收到债权人催讨借款通知书，但其并不能以此免除担保责任，债权人可以在合同约定的保证期限内随时要求其履行承担担保责任义务。

借新还旧与保证责任

案情回顾：

自1995年起至1997年3月，某省农垦总公司下属的石棉矿公司累积拖欠农行某支行贷款275.5万元。农垦总公司于1997年3月22日与农行签订了借款担保的协议书。双方约定由农垦总公司对石棉矿在该行贷款275.5万元提供一次性担保。协议有效期自签字之日起至借款方还清贷款本息之日止。之后，农垦公司又与1998年8月17日向农行出具了《关于对石棉矿的银行贷款提供限额担保的函》。该函件称“鉴于所属石棉矿距离我公司总部较远，零星担保时效差，费时费力，农垦总公司决定对石棉矿与贵行的新一轮贷款提供限额担保，从即日起贷款累计在200万元以下内的部分由总公司给与信誉担保。以上担保期限为一年”。截至11月14日，石棉矿向农行借款44笔，金额共计289万元。2000年8月20日，农垦公司就289万元的借款与农行签订了保证合同。在289万元的保证合同中明确保证期限为借款到期后两年止，如借款方不能按期偿还借款本息时，保证方负连带保证责任，无条件代借款方按期偿还本金。在借款合同的当日，农行用特种转账传票作了账务调整，并将该特种转账传票的一联交给石棉矿。2001年8月1日，石棉矿向某人民法院申请破产，农行向法院申报债权本金289万元，利息130万元，同时农行要求农垦公司承担上述借款的连带保证责任。

农垦公司辩称：农行采取欺诈方法以发放流动资金贷款之名行借新还旧之实，使石棉矿违背真实意思表示与之签订了贷款合同。根据相关法律规定，该行为应认定为无效。借款合同无效，担保合同作为从合同也随之无效，且农垦公司对此没有过错，因而不应该承担任何责任，即使合同有效，农行在合同签订后擅自以特种转账传票的方式将新贷款用于归还旧贷款也是一种违约行为，对此作为保证人的农垦公司是不知情的。由于农行未按合同约定履行贷款义务，因而借款人当然没有返还借款的义务。

经过法院调查研究，认为自1995年至1997年石棉矿向农行借款累积289万元。1999年8月20日，农行和石棉矿及农垦公司又分别签订了289万元的借款合同和保证合同，贷款数额与石棉矿以往累欠的数额相同。在合同签订后，农行以特种转账传票将新贷偿还了旧贷，并将注明转账原因的特种转账传票的银行记账联交给了石棉矿，石棉矿并未表示异议。双方当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示，且合同内容并未

违反我国法律法规，应认定合法有效。虽然农行未按借款合同实际发放贷款，但该笔贷款偿还了农垦公司担保的原有等额债务，并未加大农垦公司的担保责任。且作为石棉矿的上级主管单位的农垦公司应当知道石棉矿借款的实际用途，应当承担相应的保证责任。

点评：

本案中，债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷，本应对保证人的保证责任产生影响，但因保证人对此应当知道，且新旧贷的保证人为同一人，故其保证责任不能免除；保证期间，债权人与债务人对主合同内容作了变动，虽未经保证人同意，但实际减轻了债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

政府指令担保要留意

案情回顾：

2004年10月，XX某轮胎厂受当地政策影响，准备扩大生产，由于缺乏资金，于28日向中国建设银行某分行借款人民币1230万元，用于技术改造和固定资产，期限为四年，双方签订《借款合同》。同日，轮胎厂找到某信托公司，信托公司为上述借款提供担保，并和建行签订了《保证协议书》，约定对轮胎厂1230万元借款提供保证，对轮胎厂借款负连带责任，协议书自借款合同签订之日起生效，至贷款本息偿清之日止失效。同时，信托公司还与轮胎厂签订了《反担保合同书》，轮胎厂以该厂6780平方米的房产作为抵押。签约后，建议于2004年12月19日和28日分别向轮胎厂付人民币1000万元和230万元。2007年3月，轮胎厂被当地人民法院宣告破产，建设银行仅分的破产债权人民币70余万元，尚有债权本金人民币1230万元及余利息未清偿，建设银行向信托公司追讨原轮胎厂尚欠借款本金人民币1230万元及利息。

信托公司称：1、我公司为轮胎厂提供担保，是根据该市人民政府的指令，不是我公司真实的意思表示，应依法认定该行为无效；2、我公司为轮胎厂提供担保的同时，原轮胎厂也向我公司提供房产作为反担保。但该市人民法院在审理轮胎厂破产还债一案时，以房产抵押未经政府主管部门批准为由，裁定抵押行为无效而由轮胎厂收回房产，而要我公司承担保证责任，则应将原轮胎厂用于反担保的房产退回我公司用于偿还借款，否则我公司应当免除担保责任；

最终根据法院裁定认为信托公司虽是受政府指令与建设银行签订《保证协议书》，为原轮胎厂借款提供担保，但其担保行为并不违反法律和司法解释关于无效担保的规定，故应确认《保证协议书》有效，受法律保护。由于轮胎厂以该厂6780平方米的房产抵押给信托公司的反担保行为属于另一法律关系，信托公司不能以该行为已无效为由而主X其为原轮胎厂担保的行为亦无效，故信托公司提出免除保证责任的理由不能成立。最终判令信托公司在3个月内清偿建设银行人民币1230万元及其利息。

点评：

在本案中，担保公司受到政府指令担保后，相关的反担保措施在没有在事前进行认真研讨。没有认真研究我国的法律法规和该市对国有资产管理办法的条例，故导致了反担保措施的失效。

如何追偿未约定份额的共同保证？

案情回顾：

2000年12月27日，XX某公司由于内部资金不足，故向中国农业银行某分行签订《借款合同》，约定有贷款方向该公司提供期限为12个月的流动资金1000万元人民币。2000年12月30日，农业银行与该公司、某市盛世担保公司签订《保证人借款合同》，

盛世担保公司表示自愿作为借款方对合同载明的全部银行贷款的本息按期还款的保证人，承担连带责任。同时该合同约定：本合同的时效至贷款方收回所有贷款本息和实现债权而发生的一切费用及损害赔偿金时为止，保证人的保证期间亦同。农业银行于2000年12月30日给XX某公司划付1000万元人民。2003年12月14日，盛世担保向农业银行出具《担保书》，表示愿意继续为XX某公司贷款1000万元作担保，担保期间为2年。同日，某市三电股份有限公司董事会向农业银行出具《担保书》称，“经我公司董事会研究决定，并征得借款双方认可，同意为XX某公司所贷款项1000万元人民币的货款本息提供两年期连带经济责任保证，保证期内承担一切担保责任。”在此期间，XX某公司对借款本金一分未还，仅于2003年9月还息40.2万元人民币，尚欠息407.07万元人民币。农业银行于2004年12月7日将上述三公司诉至法院，请求法院判令XX某公司还本付息共计1578.23万元，盛世担保公司和三电股份有限公司承担连带担保责任。

由于XX某公司在2004年10月已经接近破产，故对农业银行的本金及利息没有还款能力，法院判XX藏某公司对农业银行的债务由盛世担保和三电股份共同承担，平均分担债务。其中三电股份对此存有异议，他认为我方是2003年12月14日后才加入担保的，故应该对XX某公司的债务承担一小部分，而不应该和盛世担保平均分担债务。对此法院解释如下：根据《关于适用<中华人民XX国担保法>若干问题的解释》两个保证人对同一债务分别提供担保，各保证人没有与债权人约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

点评：

连带共同担保，虽然可以降低风险的责任，但在主合同中一定要约定双方的责任比例，分清各自承担的责任X围，以免事后双方保证人对各自不清楚的责任X围而对薄公堂导致分散了对债务人追索债权的时间及精力。

债务人在最高额保证借款额度下开具信用证，存入保证金后又将部分保证金转出，保证人应在什么X围内承担保证责任？

案情回顾：

2002年5月25日，XX农行某支行与川海公司、XX某担保公司签订一份《最高额保证担保借款合同》约定：由农行向川海公司发放最高贷款限额不超过人民币3400万元或450万美元的贷款；在此期限和限额内，不再逐笔办理保证担保手续，每笔贷款的金额、用途、期限、利率、还款方式以借款借据为准，借款借据作为本合同的组成部分，具有同等法律效力。担保公司对上述债务承担连带责任，合同还约定：农行向川海公司发放的授信额度，可作为川海公司开立信用证时使用，但除已支付的保证金15%外。2002年5月28日，川海公司向农行申请开立信用证，并使用合同约定的授信额度。同时，XX担保公司向农行出具书函称：“同意川海公司使用我公司向贵部为其担保的授信额度，对外开立信用证，开设金额96万美元。据此，农行为川海公司对外开设了信用证。信用证履行期限届满，由于川海公司不付足信用证项下金额，故农行对外付款时，为川海公司垫付825，918美元。当川海公司付足40%的保证金后，于2002年7月27日书面要求农行挪出25%的保证金作某信用证付款用。，据此，农行同意照办。其后，川海公司长期不履行其债务，担保公司也为履行其保证责任，故农行将两公司诉至法院，要求XX 担保公司对该债务承担连带清偿责任。

担保公司辩称：川海公司申请开立信用证时，向农业银行支付了40%的保证金，其后，农行擅自批准川海公司挪出25%的保证金作另一信用证付款用，其行为加大了新贷风险，因此，该风险只能由农行承担。

经过法院调查，认为由于双方在合同中约定的保证金占信用证项下款项的15%，除15%以外的信用证项下款项为XX担保公司保证担保X围，川海公司支付保证金超出15%以外之部分，川海公司是否可以挪作他用，其挪用之部分，担保公司是否还应承担保证责任的问题，三方在合同中没有约定，川海公司的挪用行为并未超过合同约定的其应交纳的15%的保证金X围，因此也并未增大担保公司的担保责任，故担保公司提出对川海公司挪用之部分保证金应免除其保证责任的主X，没有法律或合同约定为依据，不能成立，担保公司仍对上述债务承担连带清偿责任。

点评：

债务人存入40%保证金后又转出25%，保证人认为就转出的25%不应该承担保证责任的要求在在合同中并为约定，同时川海公司并未超过合同约定的其应交纳的保证金X围，故增加的风险和责任只能由担保公司承担。由此可见，签订担保合同前对细节的研究和推敲还是很重要的，很多时候，一个小的细节失误就会导致全盘的担保失败。

最高额保证人对债权人与债务人变更了贷款用途的行为不知道，是否还应承担保证责任？

案情回顾：

2000年12月7日XX某对外投资公司向中国建设银行XX某分行提交了《外汇贷款额度申请书》，申请书载明申请综合外汇贷款额度计美元250万元用于外贸进出口项目。2000年12月25日，建行与投资公司签订《外汇贷款额度协议》，约定建行向投资公司提供总金额最高不超过250万美元的外汇贷款额度，仅供借款人用于外汇流动资金的周转，期限为一年。同日，建设银行找到三泷担保公司，并请求担保公司为其贷款提供担保，并签订了《最高额保证合同》，双方约定：三泷担保公司愿意作为担保人，为投资公司在上述《外汇贷款额度协议》及其项下全部《外汇流动资金贷款合同》的全部贷款债务提供最高额为本金250万美元的全额担保，保证人的保证责任为无条件的连带责任的保证，是一种连续保证和赔偿的连带责任。合同签订的当天，建行开出150万美元进投资公司XX的进账单。经查，该笔贷款并没有被投资公司用于进出口业务，而是在贷款当日，即由建行开出两X支取凭条，将款项用于归还案外人某电脑公司开立信用证所欠该建行的款项，用于借新还旧。150万美元贷款到期后，投资公司未能还款。2002年6月，建行遂向法院起诉，要求投资公司和三泷担保付清所欠贷款和同期银行利息。

担保公司辩称：三泷担保对借贷双方的用途为电脑公司代偿欠款一事毫不知情，故我方在不明借贷双方真实贷款用途的前提下提供的担保，违背了担保人的真实意思表示，故我方不承担担保责任。

经过法院调查，建行将新发放给投资公司的150万美元用于归还给电脑公司的担保款，是投资公司和建行事先商议的，但贷款人和借款人对担保人隐瞒了该贷款的真实用途。投资公司请求担保公司为其提供担保时，向担保公司提供的《外汇贷款额度申请》明确说明该贷款将用于公司在南非的钴矿进口和加工出口、意大利家具进口等进口项目，建行与担保公司签订保证合同时，也未说明150万美元贷款将用于归还电脑公司的担保款。因此，法院认定担保公司不应该承担担保责任。

点评：

根据《担保法》第三十条第一款规定：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的，保证人不承担民事责任。笔者认为担保从业人员在担保路上如履薄冰，要小心翼翼，在接受对企业进行担保时，应该认真调查该企业的财务因素、非财务因素和历史状况；在签订合同时候，应认真仔细，排除一切模糊因素，千万小心别掉进别人设下的陷阱中。

债务人逾期支付货款，未造成债权人损失，债权人申诉提前追收债款以及利息，是否成立？

案情回顾：

2003年8月11日，某投资公司向某建设公司签订《借款合同》，合同约定投资公司向建设公司发放基本建设贷款人民币1亿元，贷款期限自2003年8月12日至2008年8月11日，分期还款。同时借款人若有拖欠本金或利息等行为，贷款人有权单方面宣布贷款提前到期，并要求借款人立即偿还所有贷款本金并结清利息。同日某担保公司承诺为建设公司的上述债务提供连带责任保证，并签订《借款保证合同》。该合同约定，贷款被宣布提前到期后，借款人未立即偿还全部应付款项时，保证人应无条件地向贷款人立即支付借款人全部应付款项。2005年6月20日，建设公司未按借款合同约定支付2005年3月21日至2005年6月20日的贷款利息。投资公司依约向建设公司和担保公司宣布贷款全部提前到期。但建设公司未能履行还款义务，担保公司也未能履行连带责任保证的清偿义务。投资公司遂诉至法院。请求判令建设公司偿还原告贷款本金人民币99，962，000元和截止2005年6月20日的利息人民币1，426，000元，担保公司对建设公司的上述债务承担连带清偿责任。担保公司答辩称，投资公司要求其承担连带清偿责任缺乏依据。投资公司曾向其发过债务提前到期通知书及催收通知书各一份，催收通知书是在债务提前到期通知书之后发出的，该两份通知存在严重的事实矛盾，该司认为催收通知书是原告的真实意思表示；同时认为，该公司只是担保者，并不是使用者。

根据法院据查，由于建设公司未按借款合同约定支付2005年3月21日至2005年6月20日即第二季度的贷款利息，同年6月23日，投资向建设公司和担保公司发出“债务提前到期通知书”宣布借款合同项下的债务提前到期，到期日为2005年6月23日。建设公司于当日签收，担保公司于2005年6月24日签收。同时法院认为：投资公司分别与建设公司签订的《借款合同》、与担保公司签订的《借款保证合同》属合法有效。现投资公司根据合同约定以建设公司在借款期间未按期支付利息为由请求提前收回涉案借款，应予以支持。建设公司应按约承担相应的还本付息等违约责任。担保公司亦应按照合同约定对建设公司的还款义务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向建设公司追偿。建设公司和担保公司以已经在2005年7月7日向原告支付第二季度利息，未造成投资公司损失为由，不同意投资公司宣布提前收贷的请求，缺乏相应的法律依据，不予支持。担保公司的辩称，投资公司曾发出两份相互矛盾通知书，应以催收通知书作为投资公司的真实意思表示，由于缺乏法律依据而不成立。

点评：

在本案中，建设公司未按期履行还款义务，造成违约，担保方同时为此承担相应的担保责任。对于担保方，没有仔细分析建设公司的资信状况而导致本次担保的失败。

保证人何时开始有追偿权？可否要求债务人赔偿除代偿外的其他经济损失？

案情回顾：

2006年12月31日，XX某拆船公司由于急于扩大生产，同时缺乏资金。故向XX某投资公司贷款人民币510万元，作为流动资金和固定资产，约定期限为2年。同日，双方找到XX某造船厂，请求造船厂为该笔贷款提供担保，三方签订《担保合同》，约定造船厂为其提供连带责任担保，保证X围包括510万元本金、利息、违约金和实现债权的费用。由此，拆船公司获得借款人民币510万元。然至借款期满，拆船公司仅归还了借款本金人民币240万元，尚余人民币270万元及利息未付，并引起诉讼。经法院判决，由造船厂偿还投资公司人民币270万元及支付借款人民币510万元的利息。判决生效后，经投资公司申请，法院从造船厂银行账户中扣划了人民币3,212,451.11给投资公司，同日，造船厂向拆船公司追偿代偿款项，并向诉请法院判令拆船公司赔偿因担保而遭受的其他经济损失48万余元。但最终法院否决了造船厂要求的其他经济损失的赔偿。

点评：

本案中，保证人承担了连带保证责任，代债务人清偿了部分债务。根据《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，这是担保失败后风险转移的一种方法。同时造船厂要求的其他经济损失赔偿不符合法律法规要求，同时也缺乏相应的证据，故该诉求法院未予支持。

债权人被吊销营业执照，保证人追偿权应向谁主X？

案情回顾：

2000年9月11日至2001年1月8日期间，某省加仑卫生洁具有限公司由华光公司担保，分四次从交通银行某分行借款合计人民币430万元。借款期满，加仑公司未能履行还款义务。2002年12月28日，交通银行从华光公司账户上扣款人民币5,253,242元，用以偿还加仑公司的上述借款本息。据了解，加仑公司于2001年10月1日被工商行政管理局吊销其营业执照。该公司为中外合资企业，中方投资主体为陶瓷公司，应出资137万美元，实际出资110万美元；外方投资主体为美国公司，应出资58.8万美元，实际出资为零。华光担保认为其为加仑公司在交行的借款提供保证并履行了保证责任，其有权向加仑公司追偿，加仑公司应依法承担偿还华光公司代其支付的借款本息及赔偿给我方经济损失的责任。加仑公司已被吊销营业执照，其投资主体陶瓷公司和美国公司依法以加仑公司的财产承担偿付给我公司上述款项的责任。因陶瓷公司与美国公司对加仑公司的投资均未足额到位，故其应依法在其投资不到位的X围内对我公司的上述款项承担相应的赔偿责任。

陶瓷公司辩称：企业法人被吊销营业执照后至清算程序结束被工商局注销前，其仍可以以自己的名义或以清算组的名义从事清算X围内的活动，起诉、应诉。企业法人营业执照被吊销后，应由其开办单位依法组织清算，停止清算X围以外的活动。因此，加仑公司在被吊销营业执照至今未清算的情况下，华光公司要求以加仑公司的财产清偿债务，严重违反了法律的有关规定，侵犯了我方的合法权益。由于双方争执不下，便诉至法院。

经过法院调查，认为加仑公司被吊销营业执照已五年之久，至今没有清算。根据有关法律规定，企业被吊销营业执照，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在企业实际投入的自有资金与注册资金差额X围内承担民事责任。故判令陶瓷公司和美国公司在各自投资不到位的X围内承担赔偿责任。

点评：

本案保证人华光公司在履行保证责任有向债务人追偿的权利。债务人已被吊销营业执照，但未进行清算。故让债务人的投资主体共同以债务人的财产向保证人清偿并在其出资不实X围内对债务人欠保证人的债务承担赔偿责任。同时，作为担保一方的华光公司在事前没有对加仑公司背景及财务状况调查清楚的情况下，贸然对其进行担保，加大了担保失败的风险性。

没有约定份额的连带共同保证的保证人之一履行了全部保证责任后，如何向其他保证人追偿？

案情回顾：

2002年9月17日，XX某建材有限公司与XX银行某支行签订借款合同一份，约定建材公司向XX银行借款人民币3000万元，借款期限自2002年9月20日起至2003年9月18

日止。同日，XX银行、某投资公司、兴泰担保公司和某国际战略投资公司分别与XX银行签订借款保证合同各一份，约定三方担保人对上述借款承担连带担保责任，保证人之间对保证份额未作约定。XX银行依约放贷后，建材公司未能按约归还借款。XX银行于2003年11月17日向法院起诉建材公司及三位担保人，请求法院判令建材公司偿付借款本金1370万元及借款逾期利息，三位担保人对建材公司的付款义务承担连带清偿责任。在该案诉讼过程中，投资公司承担了全部保证责任，于2003年11月25日代建材公司向XX银行偿付了全部被保证债务，共计人民币14,028,994元。因投资公司一人承担了全部保证债务，故请求法院判令担保公司偿付因共同承担保证责任产生的三分之一的保证义务。

经法院调查取证，认为担保公司主X投资公司只应对建材公司享有追偿权，而对于其他担保人没有追偿的权利没有证据材料。现投资公司承担了全部保证责任，其有权向债务人建材公司追偿，或者要求负有连带责任的担保公司及国际公司承担其应当承担的份额。由于三方对保证份额未作约定，故应当平均分担保证责任，现投资公司要求担保公司承担三分之一的保证义务并无不当，应予以支持。

点评：

对有多个担保人担保的借款，一定要约定各自所占的份额，以免事后相会推诿责任，互相逃避。

保证保险是一种保证还是保险？适用于那《担保法》还是《保险法》？

案情回顾：

2000年12月20日，XX某工艺礼品公司向中国银行某分行提交《不可撤销的跟单信用证申请书》，申请开立总金额为510万美元的不可撤销跟单信用证。2000年12月25日，礼品公司向某财产保险有限公司（以下简称保险公司）提交了《进口付汇履约保证保证保险单投保单》，申请保险公司为礼品公司提供以开证行为受益人，金额不超过510万美元或等值人民币及按银行利率计算的相应利息之和的进口付汇履约保证保险单。2000年12月26日，XX某制药厂用其在城市信用合作社的存单七X共计人民币4000万元为礼品公司申请开立的进口付汇履约保证保险提供担保，保证在付汇之日礼品公司将全部、按时对外付汇。如礼品公司不能按时偿还付汇资金，造成保险公司的赔付，制药厂将以七X存单代礼品公司偿还。2000年12月27日，中国银行某分行与礼品公司签订《进口开证授信额度协议》，中行同意向礼品公司提供进口开证授信额度510万美元用于礼品公司申请开立信用证。2000年12月31日，中行收到某号信用证项下全套单据，经审核后，中行向礼品公司提出不符点。

2001年1月2日，礼品公司同意中行承兑某号信用证，声明因单证不符引起的任何纠纷由礼品公司承担，与中行无关。同日，中行对外承兑了该号信用证项下的远期汇票，付款日期为2001年6月29日，并将全套提单交付给礼品公司。2001年1月3日礼品公司将全套提单转让，收回货款3331万元，于2001年1月7日交付给制药厂。中行分别于2001年6月16日、2001年6月26日向礼品公司发出支付信用证项下资金的通知，礼品公司未向中行支付付汇资金。故中行诉至法院，请求判令礼品公司偿付510万元美元及垫付利息，保险公司承担连带担保责任。

保险公司辩称：1、本案不存在任何信用证项下的货物进口的事实，而是礼品公司将全套信用证项下之单据转让兑现，利用其获得人民币3331万元现金，并将该款直接付至制药厂。因此本案已确认发生并存在以欺诈手段为成立保险合同之前提的事实。二、本案属《中华人民XX国保险法》适用之调整X围。依据该法规定我公司与礼品公司之间的保险合同应为无效且立即解除。三、依据担保法的有关规定、主合同发生的任何修改和变更未经担保人书面确认之前提下，担保人不再负有担保义务。本案中礼品公司和中行在我方完全不知情之前提下达成协议，对信用证若干实质性条款进行变更，其双方行为不能对抗第三人，且已构成担保法中的前述违约事实，我方据此依法不应在履行任何担保责任。

经过法院调查审理，认为从保险公司开展此项业务的依据看，是将保证保险作为一个险种来对待的。在保证保险中，义务人是投保人。义务人以保险公司为投保人，为自己的信用担保，在其信用产生危机的时候，由保险人来代为履行义务。保险公司是以保险的方式来完成这种保险的，义务人为此要缴纳保险费。保险人有代位求偿权，即在赔偿权利人的损失后，有权要求权利人转让并取得向义务人追偿的权利。因此，基于该险种的特殊性，以普通财产保险的法律规定不能调整该险种所涉及的三方当事人之间所形成的法律关系。所以，从其所形成的民事法律关系来看，更符合保证的法律特质，即保险公司为中行与礼品公司之间的债权债务关系提供保证。因此，认定保险公司为保证人，由于其出具了《进口付汇履约保证保险单》，在该公司与礼品公司、中行之间形成了保证关系。对这一关系应适用《中华人民XX国担保法》及相关的司法解释予以调整。

信用证一经开立，在开证行和开证申请人之间就形成了委托开立信用证的法律关系，开证行依照国际商会的规定，应尽其严格审单义务，在发现不符点时，提示开证申请人，这时开征行仅仅是开证申请人代理人的地位，一旦开证申请人接受不符点，开证行就应当接受单据，并对信用证予以承兑。开证行按照开证申请人的要求接受不符点并不产生法律关系或法律事实的变化，而是因为信用证条款是依据买卖合同的规定制定的，接受不符点实际上是开证申请人和交单人对交易条件的变更。只有这种变更得以实现，才存在开证行向开证申请人提供融资的可能性，保证人保证的债务也才得以产生。因此，当单证存在不符点时，开证行依据开证申请人的请求接受不符点单据，不构成违反担保法规定的情形。因此，保险公司以礼品公司和中行接受不符点系变更主合同的行为，从而不承担保证责任的理由不成立，同时保险公司对礼品公司债务负连带清偿责任。

点评：

在没有明确的规定前提下，保证保险从其所形成的民事法律关系来看，更符合保证的法律特质，因此，应当认定保险人、投保人、受益人之间形成了保证关系。

反保证的保证期间从何时开始起算？

案情回顾：

2003年8月24日某市外经集团有限公司为某房地产公司向中国建设银行某分行的借款200万美元提供担保，该市大康公司和元东公司为外经公司的上述担保提供了反担保。还

款期限为2003年12月24日，后该笔借款展期至2003年4月24日，大康公司和元东公司仍为借款展期提供担保。2004年1月14日，两反担保公司以《反担保函》致原告，声明：我方分别为房地产公司按期偿还美金100万元及相关的利息和费用出具此反担保函，该担保函为无条件不可撤销的，房地产公司不能按贷款合同按期归还全部或部分到期借款本息费用时，我方向外经公司如数支付房地产公司到期应付的外汇金额，反担保函至反担保金额由房地产公司或我方全部偿还为止，如我方未能履行反担保责任时，外经公司有权通过法律程序取得我方的财产。后房地产公司陆续归还借款美金115万元及部分利息，余额及剩余利息拖欠未付，外经公司按照约定向建行偿付了借款本金金额85万美元及相关利息，同时依照反担保函，要求大康公司和元东公司共同偿付外经公司代房地产公司还款美金85万元及利息。

大康公司辩称，主债务期限已满四年，四年里未收到外经公司要求履行担保责任的通知，故担保期限已过。且大康公司只承担一般担保责任，其对主债务的变更亦不清楚。

法院认为根据我国相关法律，反担保是对担保人履行担保义务后取得求偿权的担保，反担保义务人履行的前提是担保人履行了担保义务，故外经公司在履行担保义务后要求被告履行担保义务的主X符合法律规定。被告以反担保期限已超过法律期限为由不承担反担保责任的主X不予支持。故两被告对外经公司的诉讼请求应承担共同清偿责任。

点评：

本案中，两个反担保人按照约定的份额向保证人提供了共同反担保。保证人向债权人履行了保证责任，即有权请求两个反担保人按照约定的份额向其履行反担保责任，保证期间也是从此日开始计算。

抵押类

抵押人将已出售给他人但尚未办理过户手续的房屋抵押，并办理了抵押登记手续，抵押是否有效？

案情回顾：

2003年10月6日，某信托公司与中福实业公司签订一份借款合同，约定借款人民币700万元，期限为6个月，月利率千分之15，从划款之日按月结息。对不能支付的利息计收复利，同时对不能按期支付的贷款本息按每日万分之五计收违约金。同日，信托公司又与实业公司签订了抵押合同，约定实业公司以其位于某地的房产作为实业公司借款作抵押，并办理了他项权利登记证书交信托公司保管。2003年10月9日，信托公司又与实业公司签订借款合同，约定借款600万元，期限6个月。同时还签订了抵押合同一份，也是以实业公司房产做抵押。然而在2000年5月27日，某建设公司（2001年4月变更为中福开发建设公司）为甲方与新大陆房地产公司为乙方签订商品房预售合同。合同约定甲方将其位于某地的14栋别墅售给乙方（其中包括后来抵押给信托公司的九栋别墅），双方就付款方式、房屋面积、质量、交房时间等事项进行了约定。合同签订后，新大陆按约从2000年6月至2001年1

月共付购房款1200余万元给中福开发公司，已基本付清购房款。2002年12月中福开发公司将其中的1—9号别墅以自己的名义办理了所有权证，为按约定将产权过户到新大陆公司名下。2003年10月，当中福实业公司向信托公司贷款时，中福开发公司将这九栋别墅为其设定了抵押。2006年12月3日，新大陆公司以侵权为由向法院提起诉讼，法院认为信托公司与中福实业公司签订的贷款合同真实有效，应受法律保护。中福开发公司与新大陆签订的商品房买卖合同亦合法有效。中福开发公司将房屋卖给他人后，未按合同规定将房屋产权证书办理在新大陆公司名下，而是办理在自己名下。然后隐瞒真实情况，拿不属于自己的房产为他人抵押借款，属欺诈行为，为此签订的抵押合同无效，不受法律保护。造成抵押无邪的