不纯正不作为犯的共犯问题初探
不纯正不作为犯的共犯问题初探
摘要：在不纯正不作为犯罪里，共同犯罪主要是共同正犯、教唆犯和帮助犯的问题。其中，在共同正犯中包括不纯正不作为犯与不纯正不作为犯之间的共同正犯，和不纯正不作为犯与作为犯之间的共同正犯两种情形。不作为的教唆犯表现为行为人以作为的方式教唆他人实施不作为犯。不作为的帮助犯指以作为方式帮助他人实施不作为犯罪。
关键词：不纯正不作为犯共同正犯教唆犯帮助犯
一、不纯正不作为犯的概述
犯罪的危害行为有作为与不作为两种基本形态。作为是指行为人以积极的身体动作去实施刑法禁止的行为；不作为是指行为人不实施法律要求实施的积极行为而造成法益的侵害。根据危害行为实施方式的不同，可以把犯罪分为作为犯与不作为犯两种。以积极作为方式实施的犯罪是作为犯，以消极不作为方式实施的犯罪是不作为犯。不作为犯又包括两种类型。法律规定的构成要件预定只能以不作为方式实施的是纯正不作为犯，以不作为方式实施的通常由作为构成的犯罪是不纯正不作为犯。
二、不纯正不作为犯与共犯
（一）不纯正不作为犯与共同正犯
共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。德日刑法理论中对于不作为的共同正犯的研究，存在“全面肯定说”、“全面否定说”和“限定肯定说”三种观点。其中，笔者认为限定肯定说较为合理。
全面否定说从不作为与作为在实体构造上的不同出发，一概地否定不作为共同正犯成立的可能，既没有不作为与不作为之间的共同正犯，也没有不作为与作为之间的共同正犯。德国学者考夫曼认为，由于不存在不作为的故意，因此没有必要考虑共同的行为意思。而且在不作为中因不存在实行行为，所以也就没有了分工合作的可能性。因此，考夫曼主张在不作为的情况下，没有探讨共同正犯的余地。
全面肯定说主张共同正犯中的实行行为可以是共同的作为，也可以是共同的不作为，还可以是作为与不作为的结合。该说得到了德围判例的普遍支持。日本学者大塚仁认为，“具有共通义务的两人以上者，互相联络犯罪意思，进行了违反其义务的不作为时，就可以说存在共同实行，能够成立共同正犯”【1】。德国学者威尔纳也认为，无论在复数的不作为间，还是在作为与不作为间，均存在成立共同正犯的可能。前者是指二人以上共同负有义务者不履行义务的决心。各人在共同实施的不法的范围内，不仅对自己的行为负责，对他人的行为也应当负责，因为自己的决心得到了别人的支持，别人的决心也得到了强化。后者对“由积极的作为产生的侵害结果不加防止，表明不作为者(保障人)的行为是对作为者精神上的帮助。但对此后的保障人的不作为不能排除共同正犯的成立【2】。
限定肯定说从共同正犯的本质出发，在批判全面肯定说的基础上，将不作为共同正犯的成立范围限定在具有现实的法的意义的范围之内。在限制肯定说内部，不同的学者对究竟应当在什么范围内成立不作为共同犯罪的观点也不一致。德国学者耶赛克认为，参与者一方以作为形式承担了行为的实施，另一方违反法的义务没有阻止作为者的作为时，可以认定成立共同正犯，但从行为支配理论的
浅论共同犯罪案件中主从犯的司法认定
浅论共同犯罪案件中主从犯的司法认定 （作者：夏俊杰——红安县检察院） 在刑法理论中，共同犯罪是最为复杂的理论问题之一，在司法实践中，认定每个共同犯罪人的刑事责任问题也是个比较复杂的问题。我国《刑法》规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”从这一定义可以看出共同犯罪主体必须是两人或者两人以上。共同犯罪人作为刑事案件的主体，包括主犯，从犯，胁从犯，教唆犯，这些区分对于犯罪人的量刑起着决定性的作用。笔者身处基层检察院，时常碰到涉及从犯认定的司法实务问题，在解决这些问题时常感觉理论储备不足。有鉴于此，该文以各种刑法理论观点为基础，归纳性、总结性地分析论述了在共同犯罪中应如何认定主从犯、抑或是不区分主从犯的判断标准。 一、共同犯罪的主从犯认定 （一）共同犯罪人的分类 共同犯罪，简称共犯，是与单独犯罪相对而言的。根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。就共同犯罪而言，二人以上可以共同谋划，互相分工，更易于完成犯罪；也可以商讨对策，相互包庇，更易于逃避侦查，因此往往比单独犯罪具有更大的社会危害性。共同故意犯罪中，各共同犯罪人因其所处的地位和所起的作用不同而需要区别对待。理论上，各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。实践中，检察机关在办理共同犯罪案件时，为了使罪责相适应，也需要按照犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中所起的作用对共同犯罪人进行分类。因此，共同犯罪人的分类也是对共同犯罪进行处罚的前提。为准确理解我国刑法的主从犯规定，有必要首先了解国内外立法确定的共同犯罪人种类，主要有这些划分方式：(1)二分法，即把共同犯罪人分为两种，具体划分又有不同，①分为首犯和从犯，如《唐律疏议·名例》中对“共犯罪者条”解释说：“共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从”；②分为正犯和
不作为犯罪的构成要件有哪些
不作为犯罪的构成要件有哪些 所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。 关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不 履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务 作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务 斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而
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论不真正不作为犯与罪刑法定原则的冲突
Open Journal of Legal Science 法学, 2020, 8(2), 195-201 Published Online April 2020 in Hans. https://www.360docs.net/doc/305378020.html,/journal/ojls https://https://www.360docs.net/doc/305378020.html,/10.12677/ojls.2020.82028 On the Conflict between Crime of Omission and Principle of Legality Donghui Xu Law School, Qingdao University, Qingdao Shandong Received: Feb. 21st, 2020; accepted: Mar. 9th, 2020; published: Mar. 16th, 2020 Abstract In the determination and punishment of an innocent offender, the punishment for an innocent of-fender does not have a clear legal basis, so it is often suspected that it violates the legal principle of criminal punishment. This article tries to sort out the basic problems of innocent offenders, and compares them with the specific requirements of the legal principles of criminal punishment. In the pursuit of criminal law doctrine, it seeks to clarify the punishment basis and specific bench-marks of innocent offenders, thereby mitigating the crime, the conflict between legal principles and inaction. Keywords Innocent Omission, Principle of Legal Punishment, Equivalence 论不真正不作为犯与罪刑法定原则的冲突 胥栋辉 青岛大学法学院，山东青岛 收稿日期：2020年2月21日；录用日期：2020年3月9日；发布日期：2020年3月16日 摘要 在不作为犯的认定及处罚中，对于不真正不作为犯的处罚由于并无法律明文规定之依据，故常有违背罪刑法定原则之嫌。本文试在对不真正不作为犯进行基本问题梳理后，与罪刑法定原则的具体要求较之衡量，以追求在刑法教义学的视角下明确不真正不作为犯的处罚依据与具体基准，从而缓和罪刑法定原则与不真正不作为犯的冲突困境。
2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件
2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件 2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 不作为与作为的相当性取决于行为人应当组织危险但未排除或者控制既存的危险。 1.作为义务的发生根据 （1）基于对危险源的支配产生的监督义务。 第一，对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。 案例1：动物园管理者在动物咬人时或者宠物詞养者在宠物侵害他人时具有阻止义务。 案例2：矿山负责人对矿山的安全负有管理义务。 案例3：广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务。 案例4：机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。 第二，对他人危险行为（他人不承担刑事责任）的监督义务。 案例1：父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务。 案例2：妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姊妹之间不具有监督义务） 第三，对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。 案例1：意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务。
案例2：销售了危险商品，具有召回产品的义务。 案例3：黑夜中将汽车停在高速公路上，有义务防止后面的车辆追尾。 案例4：男女恋人分手后没有义务制止对方自杀。 【特别提示】： 1、正当化事由可以成为作为义务的根据（正当防卫行为只有在可能过当的情形才成 为作为义务的根据） 2、一般过失行为与过失犯罪行为都可以成为作为义务发生的根据。 3、故意犯罪行为可以成为作为义务发生的根据，但刑法对更严重结果规定了结果加重犯或者法律拟制为更严重的犯罪，则不产生防止该结果的义务，不成立新的不作为犯罪。例如 案例1：甲以杀人故意将乙砍成重伤，随后，甲产生悔意，打算呼叫救护车。此时，旁观的路人丙极力劝阻甲，唆使甲放弃救助念头，致使乙流血过多而死亡。本案中，甲故意杀人行为引起救助义务，后来不救助的行为也属于杀人行为，相应的，丙属于教唆甲实施不作为犯罪，成立故意杀人罪的教唆犯。 案例2：盗伐林木砸伤他人后，盗伐者具有救助义务；如果明知不救助他人可能死亡，仍然故意不救助，最终导致他人死亡的，应当以盗伐林木罪与不作为故意杀人罪并罚。 案例3：故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。 案例4：故意伤害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。
信号检测与估计理论简答
信号检测与估计理论简答题 1.维纳滤波器与卡尔曼滤波器的区别 维纳滤波器： 1)只用于平稳随机过程。 2)该系统常称为最佳线性滤波器。它根据全部过去和当前的观测信号来估计信号的波形，它的解是以均方误差最小条件所得到的系统的传递函数H(Z)的形式给出的。 3)信号和噪声是用相关函数表示的。 卡尔曼滤波器： 1)平稳随机过程和不平稳随机过程均适用。 2)该系统常称为线性最优滤波器。它不需要全部过去的观测数据，可根据前一个的估计值和最近的观察数据来估计信号的当前值，它是用状态方程和递推方法进行估计的，其解是以估计的形式给出的。 3)信号和噪声是用状态方程和测量方程表示的。 2.解释白噪声情况下正交函数集的任意性 设)0)(()()(T t t n t s t x ≤≤+=中，噪声n(t)是零均值、功率谱密度为2/)(0N w P n =的白噪声，其自相关函数)(2)(0 u t N u t r n -= -δ。于是，任意取正交函数集)()},({t x t f k 的展 开系数 j x 和 k x (k=1,2,…)的协方差为 )])([(k k j j s x s x E --] )()()()([00??=T k j T du u f u n dt t f t n E ????????=T T k j dt du u f u n t n E t f 00)()]()([)(? ???????-=T T k j dt du u f u t t f N 0 00)()()(2 δjk k T j N dt t f t f N δ2 )()(2 = =? 当k j ≠时，协方差0 )])([(=--k k j j s x s x E ，这说明，在n(t)是白噪声的条件下，取任 意正交函数集)}({t f k 对平稳随机过程k x (k=1,2,…)之间都是互不相关的。这就是白噪声条件下正交函数集的任意性。 3.请说明非随机参量的任意无偏估计量的克拉美-罗不等式去等号成立的条件和用途 克拉美-罗不等式] )),(ln [(1 ])?[(2 2θ θθ θ??≥-x p E E 或 )] ),(ln [(1 ])?[(22 2θθθ θ??-≥-x p E E 当且仅当对 所有的x 和θ 都满足 k x p )?(),(ln θ θθθ-=??时，不等式去等号成立。其中k 是任意非零常 数。 用途：当不等式去等号的条件成立时，均方误差取克拉美-罗界，估计量θ? 是无偏有效的。以此，随机参量下的克拉美-罗不等式和取等号的条件可用来检验随机参量θ的任意无偏估计量θ? 是否有效。若估计量无偏有效，则其均方误差可由计算克拉美-罗界求得。 4.简述最小的均方误差估计与线性最小均方误差估计的关系。 在贝叶斯估计中讨论的随机矢量θ的最小均方误差估计，估计矢量mse θ可以是观测矢
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过失共犯理论探究及其类型展开的论文 关键词: 共同犯罪；过失犯；因果关系判断；过失共同正犯；类型展开 内容提要: 社会发展促使过失犯罪领域出现了新形态，主张过失共同犯罪的学说日渐引起关注。当前的争论主要限定在刑法诠释学的范畴内进行，大陆法系主流立场尚不承认过失共同正犯的成立，行为共同说作为其理论根基并非绝对；当违反共同注意义务的行为整体上对特定法益形成了具有结果属性的现实危险，其中的危险行为直接导致了损害结果，并且在规范判断上存在择一或者重复的因果关系时，过失共同正犯得以成立。承认过失共同正犯不违反罪刑法定主义，是否承认其实牵涉到其他实质考虑。过失共同犯罪理论应限定在过失共同正犯领域，具体适用主要有三种类型。共同犯罪向过失犯领域扩张，合理反映了现代风险社会下的刑法应对，也体现了刑事实体法对被害人法益的重视，我国将来在立法论上有必要予以肯定。 近二十几年来，随着著名的瑞士“滚石案”判决结果的出台，在整个大陆法系领域内，主张过失共犯能够成立的刑法学说日渐引起学界关注，其缘由主要在于，随着社会不断向前发展，过失犯罪领域出现了新的形态，部分学者认为局限于原有的共同犯罪理论，仅仅对过失犯罪行为进行单独的处罚已不能有效地适应法秩序需要，因此自解释论的范畴逐渐开始采肯定立场。虽然直到目前为止，关于过失共同犯罪应当肯定与否仍存在激烈争论，整体而言其在理论和实务中也仍属于少数派见解，但是各国学说有渐渐趋向肯定过失共同犯罪的趋势，面对这一新的时代思潮，本文认为有必要就这一理论变革进行系统研究。需要说明的是，由于我国关于共犯的理论和大陆法系并不完全一致，且立法明确否定了共同过失犯罪，因此本文的探讨范畴不局限于狭义共犯，也不仅限于我国现行立法规定。 一、共同犯罪领域的革命—过失共犯概述 过失犯罪，只能够由行为人各自进行，如果行为人违反了注意义务，即使这种违反和他人注意义务的违反具有同时性或者存在某种关联，彼此之间也不适用共同犯罪“部分实行、全体负责”的处罚原则，这一点直到上个世纪末期依然是刑法学界基本上不存在争议的共识。但是随着社会不断发展变化，在司法实践中出现了一系列新的过失犯罪类型案件，依据传统的刑法理论见解无法予以妥当处理，或者基于社会保护的需要认为传统的处理结果存在不妥善之处，比如某甲和某乙共同经营某小吃店，由于未曾留意腐烂食物的及时处理，而在意思相通的情形下，误将应该倒掉的食物端给了客人吃，结果导致客人急性中毒；张某和赵某二人出去郊游，共同在野外烧烤，在烧烤结束后疏忽火苗的扑灭就回家了，结果引起了森林大火；再比如，两个同时值班看管锅炉的工人，因为无聊喝酒，然后都睡着了，结果致使锅炉爆炸造成财产人员损害的。面对诸如此类的过失犯罪案件，有部分学者认为应当考虑扩大共犯理论的适用范围，进而开始主张肯定过失共同犯罪的成立。 最先在大陆法系引起普遍讨论的，是今天学界已经比较熟悉的瑞士“滚石案”的判决，这个判决采取了肯定过失共犯成立的立场。“滚石案”的基本案情是：两个瑞士的年轻人a和b，于1983年4月21日下午6时55分左右，从某森林小屋返回家的途中，发现toess河右岸的山坡上有两块大石，重约50公斤和100公斤以上，于是a提议将大石头从山坡上推下去。a 和b对于此处的地理环境非常熟悉，并且知道河岸经常有渔夫出现，将如此重的石块推落下去有可能对他人产生危险，在这样的状况下，b接受了a的提议。为了确认河岸边是否有人，b跑到绝壁边大声喊叫一声“有谁在下面吗”，但是他的位置使得他无法看到toess河右岸的全部景观。在没有听到任何回应之后，b跑回a所在之处，用手将超过100公斤重的大石块推动使其滚落到山坡下，随后，a也以同样的方式将重达50多公斤的石块推落。两块大石头之一碰巧击中了在河边垂钓的渔夫c，导致了c的死亡，但是对于究竟是哪块石头砸死了c，事后根本无法确定。关于该案的最终判决，瑞士联邦法院基于“行为人若不遵守注意义务，
身份犯共犯若干问题研究(修改)
身份犯共犯若干问题研究 摘要 在刑法理论中，有些犯罪的主体是由特殊主体构成的，刑法理论上将其称之为身份犯。分析不同身份的犯罪人在其共同犯罪中的作用，从而判断其具体的刑事责任极其程度，是深入研究共同犯罪必然涉及的具有重要理论与实践意义的问题。鉴于刑法理论的通说把身份犯分为纯正身份犯（真正身份犯）与不纯正身份犯（不真正身份犯），纯正身份犯关乎定罪，不纯正身份犯影响量刑。笔者以此分类为基础，分析刑法中的身份犯问题，研究最多、争议最大的当属有纯正身份者参与到共同犯罪中时而引发的一系列争论。因此，本文试就共同犯罪与纯正身份中的有关问题作一探讨。 关键词：纯正身份犯共同犯罪犯罪构成 Abstract In the criminal law theory, some crime main body is by the special main body constitution, criminal law theory general it called it violates the status.Analyzes the different status crime person's in its common crime function, thus judges its concrete legal responsibility extremely degree, is the thorough research common crime involves inevitably has the important theory and the practice significance question.In view of the fact that the criminal law theory logically coherent argument violates authority the status for the pure status violates (true status to violate) violates with not the pure status (untrue status to violate), the pure status violates concerns determines guilt, not the pure status violates the influence discretion of punishment, the author take this as the classification is a foundation, analyzes in the criminal law the status question, the research are most, disputes in a big way when has a series of arguments which in the pure status participation common crime initiates from time to time.Therefore, this article tries on in the common crime and the pure status related question makes a discussion. Key word: The pure status violates the common crime crime constitution
论不作为犯罪
论不作为犯罪 我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。 一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念 不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系 作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能
共犯论
绝望之章、令人昏迷的共犯论 ＠1共同过失犯罪问题 关于过失共同犯罪，刑法理论与实务界存有颇多争议，其中最为核心的内容便是它否为一种独立的犯罪形态？它的成立条件以及完善其立法应注意哪些处 罚原则？对此，刑法理论界众说纷纭，意见不一。刑事司法则立足于现有的刑事立法及刑法理论，将共同过失犯罪只视为过失犯罪的一种特殊情况，而不当作一种独立的犯罪形态。究其原因，乃是认为承认共同过失犯罪，就必然背离刑法中共同犯罪的理论，有走上“客观归罪”道路之嫌疑。但是我认为共同过失犯罪是有其存在的空间和必要性的。 案例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人共用一支TW-20型半自动步枪，轮流各射击子弹3发，均未打中目标，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台1000余米附近，击中行人龙某致其死亡。另外，击中被害人龙某的子弹究竟是雷某还是孔某所发，不能查明。 这个案件怎么处理呢？ 在对该案如何处理时，存在以下意见： 第一种意见认为，雷某和孔某在阳台上射击，主观上均具有疏忽大意的过失，客观上又造成了他人死亡的严重后果，对其二人均应以过失致人死亡罪定罪处罚。 第二种意见认为，虽然二人均具有过失且客观上造成了严重后果，但由于不能查明致死龙某的子弹为何人所发，对其中任何一人处罚均可能导致冤枉一人、放纵另一人的后果，如对两人均处罚，依据传统过失理论，则必冤枉一人，根据“存疑时有利于被告人”的原则，对两人均不应定罪处罚。
以上两种意见，似乎各有其理，第二种意见从因果联系角度强调查明直接致害人的必要性，并以疑罪从无原则认为不应处罚，但在处罚与否问题上却不免失之于宽。第一种意见突出了该案件的社会危害性，并指出两人行为均具有可罚性，但其处罚依据则嫌不足。 但是以共同犯罪的理论，就可以很好地解决这个问题了。两个人在射击，首先两个人负有共同的不伤害到他人的注意义务。两人共同地违反了这一共同注意义务，致使第三人的死亡，就能够构成共同过失致人死亡罪（我自己编的罪名）。根据部分行为，全部责任的原则。两人都对龙某的死亡承担过失责任。 1、共同过失犯罪的概念 所谓共同过失犯罪，是指二人以上违反共同注意义务而共同过失实施的犯罪。共同过失犯罪属于共同犯罪，对其处罚应当适用其他共同犯罪所适用的“部分实行全部责任”原则，即：指每个行为人对所有的共同危害结果承担责任，而不仅仅对自己的过失行为所造成的危害负责。 2、共同过失犯罪的立法沿革 从立法上看，共同过失犯罪经历了由全面肯定到部分肯定，再到全面否定的过程。1912年的《暂行新刑律》第35条规定：“于过失罪有共同过失者，以共 犯论，”第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论”，既肯定了过失的共同正犯，亦承认了过失的教唆犯和帮助犯，是对过失的共同犯罪的全面肯定。1928年的刑法则取消了《暂行新刑律》第36条的规定，在第47条规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失犯”，仅肯定了过失的共同正犯，而过失教唆犯和帮助犯则不复存在，这是对共同过失犯罪的部分肯定。1935年的刑法则进一步取消了过失共同正犯的规定，已经否认了
不真正不作为犯的量刑问题研究
不真正不作为犯的量刑问题研究 —以交通肇事中的故意杀人罪为切入点 林维 不真正不作为犯与作为犯的构成要件实同形异,因而如何对其量刑不无疑问,但目前在我国无论是司法实务部门还是刑法理论界对这一问题极少关注。有鉴于此,本文拟对这一问题略作探讨。 一 笔者拟以两个案例作为分析的切入点。其一是胡德安故意杀人案。①在该案中被告人胡德安因交通肇事而转化为不真正不作为的故意杀人,在没有任何从轻、减轻情节的情况下,被法院笼统地认定为属于情节较轻(在整个判决书中没有任何对情节较轻的具体说明)并被判处该罪最低刑。其二是倪庆国交通肇事案。②在该案中,被告人倪庆国同样实施了肇事后的逃逸与遗弃行为,但是因逃逸与遗弃同死亡之间的因果关系无法证明,因而只能按照交通肇事逃逸判处其有期徒刑4年。对胡德安而言,即使按照倪庆国案同样的情形处理,也应判处3年以上7年以下有期徒刑。换言之,即使没有发生致人死亡的结果,其最低刑也应为3年有期徒刑;如果发生致人死亡的结果但未被认定构成遗弃的故意杀人罪,按照逃逸致人死亡,处罚其最低刑也应为7年有期徒刑。显然,通过变更罪名而且变更为刑法典中最为严重恶劣的罪名之一,进而笼统使用“情节较轻”的规定,其法定刑反而有了大幅度的下降。这个判决结果显然属于量刑畸轻的情形。③ 将胡德安故意杀人案同王志刚故意杀人案④相比,其量刑结果也许更能说明问题。同为交通肇事后遗弃被害人而转化为故意杀人,胡德安将被害人遗弃在山中较王志刚将被害人遗弃在十字路口的情节更为严重,因为将被害人遗弃在山中就完全排除了其他人对其进行抢救的可能,使得被告人对被害人生命形成一种绝对的控制和支配,在这种情形下,成立不真正不作为的故意杀人罪是一个必然结论。而将被害人遗弃在路口,考虑到环境差异,被告人对被害人的生命未必能够形成一种对结果支配的排他性,即行为人在着手进行对结果的支配后,其他人无法或者很难干预,从而使行为人对某种社会关系的保护处于一种较为封闭的地位,在此种情形,即使行为人对被害人的死亡可能具有单纯的主观放任,也未必能够建立同作为的故意杀人之间的构成要件等价值性,因而按照交通肇事逃逸致人死亡认定可能更为适宜。⑤同时,王志
论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义(无原文版)
论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义 蒋晓艳 （四川大学法学院四川成都 610064 ） Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle 内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。 关键词：不纯正不作为罪刑法定主义开放式构成要件规范结构等值性 绪论 不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。 一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义 德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。①第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。②第三种观点则主张从不纯正不作为犯的外在表现形式的角度进行界定，以通常情况下实现犯罪的行为形态为标准，认为以不作为的方式构成通常以作为方式实施的犯罪行为就是不纯正不作为犯。③ 针对以上三种表述，笔者认为第一种表述不甚科学。理由主要有以下两点：第一，纯正不作为犯、不纯正不作为犯与行为犯、结果犯在本质上没有必然联系。虽然不纯正不作为犯通常表现为结果犯，但从行为犯与结果犯的角度并不能揭示不纯正不作为犯的实质。第二，相关语义的界定缺乏统一明确的标准。对不纯正不作为犯本身的界定已经较为模糊，而采用“不为法律期待的一定行为”的表述就使得对该问题的判断更为困难。笔者也不赞同第二种观点，既然刑法是以作为的形式来规定犯罪构成要件的，那么认定以不作为的方式成立以作为方式构成的犯罪，并对其依照作为方式的规定进行处罚，岂不是类推适用作为犯的构成要件？这在形式上违反了罪刑法定主义。笔者比较赞同第三种观点，“通常”的说法虽带有一定的模糊性，但比较切合实际。刑法对不纯正不作为的外在表现形式不可能作出穷尽所有的规定，从而囊括所有可能出现的情形。而且“通常的行为方式”在实践中也易于判断，如在我国刑法条文中，对杀人犯罪构成要件的表述只设置了由作为构成，而在司法实践中，杀人 ①[日]日高义薄，不作为犯罪理论[M]，王树平译，中国人民公安大学出版社，1992年版，第82页。 ②许成磊，不纯正不作为犯理论[M]，人民出版社，2009，77；转引自，[日]大谷实，刑法讲义总论[M]，日本成文堂，1982年版，第156页。 ③许成磊，不纯正不作为犯理论[M]，人民出版社，2009，78；转引自，[日]佐伯千仞，改定刑法讲义[M]，日本有裴阁，1974年版，第142页。
论不作为犯罪
论不作为犯罪 目录 摘要 (2) 引言 (3) 一、不作为犯罪概述 (3) 二、不作为犯罪的特征 (4) 三、不作为犯罪中义务的来源 (5) 四、不作为犯罪成立的条件 (6) 五、结束语 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)
论不作为犯罪 【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。 【关键词】不作为；作为；特征；作为义务
引言 不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。 一、不作为犯罪概述 我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。 关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。 上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。 不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。 为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。 法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。 由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独
信号估值与检测
信号估值与检测 一、信号检测与估值理论的研究对象 信号检测与估值理论是现代信息理论的一个重要分支，是以率论与数理统计为工具，综合系统理论与通信工程的一门学科。它为通信、雷达、声纳、自动控制等技术领域提供理论基础。此外，它在统计识模、射电天文学、雷达天文学、地震学、生物物理学以及医学等领域里，也获得了广泛的应用。 众所同知，通信、雷达、自动控制系统等都是当代重要的信息传输和处理系统，对它们的性能要求，总的说来有两个方面。 一是要求系统能高效率地传输信息，这就是系统的有效性； 二是要求系统能可靠地传输信息，这就是系统的可靠性或抗干扰性。 ? 使系统信息传输可靠性降低的主要原因有： 1．不可避免的外部干扰和内部噪声的影响； 2．传输过程中携带信息的有用信号的畸变。 二．信号检测与估值理论发展的简略回顾 ? 信号检测与估值理论是从40 年代第二次世界大战中逐步形成和发展起来的。整个40 年代是这个理论的初创和奠基时期。在这期间，美国科学家维纳(N．Wiener)和苏联科学家柯尔莫格洛夫(A．H．Ｋ)等作出了杰出的贡献。他们将随机过程和数理统计的观点引入到通信①和控制系统中来，揭示了信息传输和处理过程的统计本质，建立了最佳线性滤波理论，后人称之为维纳滤波理论。这样，就把经典的统计判决理论和统计估值理论与通信工程紧密结合起来，为信号检测与估值理论奠定了基础。对于当时的传统观念来说，维纳滤波理论的创立是一次冲击和突破。因此，在20 和30 年代，人们在研究信息传输系统的可靠性问题时，总是习惯于把信号看成是一个确定性的过程（周期过程或瞬态过程），因而具有很大的局限性。
第一章 贝叶斯准则（Bayes Criterion）：在假设Hj的先验概率P(Hj)已知，各种判决代价因子cij给定的情况下，使平均代价C最小的准则。根据贝叶斯准则得到似然比检验，将似然比函数（转移概率密度函数之比）λ(x)与最佳似然比门限η（由先验概率和判决代价因子确定）比较来判决哪种假设成立。似然比检测有时可简化为对数似然比检验。还可进一步化简，使判决表达式左边的检验统计量为观测量x的最简函数。贝叶斯准则是信号统计检测理论中的通用准则，对各假设的先验概率P(Hj)和各种判决的代价因子cij做某些约束，则得到它的派生准则，如最小平均错误概率准则（先验等概时即为最大似然（ML）准则），最大后验概率（MAP）准则，极小化极大准则，Neyman-Pearson（N-P）准则。 最小平均错误概率准则（Minimum mean probability of error criterion）：使平均错误概率最小的检测准则。在通信系统中，通常有c00=c11=0, c10=c01=1，即正确判决不付出代价，错误判决代价相同，此时平均代价C恰好就是平均错误概率Pe，贝叶斯准则就转化为其特例形式的最小平均错误概率准则，似然比检验的判决门限为η=P(H0)/P(H1)，似然比函数仍为λ(x)=P(x|H1)/P(x|H0)。当先验等概时，η=1，判决就表示为两个似然函数P(H0), P(H1)的比较，即转化为最大似然（Maximum Likelihood）准则。 最大后验概率准则（Maximum a posteriori probability (MAP) criterion）：最小平均代价的贝叶斯准则在判决代价满足c10?c00=c01?c11的条件下，其判决式成为P(x|H1)/P(x|H0) P(H0)∕P(H1)（上述最小平均错误概率准则也即为此），最终可表示为P(H1|x)＞＜P(H0|x)，即比较后验概率的大小，就成为最大后验概率准则。易知，最小平均错误概率准则（因而最大似然准则）是MAP准则的特例，也可以说，在给定的判决代价条件下，两种准则是等价的。 奈曼-皮尔逊准则 在许多情况下，信号的先验概率和代价因子无法知道，如雷达系统要确定目标出现与不出现的概率是困难的，此时无法应用贝叶斯准则，应以检测概率最大为准则，如果用降低检测门限的方法来提高检测概率，但门限降低后又会使虚警概率加大，因此只能在对虚警概率加以限制的条件下，使检测概率最大，这就是奈曼-皮尔逊准则。 极小化极大准则（Minimax Criterion）：在已经给定代价因子cij，但先验概率P(Hj)未知时，为避免产生可能过分大的代价，使极大可能代价极小化的信号检测准则。其方法是，猜测一