物权的起源与罗马法、日耳曼法的物权观念

物权的起源与罗马法、日耳曼法的物权观念陈华彬

一、物权是如何发生的？

物权是如何发生的，或者说人们对于财产的排他性的支配关系最初是怎样起源的、怎样发轫的，就笔者现今所阅读到的材料范围来看，基本上还没有人探讨过这一问题。大体上可以说，对财产的排他性占有的发生是起于原始社会时期或者更远的时期人类对土地、野生动物、居住的洞口、石头、树木，乃至一片片野草的先占。对此，《马克思恩格斯全集》第1卷第 382页也说："私有财产的真正的基础即占有，是一种事实"。这同样也在说，物权的最初的发生是起源于当时人们对自己生活周围的无主物的先占。往后的发展，是人类世界出现了规模宏大的社会分工，正是它导致了具有划时代意义的社会变革--私有制的出现。"分工和私有制是两个同义语，讲的是同一件事情，一个是就活动而言，一个是就活动的产品而言"[3]。这就是说，人类社会的私有制在这里最初产生了。不过，一般认为，最早成为私有财产的，是动产，"无论在古代或现代民族中，真正的私有制只是随着动产的出现才出现的"[4]。在我国，"大汶口文化以及随后的龙山文化和齐家文化坟墓，都普遍用猪随葬，这一方面反映了当时畜牧业的发展情况，另一方面也表明猪是我国原始农业部落中最早成为私有的一项重要动产。事实上，包括猪、羊、生产工具、贵重物品等随葬品本身，就是死者生前占有私有物的重要标志，表明这些文化的创造者也'在埋葬时开始烧毁或销毁成为私有财产的一切东西，例如家畜、妻子、武器、衣服、装饰品，等等'"[5]。作为不动产的土地成为私有财产较动产为晚。"在原始公社的各种生产资料和劳动产品中，土地的公有制是保留得最长久的"[6]。虽然，在考古遗址或墓葬中不会给我们留下土地私有化进程中的遗迹，但从民族学的材料，从保留有原始公社制残余的民族地区，还是可以得出这样一个粗略的答案。

需要注意的是，就是在今天，在我们这个星球上的游牧地区、狩猎采集地区，以及一些早已得到了充分开发、早已迈入了文明社会的地区，也仍然是实行土地的公有制，而无土地的私人所有的观念。这方面的例证的第一个是蒙古国。尽管该国1992年宪法第6条3项第1句规定："除了牧草地、公共用地以及供国家特殊使用的土地外，蒙古人民可以私人所有土地"。但在把宪法的这一规定具体化而制定土地法时，围绕是否应当引入土地私人所有权却发生了激烈争论。反对规定土地私人所有权的人认为，蒙古即使在社会主义时代以前也没有土地私人所有权观念，现在建立土地的私人所有制将破坏蒙古人的传统意识。结果未在土地法中规定土地的私人所有制。例证的第二个，是在现在的阿拉伯游牧民、捕食驯鹿游牧民以及东非的骆驼游牧民社会，也都不存在土地的私人所有观念。这大概是，在放牧的时候，如果认为这是自己的土地，他人的动物不得入内的话，就不会形成游牧生活，从而游牧社会也将不存在。例证的第三个，是狩猎社会中也不存在土地的私人所有权观念。澳大利亚的狩猎民族、加拿大的印第安人、生活在北冰洋附近的因钮特人，以及日本的狩猎采集民族阿伊努等，也都没有土地私有权的观念。[7]

总之，站在人类社会发展的广阔背景中看，私有制的产生，对人类社会发展的进程是有重要意义的。摩尔根曾经鞭辟入里、一针见血地指出："无论怎样高度估量财产（这里应当解为私有财产--作者注）对人类文明的影响，都不为过。它是雅利安人和闪族人摆脱奴隶社会，进入文明社会的力量"。[8]往后的发展，是人类世界以国家为单位分别聚居在一起。这就是国家的产生。国家的产生与法律的产生，是同一历史进程中相互联系的两个方面，即它们

是相伴孪生的。历史上，当人类世界的最早的国家--奴隶制国家利用其掌握的国家机器来确认和保护奴隶主阶级对土地、生产工具等生产资料和奴隶的占有关系时，也就产生了最初的法律意义上的物权关系。易言之，当人们对物的事实上的占有关系，即私的排他的占有关系受到法律的确认后，这种关系也就具有了法权的性质。也就是说，占有人对物的占有也就变成了一种受法律保护的权利（物权）。物权人可以排除他人对自己的物的侵夺、侵占，可以排除来自于他人的对物权实施的其他妨害行为。至此，物权诞生了、形成了，从对莽莽世界大自然万物的本能的、下意识的占有起，到形成为法律上的权利，物权最终完成了它的进化历程。这就是物权的发生。虽然在人类的奴隶制时期，在民法文明的发祥地的整个罗马法时期还没有出现"物权"这一名称，但事实上的物权关系，以及规范这种物权关系的法律规范则是始终存在的。这就是前面谈到的，罗马法是通过"对物之诉"来间接的反映、表现实体的物权关系的存在的。

二、罗马法、日耳曼法的物权观念

法律何以规定物权制度？规定它的意义与价值何在？人，需要借助于财产才能生活，而财产有限，人类却生生不息，繁衍不止。于是就需要确定财产的归属，确定财产的分界，以防止对财产的争夺、侵占。可见，物权制度的价值和作用乃在于"定分止争"，使特定的人仅可在一定范围内支配外部世界的财产，以保障财产的归属秩序、利用秩序。这一点，举世各国对于它的认识大体上都是一致的、共同的，没有二致。不过，对于在怎样的范围内，以及采取什么样的形式或手段确定人对外部世界的财产的归属关系、利用关系，则有不同的做法。这就是罗马法的物权观念，与日耳曼法的物权观念。这两种物权观念的形成，是由产生它的不同的民族传统、民族习俗，以及不同的经济发展水平，不同的民族起源史乃至不同的种族起源史造成的。二者之间的差异，主要见于以下各点。

第一，日耳曼法，根据利用财产的各种形态，而分别承认各种物权关系；而罗马法则认为，对于财产的利用，是利用人对于财产的一种抽象的支配权。也就是说，日耳曼法的物权观念，是以利用为中心的，而罗马法的物权观念，则是以所有为中心的。

第二，日耳曼法认为，对物的每一种利用权，都是一种独立的权利。对于特定财产的全面的支配，是各种利用权的集合；而罗马法则认为，对于财产的全面的支配是一种具有弹力性的所有权。也就是说，日耳曼法，对财产的全面支配或一面支配的差异，是量的差异；而罗马法，则是质的差异。

第三，日耳曼法，社会的、身份的支配关系原原本本的反映在了物权中，物权概念、物权内容中蕴涵了公法的支配与公法的义务。也就是说，日耳曼法的物权具有社会性；而罗马法的物权，却是一种纯粹的、私法上对物的支配权，人与人的关系根据亲属权、债权而成立，物权中没有蕴涵公法的义务，概言之，罗马法的物权是一种个人主义的权利，学者称为"个人主义的物权"。

第四，日耳曼法，在集合物、集合财产上可以成立一个权利；而罗马法，只能在每笔财产上成立一个权利，称为"一物一权主义"。第五，在日耳曼法，对于物的利用权的变动、支配权的变动，均伴有对于物的占有（Gewere）的变动。也就是说，物的占有的变动，也就意味着对于物的利用权、支配权的变动。进而言之，日耳曼法，对于物的占有与对物的利用权、支配权是结合在一起的；而罗马法，对物的支配权与表现该支配权的占有（Possessio）是严格区别的，也就是说，占有与本权是分离的，占有就是占有，本权就是本权。[9]日本学者我妻荣说，上述差异分析起来，只有二点：第一，罗马社会是以

商人的交易经济为主流的，也就是说罗马社会是一个商品经济的社会；而日耳曼社会则是以土地为中心的农业经济社会。第二，罗马法中多由抽象的概念构成，与此不同，日耳曼法则具有原封不动的调整具体关系的特色。[10]罗马法物权观念与日耳曼法物权观念在人类社会迄今为止的不同历史时期扮演了不同的角色。公元476年西罗马帝国主义灭亡后，欧洲的历史进入封建时期，以拜占庭为中心的东罗马帝国继续其存在。大约从528年开始，至565年优士丁尼完成了《市民法大全》的汇编，标志着罗马法完成了它的最终的发展里程。此后欧洲进入动荡不已，战事连绵的时期。在603年至1069年间，《市民法大全》佚失。1069年被重新找到后，各国学者纷纷研读它、注释它、说明它。至19 世纪，也就是欧洲的近代时期，为了彻底荡涤封建制度，保障个人的自由，对于财产的支配，需要排除笼罩在财产上的人格关系、身份关系。此间，一些国家或某些国家的领邦（如德国的普鲁士），先后掀起了土地解放运动和农民解放运动。同时，为了能够使个人可以自由支配自己的财产，增进财产的利用价值，需要建立一种不受公法限制、约束的物权制度，尤其是具有绝对性的所有权制度。为了实现这一使命，罗马法的物权观念最为适合。[11]是故在近代时期，罗马法物权观念甚嚣尘上，立法、司法与学说均无不宗之。如法国民法典第544条就明文规定：所有权是神圣不可侵犯的绝对性权利等等。这种情形至19世纪末、20世纪初出现了变化。这就是需要对物权尤其是所有权的绝对性加以修正，以维护社会整体的存在。于是日耳曼法的团体的、社会性的物权观念受到重视，是为"所有权的社会化"。从那时至1945年二战结束以至现代，西方发达国家是更多的强调、重视日耳曼法的物权观念，而东方国家尤其是像我们这样的国家，是应当着重强调、重视罗马法的物权观念。盖我国实行公有制的经济制度，公有制本身实际上就是一种团体性、社会性的物权制度，所以与西方国家以私有制为本源的物权制度不同。这一点是研究西方国家所有权的社会化与我国所有权的社会化时应当予以注意的。

[1]本文是我正在修订中的《物权法原理》一书的一部分，觉得有些意义。所以先在中国政法大学民商经济法学院的网上予以发表。

[3]《马克思恩格斯全集》第3卷，第37页。

[4]马克斯、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克斯恩格斯全集》第3卷，第70页。

[5]林耀华主编：《原始社会史》，中华书局1984年版，第320页。

[6]林耀华主编前揭书，第321页。

[7][日]加藤雅信：《财产权是怎样发生的？》，日本《法学家》2002年9月号。

[8]摩尔根：《古代社会》(下)，第533页。

[9][日]我妻荣著、有泉亨补订：《物权法》，岩波书店1997年4月第18刷发行，第3页。

[10][日]我妻荣著、有泉亨补订前揭书，第3页。

[11]1789年法国《人权宣言》就把所有权看成是与自由权相对立的自然权。