法律的可诉性
法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一*
王晨光
“建设社会主义法治国家”是我国政治体制改革的一项重要内容。（1）这一目标模式的提出标志着治国方略的更新和法律理论上的重大突破。然而宏观理论的创新不过是一系列更为深入的社会变革的开端。要想成功地推动这种变革，它还需要更多的具体理论的支撑、具体制度的设立、法律观念的更新，以及相应的行为模式的确立。否则，宏观理论的创新很可能因为缺乏操作性和具体的实施路径而流于形式。
沿袭这一思路，本文试图按照社会主义法治国家的要求对法律的基本特征重新进行分析；并以此为例，说明法治国家的概念对现行法理学某些观点的冲击和挑战。文章中的不妥之外希望专家学者斧正。
传统法律基本特征的概念的弊端
长期以来，我国法理学界公认：法律作为最有效的社会整合机制之一不同于其上层建筑中的其他社会规范；它具有规范性、国家意志性、强制性、以及权利和义务为内容等特征。与之相应，法律具有指引、预测、强制、教育和评价等规范作用。（1）
本文作者认为：这些特征和规范作用确实真实地反映了法律的属性，但是它们仅从一个角度反映了某些重要方面的属性，而忽略了其他的角度和方面，不能完全反映现代法治的要求。此说根据有二：（1）从法律概念层面上看，上述特征的出发点和运作中心中国家和政府。而现代法治国家不仅强调政府的推动作用，更强调广大人民群众的参与和人民主权的落实。（2）（2）从法律运行层面上看，无论是规范性、国家意志性，还是强制性都暗含着一种自上而下的运行模式，即法律是由国家制定的、用以治理民众的、具有强制性的规范。（3）因此这些特征表述的不过是这种自上而下的运行模式，即由国家制定，民众执行的单向运行模式。制定法律规范的目的在于用其规范人们在社会生活中的行为。
徒法不足以自行。由文字和规范构成的法律规范不可能自动运行，而要靠法律关系的参与者通过各种主动或被动的行为来适用法律规范，推动其运行。按照上述单向性的法律特征的观点，我国法学界一般将法律规范在社会中的运行纳入法律实施这一范畴，即法律在社会生活中的具体运用和实现。它包括：法律执行，即由国家行政机关按照法定职权和程序实施法律的专门活动；和法律适用，即国家司法机关按照法定的职权和程序具体运用法律处理案件的专门活动。（1）在这样一个动作过程中，我们不难发现，公民、法人和法律关系的其参加者似乎起不到什么作用。如果有的话，他们的作用通常被归入守法这一范畴之中，即社会上的一切组织和个人严格遵守国家现行法律规定，严格依法办事的活动方式。（2）如此而言，
*该文发表于《法学》1988年第8期，18-22页。作者为清华大学法学院教授。
（1）江泽民：《在全国政法工作会议上的讲话》，见《人民日报》1997年12月26日。
（1）北京大学法学理论教研室：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版。其他同类教科书，如国家教委和司法部组织编写的教材、各大学自行编写的教科书，都在不同程度上采用了这种观点。
（2）在近期发表的众多文章和1997年法理学年会中，不少学进对依法治国的主体进行了深入探讨。虽然观点不尽相同，但人民作为法治的主体（至少是主体之一）则是多数学者的共同看法。
（3）有的教科书讲：“一国执政者特别看重法律、制度的作用，以法治国，即为通常所说的法治。”这种观点显然是这种仅反映从上而下的运行方式的法律特征的逻辑归宿。
（1）有的教科书讲：“一国执政者特别看重法律、制度的作用，以法治国，即为通常所说的法治。”这种观点显然是这种反映从上而下运行方式的法律特征的逻辑归宿。
（2）同上。
公民、法人等不具有公权力的法律关系参与人所能起到的作用不过是被动地遵守规则而已。
由此可见，传统理论对法律特征和作用的论述建立在法律单向运行的模式基础之上，没有为一般民众积极参与法律运行提供充分的理论根据和说明。如果从传统的法律是国家专政的工具、社会控制功狭义的依法治国的角度而言，这样一种单向的、以国家作为立法、执法、适用法律和监督守法的法律动作方式似乎也无可挑剔。事实也确实如此，在社会主义民主受到压制和忽视的时期，这种观念长期被人们所接受。然而，它显然忽略了法治的一个重要方面，且在法律实践中产生了某种偏差和失误。在高扬社会主义法治旗帜的新时期，这种法律概念和运行模式显然无法准确地表述社会主义法治的内涵。
社会主义法治国家的提出（观念的变革）和我国经济体制在市场化道路上的改革（客观环境和社会结构的变化）为我们重新思考这一问题提供了新的视角和机会。
法律的双向运行模式是现代法治的要求
按照各国主流法学思潮的看法：现代法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法，并实行从上而下对一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行”（reciprocity）模式。（1）现代宪政主义和行政法的出现就是这种双向运行模式合理性和必要性的佐征。从而“法治不复仅仅是公民的准则，而且成了统治者所需要遵循的准则。”（2）有学者在论述“依法治国”和“以法治国”的区别时指出：“依法治国并不排除政府以法律作为治国的重要手段，不过它强调的是法律的主导地位：政府必须依据和依照法律所批准的方式来思考和行动，治人者须先受治于法，然后方能治人。”（3）我国经济体制改革中提出的“放权”、“小政府大社会”等提法，以及政治体制改革中提出的扩大和加强社会主义民主等措施也都反映了我国社会对这种法律运行模式的呼唤。人民大众的主动性和积极作用只有在这样一种模式中才能发挥出来；法律的民主性和人民性才能得到充分的发挥和强化；法律及其整个法制的合法性才能真正深入人心；社会主义法治也才能奠基在坚实的基础上。
这种双向模式听起来似乎不错。接踵而来的问题是，如何才能使法律运行的双向模式真正在我国的法治实践中得以建立呢？套用马克思的老话：批判的武器不能代替武器的批判，物质世界只能物质力量去改变。良性双向运行的模式不可能仅仅凭借理论的论述而建立，而且还要在我国的经济体制改革和政治体制改革不断发展的大环境下，随着社会主义民主的逐步完善和制度的更新而积极推进和建立。这一模式包括在立法和法律的实施两个层面上的艰苦努力。因此它的建立和完善涉及政府职能的转变、立法的民主化、司法机构的职业化、法律观念的更新、公民权利保障的强化，以及公民参与法律运行程度的提高等方面一整套具体方案和措施的制定和实施。
（1）Fuller 引用社会学家Georg Simmel 的话说，政府和公众之间有一种相互尊重，如果这种相互关系被破坏，公众也就不必遵守法律了。Fuller ：The Morality of Law, 1964，PP·38—39·Finnis 说：法治的理论建立在统治者之间的某种互动关系之上。这种互动关系具有自身的重要价值，包括双向性和程序公正。它并非仅仅是实现其他社会目的的手段，故不可为达到其他目的而轻易地被放弃。Finnis :The Natural Law and Natural Rights, Oxford Press, 1980, P·274。
（2）W·I·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞译，三联书店1997年版，第32页。
（3）郑成良、董进宇、霍存福：《论依法治国之法理要义》，《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制
有关法律特征的思考引起了对法律双向运行的探讨，而法律双向性的探讨又引发了这众多的方面。可谓牵一发而动全身。本文显然无法涵盖这众多的方方面面，因而还是回到对于法律的一个特征的分析上来，希望以此引发人们从新的角度对法律乃至法治的基本特征进行探讨，唤起对法律运行中一个长期被忽视或没有得到足够重视的层面的关注和研究，从而深化对社会主义法治国家的理论认识和相应的制度设计。
法律可诉性作为法律特征的必要性
法律双向运行模式强调一般公民对法律的参与性。被管理和机械守法虽然也是公众参与法律运行的一种形式，但却非现代法治国家所要求的那种积极参与。从政治层面而言，这种参与来自民主制度的确立和完善；从技术层面而言，这种参与来自法律的可诉性（Justiciability），也就是说，法律作为一种规范人们外部行为规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图（1）），可以被任何人（特别是公民和法人0在解决争义的过程中（特别是诉讼中）运用的可能性。德国法学家坎特罗维其认为：法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和（1）。在这一意义上，法律的可诉性是现代法治国家的法律应有的特性。
人们自然会问，既然强制性已经成为法律的特征之一，强制性已然包括了按照法律规定的程序起诉应诉的意思，为什么还要把可诉性单独作为一项特征提出来呢？广义而言，强制性确实包括了诉讼的意思。但是，这种诉讼在很大程度上暗含着由国家主导的诉讼，其主要表现形式是刑事诉讼。而现代社会的法律主要是建立在市场基础上、以民商法和行政法为主干的法律体系。民商法和行政法的运行则有别于刑法的运行。其区别在于：民事、经济和行政诉讼主要是由作为当事人的公民和法人启动的；而刑事诉讼则由国家启动。如果单纯强调强制性，市场运行中产生的大量纠纷就会因缺乏当事人的主动性和启动程序而无法通过诉讼途径得以解决。同时，只有通过强调能够激发和鼓励当事人主动性的可诉性，才能使法律成为广大民众手中的武器，而非仅仅是政府手中的控制机制；才能体现法律运行中的民主性，建成新型的社会主义法治。在这一意义上讲，法律的可诉性无法被强制性所包容或取代，因而它是一项不可忽视的重要的法律特征，反映了法治的内在要求。
传统的法律特征还包括法律以权利和义务为主要内容。这一特征能否包容法律的可诉性呢？本文的回答是否定的。权利指法律关系主体依法享有的权益和权能。这一特征主要是指法律关系的静态内容，并没有强调法律本身的动态运作方式，因而无法解释和涵盖法律可诉性所表述的现代法律双向动态运作模式。
从法治发展的实际状况看，世界上其他一些法治较为完备的国家的经验也证明法律的可诉性是现代法治国家的法律特征之一。英美的普通法自不待说，它本身就是通过诉讼发展起来的。美国宪法中司法审查权的出现和发展便是一个最好的例证。可以说，没有诉讼就没有普通法。在这种制度下，任何法律规范都可以被作为诉讼的根据。大陆法系虽然以成文法
出版社1996年版，第122页。
（1）Dworkin主张法律不仅包括法律规则，同时包括规则背后的法律原则和立法意图。只有了解和运用法律原则，才能对法律规则进行完整的解释，从而得出惟一正确的判决。见Dworkin: :Law’s Empire.
（1）Hemann Kantorowicz: The Definition of Law, Cambridge University Press, 1958, P·79。坎特罗维其在分析了法律与其他社会规范的区别后指出：以内容、国家渊源和强制性来解释法律的特殊性都不甚令人满意，最为明显的区别应是法律的可诉性。除了坎特罗维其外，本文作者尚未发现其他学者对法律可诉性的论述。这大概是因为在西方社会中，所有法律都可以在诉讼或争端解决程序中被引为争辩的根据。因而法律的可
为主，诉讼在其中的重要作用却也无需赘言。我们常常不无讥讽地说，西方人喜欢争论（Iitigious）。其实从法治意义而言，这种争论并非一味地具有贬义。除去它所包含的视诉讼为解决争端的惟一途径的观念外，它标志着法律的至上性在社会中的确立，也反映出民众对法律制度的信任和依赖。
法律的生命在于它在具体事实中的应用。否则法律不过是一堆毫无生气的词语（1）。法律的应用是由社会中的人赋予的，因而其生命也是人带来的。如果我们仅仅把法律的生命置于政府及其官员手中，也就是说只有政府及其官员才能启动法律的运作，法律制度的运作就永远是从上而下的单向性运作，无法达到法治的境界。当我们欢歌高扬的法治旗帜时，当我们聚精会神地论证人民是法治的主体时，切莫忘记探讨和设计如何使这一旗帜牢牢地根植于社会的方法，以及如何能使人民大众真正行使起主体资格的措施。法律的可诉性的论证和设计将是实现这一目标的措施之一。它旨在把法律和法律运作的启动器交到广大人民手中，把法律纳入摆脱行政和人治干扰的良性双向运作之中。这样法律体系才能成为自发的、相对独立运行的自治体系，才能具有强大的生命力。
实现法律可诉性的保障
法治的可诉性作为法律的特征之一并非是一个空泛的口号而是体现着法治精神的具体要求。当然，法律的可诉性不可能因为人们把它列为法律的特征之一而自动得以实现，而是要通过一系列的观念，法律和制度上的保障而实现。
首先，观念的更新是一个重要方面。它需要对法律意识和法律文化进行长期培养。因篇幅所限，本文对此不多论述，而是仅仅列出一些可以考虑的方面。例如：法律关系参与者的诉讼意识的提高（可以想象，如果大多数人仍然像《秋菊打官司》中的秋菊那样，仅仅满足于被动地运用法律“讨一个说法”，而非有意识地运用法律保护自身的权益，法律的可诉性也就无从谈起）；党政机构及其官员的人民公仆意识的强化（如果各级官员认为自己是超乎法律之上的特权人物，法律的双向运行也就成为不可能）；司法机关工作人员特别是法院法官秉公执法、依法办事观念的增强（如果司法腐败，把“打官司”转换成“打关系”，法律的可诉性也就无法实现）。在上述方面，“政法战线在推进依法治国中居于重要的地位，负有重大的责任。”（1）在上述种种意识中，“法律至上”的观念尤为重要。这一观念的宪法根据是宪法第2条和第5条关于“一切权力属于人民”和“维护社会主义法制的统一和尊严”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定。
其次，就法律规范而言，要使法律具有可诉性，在立法中就应注意不仅要在法律规范中制定明确的行为模式和法律后果（奖励或罚则），而且要制定产生纠纷后的解决途径和诉讼主体。
在实践中，我们当然不可能在所有的法律条文中都规定相应的具体行为模式和法律后果。“一个法律规范并不一定等于一个法律条文”。有些法律规范的行为模式和法律后果并不同时存在于一个条文之中。（1）此外，有些法律规范在制定中由于种种原因而没有法律后果的规定。西方学者将这种缺乏具体行为模式或法律后果的法律规范称为象征性立法（symbolic
诉性是不言而喻的。作为结果，熟视而无睹，当然也就没有必要对其大书特书了。
（1）美国霍姆斯大法官的名言：“法律不是逻辑，而是经验。”可以说是这一观点的最早表述之一。
（1）《全国政法工作会议上的讲话》。
legislation）(2)或叙述性立法（narrative legislation）(3)我们可将其称为宣言性立法。这类立法目的在于宣布一项社会政策、权利或职责。近年来，不少国家立法和国际条约都出现这种倾向，例如人权、环保等方面的立法。但是，虽然我国的宣言性立法和外国的象征性立法或叙述性立法在形式上颇为相像，它们在适用上，即可诉性上，却大为不同。在西方国家，象征性立法或叙述性立法并不妨碍其在法庭和其他纠纷解决程序中被引证为法律根据，因此它们通过判例和司法解释得到重构和新生；而在我国，这种宣言性立法的可诉性则大为削弱，几乎丧失其作为法律规范的功能。
其三，就制度而言，法律的可诉性要求建立解决纠纷的机构、纠纷解决的程序和有效的执行机构。否则纠纷当事人或告状无门、或无程序可寻，立法上规定了的权利也无疑于虚设。例如，法律规定：选举单位和选民有权监督、罢免他们选出的人民代表。但是在实践中原选举单位和选民则鲜有可行的途径行使这一权利。
制度建设还对纠纷解决机构的工作人员，特别是法院法官，提出了更高的素质要求。他们不仅应做到具有抗拒腐败、秉公执法的良好道德，同时也要做到具有深厚的法律功底和精湛的业务水准。如果我们有了相对完备的法律，但是法官们却无法真正理解和掌握它们，法治的实现步永远是纸上谈兵。可以说，从70年代末法制建设开始以来，我国法制建设主要集中在立法工作上。虽然至今仍有繁重的立法工作亟待完成，但我国的法律体系已初步形成。随着这一进程，立法的压力相对减轻，而执法和司法等法律运行中的压力则日益沉重。可以预见，下一个法治发展阶段的突出矛盾将是“有法不依、执法不严、违法不纠”的问题。法理研究的重心也将从静态的立法和宏观理论的研究转移到对动态的法律运行的理论和实践的研究。后一种研究将更加深入、具体、生动和艰苦，同时也总方针更具有法律的独特色彩，更多地参与法律实践。
法律可诉性对我国法治现状的启示
我国法治建设已经取得了长足进步，但同时又存在不少弊端。其中一些弊端的形成和蔓延与长期以来法律的可诉性没有得到应有的承认和贯彻不无关系。众所周知，我国在很长一段历史时期内没有依照法律来治理社会和国家，而是奉政策为圭臬。虽然随着法制建设的推进，政策的法律化强化了法律的中心地位，但是法律的政策化则是这一过程的副产品。它的具体体现是政策性法律和宣言性法律的出现，以及法律适用的政策化。
政策性和宣言性法律的主要特点是不具备或很少具备法律的规范性，特别是法律的可诉性。例如“科学技术进步法”、一系列的“权益保障法”和“母婴保健法”等法律中的大多数条文都不具备法律应有的规范性特别是可诉性。严格讲，这些条文都是宣言性法律，它们的宗旨在于宣告一种国家政策和精神，而非在于赋予公众某种赖以诉诸公堂的法律根据和程序。例如“科学技术进步法”规定：“地方各级政府应当采取有效措施，推进科学技术进步。”“国家鼓励……与国外科学技术界建立多种形式的合作关系”等。如果某个公民或机构认为国家和政府没有按照上述法律规定办事，他是否人权提出指控呢？如果有，那么向什么
（1）沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1996年版，第30页。
(2) Roger Cotterell: The Sociology of Law: An Introdction, Butterworths, 1984, P. 58.
(3) Jan Van Dunne: Narrative Coherence and Its Function in Judicial Decision making and Legislation, The American Journal of Comparative Law, 1996, vol. 44, PP. 463—478。第十四次国际比较法协会曾经对没有制裁的法律进行讨论。但其讨论的前提是法官面对这类法律时应当起什么作用。可见叙述性法律的可诉性仍然存在，并未因制裁的缺少而失去可诉性这一重要的法律特征。参见：Bulletin, The American Jounal of
机构通过什么程序提出呢？该法显然没有考虑这些问题，或根本就没打算考虑这些问题。在其他一些“权益保障法”中，类似的条文不少。很多权益实际上由于缺乏相应的法律后果的规定而流于形式。例如“任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的室内抽烟。”如果有人违反规定，有什么有效的法律途径可寻呢？恐怕法院也不会受理这种吸烟案的诉讼吧。
本文无意否定这些立法的必要性和合理性。但是不区别法律规范和其他社会规范的不同点，按照道德规范或政策的标准来立法，显然会降低法律特有的严肃性和威严，从而把法律政策化、道德化，这正是本节要谈的第二点，即法律适用中的政策化作法也应努力戒除。政策和法律具有各自不同的实施方式。“上有政策，下有对策”。这反映了政策的灵活性和变通性。如果我们把对待政策的一套办法搬到法律实施中来，建设社会主义法治的宏图就难以实现了。因此我们应当对制定那种政策性或道德性法律持审慎的态度，尽量把这类立法以国家规划、人大决议的形式表达出来；并尽量用法律手段保障这些法律的实施。
我国许多法律被作为纲领和宣言制定，因而从来就没有是否要通过诉讼形式或其他争端解决程序实施的问题。首当其冲的就是我国的根本大法，宪法的实施。按照最高法院在1955年颁布的司法解释，宪法条文不得在判决书中直接引用。（1）虽然该解释指的是刑事案件的审理，但宪法条文在任何案件的判决书中不得直接引用成为我国司法活动中的惯例。因此宪法的可诉性一直是我国法律实践中的禁区。在1988年最高法院公布的一起损害赔偿纠纷案中，法院首次引用了宪法“对劳动者实行劳动保护”的规定确立了人身伤害的侵权行为免责条款无效的原则。（2）这一变化尚难明确揭示我国宪法可诉性的趋势，它的产生无疑是向宪法可诉性迈出的重要一步。
香港的顺利回归也会对我国的法治建设提出新的课题和挑战。就宪法性法律的可诉性而言，作为香港地区性宪法的《香港基本法》在回归后已经经历了两次诉讼的洗礼。（3）这两起诉讼表明：宪法性法律在香港特别行政区内可以直接被挑战和引用。透过香港基本法咨询委员会的工作，可以预见：围绕香港基本法产生的问题很可能被提交到全国人大常委会，基本法的问题也很可能引发宪法条文的解释和应用的问题。我国法学界和立法界长期探讨和设计的宪法委员会或法院也将指日可待。
除了宪法外，我国还有一些法律历来缺乏可诉性。其原因或是因为它们被作为纲领而束之高阁，或是因为它们缺少具体的执行机构和程序，或是因为它们的规定太空泛。
综上所述，法律的可诉性应当成为法律，特别是现代法治国家法律的基本特征之一。对中国的法治现状而言，明确并强调法律的可诉性尤其具有现实意义。它不仅会带来法律观念上的深层变革，从某种意义上讲，它也是建立一个自行双向良性运转的法治系统的关键，
Comparative Law, V ol. 42, 1994, P. 827.
（1）最高人民法院：关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪可刑的依据的复函，研字第11298号，1955年7月30日，摘自《新中国司法解释大全》，中国检察出版社1990年版，第420—421页。该复函并未一般地禁止在判决中引用宪法，而是仅规定在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪可刑的依据。担是司法实践显然对这一复函作了扩大解释，从而形成了在审判活动中一律不引用宪法的惯例。
（2）全国人大常委会法制工作委员会民事法律卷编辑组编：《中华人民共和国法律分类总览》，法律出版社1994年版，第834页。梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第280页。（3）该两起案件为香港特别行政区诉马维宽等案和张丽华等四人案。前案就《基本法》第160条的“采用”二字进行争论，以决定回归前的香港法律是否继续有效。后案则试图论证第24条和第22条的关系，以决定偷渡到香港的港人在内地所生子女是否应当遣返内地的问题。
论法律的局限性
论法律的局限性 内容提要 于千百年来人类历史演进当中，法律作为一门独立的社会艺术，随着社会文明的进步而取得了长足发展！其法学思想源远流长，在几千年的延续与传承当中，形成了良好而有序的法学体系！在法制建设的今天，法已经越来越多的受到人们关注！尊法，崇法，尚法已经成为当今社会的一种发展趋势！法治文明的建设取得了很好的成果。从历史上看，对法律局限性问题的探讨在人类发展史上长达两千多年。从古希腊开始，无论是“人治”论者还是“法治”论者都发现并提出了很多富于创新性的法律思想。在讨论法律局限性的问题上，笔者在学界前人研究的基础上，运用比较分析和历史考察法对有关法律局限性的理论问题进行分析，旨在为法制建设提供参考。立法及司法实践表明法律是不完备的，有缺陷的。法在作用于社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面都存在着一定的局限性，法律在从创制到付诸实施的过程中，由于立法者和法律自身的原因及种种客观因素的影响，不可能完全实现其精神和达到预期的效果。因而可以说，在现实的情况下，法律特别是实在法是存在局限性的。笔者认为所谓法律的局限性，主要是指法律在其创制和实施过程中由于立法者、法律自身属性和其他相关因素的影响所引起的弊端和不足。从实质上分析，表现在法律上的法律的局限性，正是人对社会的无能性的表现，法律的局限性，只不过是在一定条件下，人的认识能力的有限性在法律上的体现。 同时，在法律实践及理论当中，难免也有诸多弊端出现，存在其发展的局限性。本文又以对法的概念讨论为切入点，以法的本质，研究对象，法律主体，法律的具体实施为要件，从辩证唯物主义，唯物辩证法，认识论的角度入手，分析我国当前法制建设现状，剖析其内在问题与矛盾焦点，从宏观上把握当前法律发展的种种制约因素，从细节上入手，找到法律的以进一步发展的种种阻碍！ 随着近期一系列法律法规的出台以及法律体制的改革，我国法律事业遇到了新的发展机遇！本文认为，我国应该加速法制建设步伐，加快法制改革速度，加大法律调整力度，解决种种制约法律发展的问题，逐渐完善法律规章制度，从而形成一种和谐有序的法治社会，更好的为社会主义现代化服务！ 关键词：法律制度制约因素法制社会法治理念运行机制 目录 一，“法”自身的局限性 （一）有关法的定义的讨论 （二）法与法律之间的内在关系 （三）由上述观点引发对法律局限性的推导 二，法与其它意识产物的比较 （一）法律与道德，宗教，命令比较的矛盾与联系
[_法学理论论文,1,法律,局限性,法学]法律局限性初论
法律局限性初论_法学理论论文(1) 法律作为一种人定的制度，自产生之日起首先便是实然的制度存在，与之相对应的应然的法或曰法的价值存在，则是一种精神的特质，无法分析其长短，只能价值评价其好坏。因此，探析法律的局限性就不能只从其应然价值本身去寻求原因，必须把法律作为一种实然的制度存在物放到整个社会机制中去观照。从静态意义上看，法律作为社会环境的产物，是一种存在的物自体（本文的物自体与康德所称“物自体”并不一致，可大致理解为一个圆通的球体），是社会制度的一部分，外部意义上作为一实体与其他制度存在相互作用，内部意义上自身属性的各要素相互作用；从动态意义上分析，法律这一物自体在其创制运行及适用解释过程中仍不可避免地受到各种因素地影响和制约。 1、法律作为一种制度存在的外部局限性按照马克思主义的观点，作为制度的法律局限性的外在影响因素首先事 当时社会中作为其物质基础的生产方式。作为制度的法律事社会“上层建筑”的一部分，而上层建筑则是建立在此社会的物质基础上的。正是社会生产力和生产方式的发展才推动了社会的发展与进步，在这种发展与进步中才逐渐产生了国家及作为国家派生物的法律制度。纵观整个社会历史发展及法律历史发展，生产力及生产方式的落后必然会影响作为其上层建筑组成部分的法律制度的作用限度；横观整个当代世界，同样的法律制度，在发达国家与发展中国家的实施却大相径庭，物质基础的差别恐怕是最深层的原因。其次，作为社会构成部分的法律制度，也会受到其他社会制度的影响与制约，其中最主要的是国家政治体制。洛克在《政府论》中详细而又不厌其烦地列举了各种政体对民主与法治地影响，美利坚地开国元勋们则更进一步把分权理论付诸实践。因此，政治体制地模式与法律制度地作用之长短关系显而易见。同时，马克思所指的制度领域与精神领域的互动也说明，法律作为一种制度化的设计或选择，必然受到一个国家文化历史传统及宗教道德影响，对于这一问题的详细研究是历史学派开创的，对于我们目前学界提出的法治本土化也具有一定的借鉴意义。 2、法律其内部自身属性上的局限性关于法律自身的局限性，学界多有各 种阐释，笔者在综合各家之说后进行了一定的逻辑梳理。 a.保守性、滞后性与进步性、 稳定性相容法律的基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，以便建立和保持一 种可以大致确定的预期，从而便于人们的相互交往和行为。法律的功能和性质决定了它不可避免的保守性，当争执发生而需要法律来处理时，法律的目的就是保护现存的秩序系统，并以国家强制力为后盾对破坏秩序的人实施惩罚和制裁，从而保护和恢复旧有的秩序。但法律又需体现出它的进步性，法律应当试图消除社会存在的弊端，对权利、义务、权力等法律资源进行再分配，以使社会更合理，以期实现法的首要价值目标–正义。而且，法律的保守倾向由于根植于法律的性质之中，决定了法律必须是一种稳定明确的不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利义务方案，那么为了自由、安全和可预见性就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏。法律这种稳定性也不可避免地与易变的社会发展产生冲突。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后。（对此一位东方学者、现代法律思想家贝贾维，对法律的缺陷也作了深刻的分析。他指出，“法律存在真实本质和真实作用的矛盾。就真实本质而言，法律反映变化着的社会现实，适应着现实发展的要求，这样看它是进化的;就其真实作用看，法律作 为社会关系的表现形式，对产生它的社会环境起着稳定性的作用，加强并捍卫各种既定秩序，排斥任何可能危及秩序的变革，就这点而言是保守的。运动和惰性，变革和保守是两
法理学论述题及其答案
一、论法理学在法学中的地位 (一)法理学是法学的一般理论 1、一般法是法理学的研究对象。 一般法：（1）指法的整个领域，即包括宪法、民法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程；2）指古今中外的一切法，法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究。 2、法理学与部门法学 法理学概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。 （二）法理学是法学的基础理论 法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题：法是什么？法是怎样产生发展的？法有什么作用和价值？同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范畴如法、权利义务等，是各个部门法学共同适用的。 (三)法理学是法学的方法论 方法论是指关于方法的理论和学说。法理学特别注重对法学方法的研究，其所研究的一些方法也运用于各部门法学的研究。 二、论法学的研究方法亦可见教材P24-29 1、价值分析方法 法律是调整利益关系的标准，只有研究法律的价值问题，才能对法律的正当性、法律的目的、作用和社会意义等问题做出理论说明。包括价值认知和价值评价。 2、逻辑分析和语义分析 法律体系是一种有序的逻辑结构，并通过语言符号表达出来，如果排除对法律形式问题的研究，人们就无法理解、运用和执行法律。形式逻辑（归纳推理和演绎推理、比较分类）和辩证逻辑（从抽象上升到具体、归纳与演绎的统一，分析与综合的统一，以及逻辑的与历史的统一） 3、社会实证研究方法 法律是一种社会制度，它的运行是一种社会过程，只有把法律和相关的社会事实联系起来，对法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。 三、论三大法学派的法律观念 在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言： （1）、自然法学派的主要内容是： 其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，?这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四，?法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、
浅谈法的局限性及其克服
浅谈法的局限性及其克服 近些年来,伴随着我国法治建设和普法运动的不断深入,越来越多的人意识到法律在现实社会生活中的重要地位。原有的“法律无用论”逐渐被人们所抛弃,民众的法律意识越来越强。但是,在这可喜的局面背后,我们也应注意到一些人又陷入“法律万能论”的误区,认为法律是万能的,因此,对法律的给予过高的期望,一旦法律没有达到自己的期望,就会对法律产生失望的情绪。 为此,人们首先应该全面认识法律的作用,即法律在社会生活中确实扮演着至关重要的角色,尤其是在我国正在建设法治国家的过程中,法律是建设现代法治国家所必不可少的社会规范,它属于社会的上层建筑,并对社会的政治、经济、文化等众多领域的发展进行着调整。但法不是万能的,它对社会各种关系的调整也不可能做到一一对应,可以说,法律与生俱来的存在着局限性。 一、法的局限性分析 1、法律语言的局限性和模糊性 法律需要通过语言这一载体才能表现出来,而语言文字自身就存在着局限性问题。海德格尔说过:“世界的存在是不可表达的。语言永远也不能表达世 界的本来面目。”“词并不总是一定代表事物,所以在我们探讨所设想的事物是什么以前,我们必须认真确定在我们所讲的语言中有意义地使用词的方式和条件。”与此同时,法律语言作为表达事物的符号,是以一种有限性的符号来描述无限性的、不确定性的人类社会生活。而“用普遍词汇所叙录的每一条成规总不能 完全概括人们千差万殊的行为。因此,任何时间、任何国家都不可能制定出天衣 无缝的法律,这种法律在现实社会中是找不到也不可能存在的。 “语言的清楚明晰,不仅要求明确形成的思想,而且必须用完全符合这种思想的明确词汇来表达。但是没有一种语言是如此丰富,以致能为每一种复杂的思想提供词汇和成语。”因此,绝对精准的法律语言只能是一种理想状态。法 律词语的弹性、模糊性是不可避免的。例如我们常提到的“公平”是民法的一个 基本原则,然而什么才是公平,有人举了两弟兄分蛋糕,就至少有不下于七种的分配“公平”,划分标准不同,得出的结论就有明显的区别。所以美国现实主义法学家弗兰克说:“事实真相是,关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立 在一种错误的概念上的,法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混 的和有变化的。”
法律原则
法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。定义 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的 综合性原理或出发点。 法律原则的作用 从法律制定的角度看 在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。 从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。 1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3．法律原则对法制改革具有导向作用。 从法律实施上看 从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1．指导着法律解释和法律推理。 2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。 法律原则的分类 1.按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。 公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3.按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。 实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 法律原则的适用条件 适用性 从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德
法的作用及其局限性
法的作用及其局限性 （一）法的作用可以分为规范作用（针对个体）与社会作用（针对社会整体）。 规范作用★★ 指引作用：法对本人的行为具有引导作用 评价作用：法律具有判断、衡量他人行为合法与否的作用。 教育作用：通过法律实施，使法律对一般人行为产生影响。示警/示范作用。 预测作用：预先估计当事人相互之间将怎样行为以及行为的后果等。 强制作用：法可以用来制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 社会作用 执行政治职能（维护阶级统治）【目的】 社会公共职能(执行社会公共事务)【手段】 关系 规范作用是手段，而社会作用是目的。 （二）法的社会作用的局限性★——反对“法律万能论”和“法律虚无论” 人的因素： 从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一 从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的。 人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。 社会因素： 法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。但是，不能否定法的前瞻性和适当的超前。 它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约。 法律的自身因素： 1、合法而不合理，即个案不正义。 2、“滞后性”。 3、语言表达力的局限。 法的价值★★★ （一）法的价值及其内容 1.自由：自由是法律的最高目标，是评价法律进步与否的标准；它体现人性最深刻的需要。另外，自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。注意：法律是自由的保障。良法应当是自由之法。法无禁止即自由。法无授权为禁止。 2.正义：要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。正义是法的基本标准和评价体系，它极大地推动着法律的进化。注意：实体公正VS程序正义，正义不仅应当实现，而且应当以看得见的方式实现！ 3.秩序：①主要指“社会秩序”，表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法的状态；②秩序是法的基本价值，是法的其他价值的基础；③法总是为一定秩序服务。注意：但是，“秩序”要接受“正义”的规制。 （二）法的价值冲突及解决★★★ 个案平衡原则（兼顾各方利益） 同一位阶法的价值之间冲突，综合考虑主体之间特定情形、需求和利益，以使得个案解决能够适当兼顾双方利益。 价值位阶原则： 不同位阶法的价值发生冲突，较大价值优于较小价值。 比例原则（不得逾越目的所必要的程度）
法律的局限性研究
法律的局限性研究 张海鹏* 摘要：法律的局限性是法律自身固有的一种客观现象，不以人的意志为转移，不以外在力量的强弱而转变1。由于法律的局限性这一客观规律对立法、执法有重大影响，因此，对法律局限性的探讨无论是从法理学的角度还是在实践中都具有重要意义2。本文笔者从法律局限性的含义出发，结合自身基层实践经验，试着分析并阐述法律局限性产生的原因，以期深化对法律与社会其它规范之间关系的认识。 关键词：法理学概念法律局限性表现形式 引言 从古希腊到古罗马，法学思想源远流长，历久弥新。在几千年的传承与延续中，形成了系统性的法学思想并不断朝现代化的方向发展，无论大陆法系还是海洋法系，其影响范围均早已超越了“旧大陆”3与“新大陆”4的特定范围，成为了当今具有世界影响力的法律规范体系。同样，在我国法*张海鹏，重庆市巴南区人民检察院侦查监督科干警。 1或者说法律的局限性是一种不可被外在力量改变的客观规律。 2法律的局限性理论本身就是法理学不可或缺的重要组成部分，对法律局限性的深入理解可以让我们对法律的认识更加深刻。 3“旧大陆”为欧洲大陆。 4“新大陆”为美洲大陆。
制现代化建设的今天，法律作用的有效发挥也已经受到越来越多的关注。笔者认为从经济发展的角度来说5，法律现代化已经成为当今世界多数国家不可逆转的发展潮流。不过事物的发展总是存在两面性，虽然对法律发挥调整社会关系的期许颇多，甚至自古希腊始，无数法学思想家就已经提出了很多优秀的法律思想与理论。但是，无论在立法还是在司法执法等领域均展现了这样一个结论：法律并不总是完美无缺的。法律在调整社会主体行为方式的过程中，自身存在着难以克服的局限性，在法律从立法到付诸实施的整个运转过程中，由于主观及客观等种种因素的影响和制约，法律作用的发挥不可能完全达到预期的效果，这些因素都使得法律的局限性成为不可避免的现实困境。那么法律的局限性究竟是什么？在农村村镇等基层社会6法律局限性困境的具体表现又有哪些？本文笔者从自身对农村基层社会的观察入手，结合法律局限性的含义，分析法律局限性产生的原因及其在我国法制现代化建设过程中的特殊表现，剖析其内在问题与矛盾焦点，深入理解“乡土中国”与现代法治的碰撞图景。 一、法律局限性的含义及其产生原因初探 蜚声海内外的自然法学派认为，制定“群体”共同遵守的法律是克服“自然状态”7的优良选择，个体让渡自身的一5笔者认为经济的现代化可以反作用于法律思想体系，在我国还没有融入世界经济体系以前和融入世界经济体系之后这两个阶段中法律的变化就体现了这一点。 6主要指的是重庆市巴南区人民检察院驻木洞中心检察室所辖的九个乡镇的情况，在此将其范围予以抽象并扩大范围，指代社会基层。 7“自然状态”指没有法律规范指导的人与人之间关系的状态，又称为“人吃人”的社会状态。
法律毕业设计开题报告范文 论法律原则的适用
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
法理学——结合实例来论证法律的局限性
中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班 课程作业 题目：结合实例来论证法律的局限性 姓名：凌云 学号：100800318 专业：民商经济法 科目：法理学 任课老师：刘金国
美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”。 法律作为一种人定的制度，自产生之日起首先便是实然的制度存在，与之相对应的应然的法或曰法的价值存在，则是一种精神的特质。因此，法律作为一种实然的制度存在物放到整个社会机制中去观照，精神与实然之间，就必然存在法律的局限性。从静态意义上看，法律作为社会环境的产物，是社会制度的一部分，外部意义上作为一实体与其他制度存在相互作用，内部意义上自身属性的各要素相互作用；从动态意义上分析，法律这一物自体在其创制运行及适用解释过程中仍不可避免地受到各种因素地影响和制约。笔者试通过对法律调整范围的局限性、法律对社会生活反映的滞后性、法律执行过程中的妥协性等方面的讨论，论证法律的局限性。 一、法律对调整范围的局限性 （一）法作用的范围是有限的 法作为调整社会生活众多规范中的一种形式，它的作用是其他规范不能代替的，但作为规范它又不是唯一的，因为社会规范除了法律以外，还有道德、习惯、政策、教规、纪律、乡村民约等；法律只是处理各种社会问题众多方法中的一种，除法律方法，还有行政、思想教育、宗教、舆论等方法。对社会的整体而言，虽然法律是处理社会问题的主要方法，但就某些社会关系和生活领域而言，法并不是最主要的方法，也不是最佳的方法。 例如：“用法律创造社会秩序”是我们从历史上的法家老祖宗那里继承下来的衣钵。在这样的观念指导下，自认为是现代法治构建者的人们，期望用法律来改造和建设一个精英们所认为的理想的社会。一个突出的例子是，据说正在起草中的《婚姻家庭法》就拟创造“配偶权”的法律概念，规定夫妻双方有互相忠诚的义务，一方对另一方不忠，被侵害的一方可以根据“配偶权”所赋予的权利要求法律保护，或者说要求法律对对方进行制裁。理由是通过这样的规定来防止轻率离婚，以减少由离婚而产生的社会问题，维护婚姻家庭的法律秩序。这样的建议，最好不要成为法律。因为它忽略了一个最基本的常识，即有些领域是不能靠法律治理的，感情就是这样的领域。“配偶权”可能增加离婚的难度、但是它能
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
以下哪项不是法的局限性
以下哪项不是法的局限性 指法bai在调整或影响人们du行为和社会生活时存在zhi的不足或缺憾。这是dao从辩证的观点来看待法的作用，正确地认识法的作用的局限性的基础。 二、法的作用的局限性的表现 1、法只是许多社会调整方法的一种 法不是社会调整方法的唯一方法。除法律规范外，还有政策、纪律、规章、道德及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法。但在某些社会领域和社会关系、社会生活中法并不是调整社会关系的主要方法。如：国家机关工作人员的性腐败及某些当事人的性贿赂问题，从我国现行的法律法规看，还没有这方面的法律规范，刑法的贪污贿赂类犯罪仅规定的是物质性的利益而没有规定精神利益。某些当事人以谋取不正当利益为目的，向国家工作人员进行性贿赂，搞三陪，其性质之严重，对国家职务廉洁性的玷污以及因此造成的社会危害不言而喻。在法律没有规定而又有严重危害性的情况下怎么办？这就要靠党的纪律、公务员的道德等来约束。 2、法作用的范围不是无限的，而是有限的 在社会生活中产并非什么问题都适用法律。社会关系的主要、重要方面需要法律调整，其作用非常广泛，涉及的范围有经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是，不少社会关系、社会生活领域采用法律调整是不适宜的。如人们的思想，面临一个执政党一部分人的思想是先进的，一部分人的思想是落后的，针对落后的思想法律是不能有效调整的，只能靠思想政治工作来解决这个问题，这就是法律调整范围的限度。 3、法的作用不可能涵盖整个生活 社会生活是具体的、形形色色的、易变的。而法律一旦制定颁布后就具有稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改。否则就会失去权威性和确定性。所以在立法时不可能预先包容全部社会生活。法的作用还存在一定的空隙和一定的不适应性。 如：婚内强奸问题，就是在离婚案件中，一审判决上诉期内，一方强行与另一方发生性行为，一方认为是在履行夫妻权利义务，另一方认为夫妻关系已经解除是强奸。我国刑法规定的强奸：指违背妇女意志，强行与其发生性行为的行为。其主体是男人，主观方面故意，客体是妇女性不可侵犯的权利，客观方面暴力或协迫等。依此规定此男定强奸罪无疑，但如此判决会使中国强奸罪泛滥，所有夫妻关系不和谐的都可能涉嫌强奸，这不利于中国家庭的稳定，因此应对刑法强奸罪主体的这个“男人”作出约定，即不包括本夫在内的男人。
法律原则的结构与功能
法律原则的结构与功能 一、窗户隐喻：法律原则的图像 一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。 在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。 基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非
法治的局限性
法治的局限性 在当前，我国社会正处在强调法治、倡导法治、向法治现代化迈进的过程中。法治是现代国家普遍采用的治国方式，建设法治政府也成为我国政府追求的目标。依法治国，建设社会主义法治国家已被我国宪法确定为治国方略，但在法治推进中，简单的法治并不能切实地解决实际问题，特别是在我国特定的国情下，简单的法治会陷入无所作为的境地，反而妨碍法治的进程。本文共分三部分：第一章，问题的提出。以许霆案为例着重分析了依法治理与法治理想的背离，认为法治必须做到法律效果与社会效果的统一，否则，即使是依法办事也达不到法治的本意。毫无疑问，法律作为一种不可或缺的社会生活制度，已经为当今大多数现代国家所普遍接受。但正如阳光下的阴影，法律作为一种人定制度也有其自身的局限性或谓之缺陷。美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”1 。笔者试通过对法律涵盖社会生活的有限性、法律对社会生活反映的延迟性、法律执行过程中的妥协性等方面的讨论，论证法律的局限性。 对于法律是否是治理社会的最佳手段问题，早在古希腊就有以柏拉图为代表的人治论和以亚里士多德为代表的法治论之争。柏拉图认为，人生来就是不平等的，而这种不平等是建立一个等级制共和国的依据。这样的共和国依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是靠法律来管理。人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不能制定出绝对适用于所有问题的规则。因此，“最佳的方法并不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。”2 。同柏拉图的"人治"理论相对立，作为柏拉图的学生，亚里士多德尽管也承认法律确实存在着缺陷，这种缺陷主要表现为"法律不能完备无遗，不能写定一切细节"，但他认为人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的
司考法理学之法的局限性
我们要充分重视法的作用，就是说要注意到在整个社会中扮演的角色、对人们生活所产生的影响，特别是在中国这样一个具有如此历史传统和现实状况的社会，应该特别注意到法的作用的发挥的重要性。同时，我们也应该清醒地认识到法律的作用是有限制的，法律不是万能的，也有一定的局限性。 法的局限性，我们可以从四个方面进行理解： （1）法的调整对象、调整范围的局限性。 法律不直接调整单纯的思想、单纯的观念，而行为往往又是受思想支配的，所以有时候你会发现法律好像有些治标不治本的感觉，这样就表现出局限性。 （2）法的局限性表现在法的本身的特点所带来的一些局限性。 法律自身的特点，我们归纳起来有六点： ①法律是保守的、滞后的。社会生活总是新鲜的，法律总是滞后的，法律总是灰色的，所有总有法律的真空地带。 ②法律是稳定的、连续的，但是社会生活的不断发展变化的。法律要保持一种连续性和稳定性，不能及时修改。法律的权威性是两难的：不保持稳定性、连续性，法律的权威就会受到挑战；要素过分强调它的稳定性、连续性，就会僵化、教条，不适应社会生活，从而也失去其权威性。 ③法律具有普遍性、概况性。 ④法律是用语言文字来表达的，但是语言文字总是有其局限性、拙劣性的。 ⑤法律讲程序。程序是很重要的，但是有时候也会束缚法律权威，限制法律作用的发挥。 ⑥法律依靠证据。 （3）人的因素的影响。 人的因素影响法的作用的发挥，“徒法不足以自行”，这是中国古话，人的能力、人的素养、人的理念，这些都会对法律作用的发挥具有影响。立法者的水平、执法者的能力会影响法律作用的发挥，这是显而易见的。 （4）法律的作用的发挥，还受制于社会其他因素的影响。 社会的经济因素、政治因素、文化因素、道德因素、传统因素等，对法的作用都有影响。 更多精品资料：
刘作翔论法律的作用及其局限性
刘作翔/论法律的作用及其局限性/第199602期 法律的作用及其局限性，是自人类有法律以来思想家、法学家劳苦思索的问题。在当今中国社会崇尚法治、倡导法治、强调法治的历史转型时期，提出并探讨这一问题，对于法制现代化进程中的中国法律和法学具有重要意义。 一、问题的缘起 法国著名学者、国家科学研究中心高级研究员米歇尔·克罗齐埃认为，法国社会存在着严重的"管理机能不良"问题，而仅仅靠法令是解决不了这些问题的，推动社会前进的方法在于挖掘人类资源，鼓励个人的积极性，把潜在的社会力量最大限度地调动起来。(1)当代美国"统一法学"之代表埃德加·博登海默教授认为法律存在弊端，"法治"有利也有弊。(2)英国学者马克·加兰特也对法制化表现出某种担忧。(3)美国学者菲利普· K·霍华德也指出，在美国，法律不再是一种有用的工具，而成了没有头脑的专制统治者。因此法律不可能拯救我们。(5) 上述几位西方法学家所谈到的法律、法制、法治的弊端都涉及到这样一个非常重要的法律基本问题，即法律的作用及其局限性。这就是本文探讨的主题。 二、西方早期关于法律作用的两大思想源头 当我们顺着历史线索追溯西方早期思想家的法律思想时，我们发现，人类自有法律以来，就在不断探讨法律的作用。西方早期思想家们对法律的作用发表过许多见解，并形成了两种不甚相同的看法。一种看法是高度赞美法律的作用及功能，赋予法律在治理社会、追求理想社会生活目标中至高无上的地位；另一种看法则是贬低法律的作用，认为法律是一种有缺陷的事物，它的作用远不是有些人所赞美的那样，或者认为法律必须借助于其他力量和因素才能有用。这两种不同观点的思想源头，来自于古希腊以柏拉图为代表的"人治"理论和以亚里士多德为代表的"法治"理论。 古希腊大思想家柏拉图早期的理论对法律的地位和作用评价不高。柏拉图的全部政治理论、法律理论和哲学思想是建立在他精心构建的"理想国"和"哲学王"基础之上的。拍拉图认为，人生来就是不平等的，而这种不平等是建立一个等级制共和国的依据。在他的共和国中。人被分为金质(统治者)、银质(辅助者)、铜质(工匠)、铁质(农夫)四个等级，各个等级有着严格的等级界限和特殊职责，每一个隶属于特定等级的公民都必须将其活动严格限定于适当履行本等级的特殊职责，对于政府按其特殊能力和条件而分配给他的任务必须克尽职守，每一个等级都必
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
法的局限性
浅谈法的局限性 广义上的法是指一切拥有立法权的国家机关所制定或认可的具有普遍约束立的规范、规则。法以其特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻影响，是你当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》明文规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的雄伟方略，而厉行法治，就会必然倡导法律至上，法律是万能。法的作用是不容低估，但它也有其局限性。法的局限性主要表现在以下几点： 一、法律只是许多社会调整方法的一种。 法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。在处理复杂社会问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范。在需要综合治理的场合，法律有时也不是首选的手段。 还有经济、政治、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会领域和社会关系、社会生活中，法并不是调整社会关系的主要方法，比如在伦理道德中，法的作用时常表现得十分无力。 二、法的作用的范围不是无限的。
法律作用的范围不是无限的，而是有限的。在社会生活中，并非所有的问题都可以适用法律，法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是不少的社会关系、社会生活，如人们的思想、认识、信仰（宗教的信仰）或私生活（比如情感问题，人权中的隐私权等）方面，就不宜采用法律的手段强行干预、限制、禁止。又如，在法制史上试图以法律的作用来改变根深蒂固的社会行为模式曾付出荒唐和昂贵的代价，美国20世纪20年代和30 年代的禁酒令的失败，也很好的说明法的作用范围不是无限的。法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的。 三、法律总是存在一定的滞后性。 法对千姿百态、不断变化的社会生活的函盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。法律作为规范，其内容是抽象、概括的、定性的，制定出来之后有一定的稳定性。法律不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实生活是具体的形形色色的、易变的。因而不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。比如，不少落后的农村受重男轻女的思想严重，国家基于现行计划生育政策，防止因人为原因造成男女比例失调，以法的形式明文规定“禁止胎儿性别鉴定”。但是，由于没有规定“胎儿性别鉴定行为“的责任后果，一些不法人员借助仪器设备，大肆进行胎儿鉴定方面的活动，结果造成男女比例严重失调的重大后果。国家已经认识到该问题的严重性，所以后来通过对刑法的补充，严厉制裁“胎儿性别鉴定”行为。又如，为了更好的打击形形色色的犯罪，全国人大及其常委会先后六次