知识产权侵权责任

现有知识产权侵权法体系的特征

1.缺乏一般性规定，

2.侵权责任法将知识产权侵权归于一般责任，CDMA的过错责任规则。

“《侵权责任法》将知识产权侵权定位为一般侵权行为，准其适用侵权行为一般条款。然而，此举在国际上并无立法成例佐证。知识产权侵权的特殊性及所背负的公益目标决定了其无法完全遵照一般侵权行为的轨迹前行。在侵权行为法理论体系中，知识产权侵权应当被归类于新型的特殊侵权行为类型以有别于一般侵权行为，并与之共同受辖于民事侵权行为这一上位概念。”《一般侵权抑或特殊侵权行为》论知识产权侵权行为的类型定位。安雪梅，载《法商研究》，2011年第3期。

关于惩罚性赔偿制度与过错责任制度的关系

第四十七条明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

美国版权法中的法定赔偿金制度。美国是无过错版权责任制度。但网络版权责任不同。

Trips第４５条损害赔偿费

１．司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵害知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。

２．司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或／和支付预先确定的损害赔偿费。

第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失

确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

“有观点认为，目前我国知识产权立法、司法解释及司法实践已在一定程度上存在或容忍对某些知识产权侵权行为适用惩罚性赔偿责任，至少是沉溺在适用惩罚性赔偿的因素。……第一，在专利侵权案件中，以专利合理许可使用费的2至3倍确定赔偿额时，赔偿额可能明显大于权利人的损失，……第二，专利法关于法定赔偿的规定进一步表明，专利侵权损害赔偿具有一定的惩罚性，……确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。根据这一规定，如果在实际损失少于一万，则可能是惩罚。”《知识产权惩罚性赔偿制度研究》

龙为求（五）危险责任制度的变化和各种具体类型的系统发展

《侵权责任法》并未就危险责任做出概括规定，其第７条仅具有价值确立的作用，而不得视为概括条款。《侵权责任法》主要通过具体类型化方式，对视为现代危险责任展开若干具体类型规定，范围包括第５章“产品责任”、第６章“机动车交通事故责任”、第８章“环境污染责任”、第９章“高度危险作业”（狭义危险责任）以及属于传统危险物责任范畴的第１０章“饲养动物损害责任”、第１１章“物件损害责任”（狭义对象损害）。原则上，这些危险责任类型大多采取无过错责任（即严格责任）。主要是整合原有立法（含特别法）和司法解释

而成，但《侵权责任法》在整合有关材料过程中也做了一些引人注目的变化和发展。总体上说，是一种旨在推进侵权法顺应现代工业化社会特点的规范努力。

著作权法第五十三条复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

司法解释

第十九条出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。

第二十条出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。

出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。

出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。

《民法通则》第一百一十七条【侵害财产权的民事责任】侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。

著作权法解释

第二十八条侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

信息网络传播司法解释

第六条原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。

我国对于网络传播仍然是过错责任，，，但是是举证责任倒置，

举证责任倒置：

专利法第六十八条侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《但是获得利润》

“中国在20世纪80年代制定了《民法通则》，从原则上已将包括侵害知识产权在内的额绝大多数侵权行为，划入过错责任。如果只解释《民法通则》为限，这个问题是无可讨论的。不过，如果把眼界放开一些，就可以看到:绝大多数已经保护知识产权的俄国际案的额立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负无过错责任。……其实，从法理上，侵害知识产权的规则原则，与侵害知识产权的诉讼时效，是非常近似的两个问题。由于知识产权保护的客体可以同时被相互独立的不同主义所利用（注意：这事有形财产权保护的客体所不具备的特点），侵权行为一旦延续超过二年（即我国《民法通则》规定的时效），这二年期限将主约束侵害赔偿之诉，不应约束知识产权的财产所有权之诉。到目前为止，我国不赞成多数国家那样在知识产权保护中采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人无人为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人仅仅要求侵权人负赔偿责任，即认为侵权之诉中只有债权之诉而无物权之诉。……于是他们认为诸如德国版权法第99条的禁令、没收等等，不属于在确认侵权处理后的额民事责任。针对这种误解，我国在20世纪90年代后期已有专著坐过分析和论述。在我国，对于侵害知识产权的无过错责任，只有较少的专著或论文论及它的合理性，而大多数理论界与实际部门的讨论，则停留在解释《民法通则》有感条文的合理性，论证应不加更改第一般使用与一切知识产权侵害活动。网络环境下的“在线服务商”作为“特例”，去侵权行为在国外适用“过错责任”原则：我国包括“在线服务商‘在内的的一切侵害知识产权的行为，则作为“通例”在适用着“过错责任”。这一列理论及实践上的差距，这种立法上的额差距，是否应予缩小，肯定在21世纪还需要继续讨论。”‘《劳动异化？？？，劳动者受到私有财产的控制支配》48-49页，《知识产权法》郑成思，法律出版社，2004年4月版

“虽然美国《版权法》上从来未出现“严格责任”（或与其同义的“无过错责任”）术语，但所有学者即法院均无误解地明白其未将“过错责任”，即暗示无过错责任。在美国从来没有过版权侵权是否属无过错责任的争论；其现在有的争论集中咋i计算高度发展的今天，要不要增加一个例外（过错责任在这里反而是例外！）。该国与我国版权保护意识到差距，就可想而知的人们普遍认为网络服务公司的要求很难达到。因为与其争论的另一方的“版权人”中，大多数是出版商。他们比作者更有经济实力。在不同意对网络公司实行过错责任原则的问题上，出版商誉作者联起手来了。值得注意的是：出版商并没有进行“趁火打劫”的讨价还价，即并未提出过：“为什么只给网络公司过错真的优惠，而不给出版商？”他们只是反对对方的意见，并未同时提出改变法律，对自己也实行过错责任。在1998年美国最终通过其世纪千禧年数字化版权法上时，虽然规律网络服务商负过错责任，却并没有更改传统的无过错责任。”128页，《知识产权法》郑成思，法律出版社，2004年4月版

“在德国1995年修订的《版权法》第97条（1）款中对顶：受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，才还可能同时诉请获得损害赔偿。该法第101条（1）款也规定：如果侵权人既非故意，又无过失，却有属于本法第97-999条依法被下禁令，被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除免除损害赔偿责任。这里规定的再清楚不过了：过错（明知或有过失）的有无，是确认可否（并非一定）免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。应当说，这种规定方才被侵权人与无过错侵权人均合理。在德国1994年修订的《商标法》第14条中，有近似的规定，这就是：对一切商标侵权，被侵害人均有权对其提起侵权诉讼，要求立即停止侵权；对有意的或因过失产生的侵权，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。完全相同的固定还出现在德国1994年修订的《专利法》第139条中。……法国1995年修订的《知识产权法》，在保护版权上比较极端的，它根本不讲对无过错之侵权人的任何免责。就是会所，不论侵权者的主观状态，只要客观上，行为构成对权利的侵犯，则在下禁令、或赔偿等项上，被侵害人均可提出要求。……在该法专利保护条款，即第L。625-1，侵权责任别分为三段。……而在同一法的版权条款中，则只有上述三段中的前两段。所以，可以认为法国版权法中，没有对无过错予以免责的规定。……希腊1993年《版权法》，……该法第65条（3）款规定：无论侵权行为是否处于有意或过失，作者或其他权利人均有权要求侵权一方从未许可的使用获利只能够，支付法定赔偿额，或支付其侵权所获利润。……大陆法理学的日本，在其《著作权法》第113条在第（1）项中，规定了直接侵权属无过错责任，在b 项中，规定了间接侵权属过错责任。”

对于新科技网络版权，美国是脱离与传统版权法而单独使用无过错责任。千禧年数字版权法豁免ips的损害赔偿责任。我国虽然是与美国的相同但是实际上的我们对于一般版权侵权的不同。

没有以法定赔偿金为主要以过错与否为补充考量因素而我国是一过错为主，而以利润返还为补充的

“trips在实体条文部分，述及各部分知识产权（尤其在专门规定专利侵权认定的第34条），均未规定过失责任。当然，如果仅据此就端阳trips主张无过错责任，反而这会认为太武断。因为，trips实体条款中也未明文主张国责任，但trips实体条款中确有多处指明了把过程责任作为例外，一次反推其他为指明之处，不言而喻归无过错责任，应属并非武断。这就是集成电路销售活动中的无过错销售者及获取他人商业秘密的无过失者的特例。应当特别之处的是：当trips首次在国际条约中，把过去仅依合同产生的、非专有的商业秘密，放入专有的不依合同也可以产生的知识产权之中时，给商业秘密的无过错获得者网开一面，是合理的。这也正好从发面说明了在纳入商业秘密之前，一般的知识产权在受到侵害时，均不言而喻的适用无过错责任原则。”130页页，《知识产权法》郑成思，法律出版社，2004年4月版

“也有少数国家要求无过错的侵权人支付一定数额的法定赔偿金。较为在权利人和侵权人均无过错的情况下，要求侵权人适当承担由法律事先规定的法定赔偿金，不但符合民法的公平原则，还可起到敦促公众尽到合理注意义务，避免从事侵权行为的作用。如《美国版权法》第504条（C）（2）款规定：如果法院判定版权侵权者不知道也没有理由认为其行为构成对版权的侵犯，法院可酌情决定将法定赔偿金减少到不少于200美元的数额。Trips协议和欧盟《知识产权执法指令》也都承认成员国有权在侵权人无过程的情况下，要求其支付适当的法定赔偿金。……我国《著作权法》虽然没有明确将侵权人的过错，即故意或过失规定为侵权人承担赔偿损失民事责任的前提条件，但是，《著作权司法解释》第19条……这里的“法律责任”显然不是指停止侵害、消除影响等民事责任，而是专指赔偿损失的民事责任。《著作权司法解释》第20条第2款……这说明我国仍然是将具有过程作为侵人赔偿承担损失的前提条件的。”252页，《知识产权法教程》（第三版），王迁，中国人民大学出版社，2011年8月第3版。

知识产权中对于法定赔偿限额的规定，使得是否有过错并不太重要

美国版权法侵权责任问题

在美国版权法中故意和过失是增加和减少法定赔偿额的意思，美国是不问过错责任，《美国版权法》第504条侵犯版权的补救方法：损害赔偿和利润

(a)总则——除本法另有规定外，版权侵犯者有责任赔偿——

(1)版权所有者的实际损害以及(b)款所规定的版权侵犯者的任何附加利润；或

(2)(c)款所规定的法定损害赔偿。

(b)实际损害和利润——版权所有者有权要求赔偿其由于版权受到侵犯所蒙受的实

际损害，以及版权侵犯者由于侵犯其版权所获得的没有计算在实际损害中的利润。在确

定版权侵犯者的利润时，只要求版权所有者提供有关版权侵犯者的总收入的证据，同时要求版权侵犯者证明其可扣除的费用，以及由于有版权的作品以外的其他因素所获得的利润。(c)法定损害赔偿——(1)除本款第(2)项另有规定外，版权所有者在终局判决作出以前的任何时候，可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵犯行为的法定损害赔偿，而不是要求赔偿实际损害和利润。此项法定损害赔偿的金额，每部作品至少不低于250美元，最多不超过l万美元，由法院酌情判定。赔偿金可以由任何一个侵犯者单独承担，或者由任何两个或两个以上的侵犯者共同承担。为了本款的目的，一部编辑作品或演绎作品的所有部分构成一部作品。(2)在版权所有者承担举证责任的情况下，如果法院判定侵犯版权是故意的，法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过5万美元的数额。在版权侵犯者承担举证责任的情况下，如法院判定这个版权侵犯者不知道也没有理由认为其行动构成对版权的侵犯，法院可酌情决定将法定损害赔偿金减少到不少于100美元的数额。在任何情况下，如果一个版权侵犯者认为共有合理根据认为其使用有版权作品根据第107条的规定是合理使用，法院应豁免法定损害赔偿金，但该版权侵犯者应属于以下范围：(Ⅰ)一个非营利的教育机构、图书馆或档案馆的雇员或代理人在其工作范围内；或这类教育机构、图书馆或档案馆本身，由于把著作复制成复制件或录音制品而侵犯了版权；或者(Ⅱ)一个公共广播台或一个人，作为公共广播台的非营利活动的经常部分(如第118条(g)款所规定的)，演出一部已出版的非戏剧性文学作品或复制包含这一作品的表演的广播节目而侵犯了版权。

“一般说来，在知识产权的侵权构成上，适用的是无过错责任原则。即无论侵权人是否知道他人的权利，也无论他在侵权时是否主观的故意或故事……一旦法院认定侵权，侵权者首先要立即停止侵权的责任。但是，这并不是说侵权的意图与法院判决的其他救济措施无关。例如，在损害赔偿的问题上，法院有会适当考虑侵权人的主观状态，故意则加重赔偿金的数额，过失则减轻赔偿金的数额。可以说，在认定侵权和下达禁令时候，法院所遵循的无过错责任原则，而在判决损害赔偿数额的时候，法律又会适当考虑侵权人的故意或过失。适用侵权构成的无过错责任原则，在专利法和商标法的领域中不会存在很大的问题。因为，专利和商标都是进过行政机关审查后授权并加以公告，侵权人至少是“应当知道”相关专利权和商标权的存在。即使侵权人真的不知，也具有主观上的过失。而在版权法的领域，权利系由作品的完成而产生，不存在行政机关审查、授权和公开等环节，不能像专利权和商标权那样推定侵权人应当知道某种权利的存在。在这种情况下，应否坚持无过错责任原则，应否让那些无辜的侵权者承担法律责任，可能会一起不同的看法。但无论如何，技术在这个领域中，版权法所坚持的仍然是无过错责任原则。”《美国知识产权法》

Trips第４５条损害赔偿费

１．司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵害知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。

２．司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或／和支付预先确定的损害赔偿费。

“总之，无论版权制度，专利制度，商标制度都越来越受到来自世界各地无处不在的侵权行为的蚕食。传统的个人实施权利的方式遇到了阻碍。为了应对这一局面，大量的知识产权集体管理组织、自动清算中心（clear house or center）出现了。”……技术措施的出现”《走向知识经济时代的知识产权法》，吴汉东，胡开忠等著，法律出版社，2002年10月版46页。

“知识产权的法律性质因技术进步而发生了重大改变。知识产权由独占权（排他权）向受益权（获得报酬权）倾斜。创造者对成果的控制力减弱，精神权利弱化。……新技术的开苏发展与知识产权保护期限过长的矛盾显得突出起来。”产品周期短，《走向知识经济时代的知识产权法》，吴汉东，胡开忠等著，法律出版社，2002年10月版46页。