免责事由

第五章

第一节免责事由概述

一、免责的概念

免责和减轻责任的事由，简称免责事由，是指那些因其存在而使得侵权责任不成立的法律事实。

责任抗辩是指侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求所提出的一切有关免除或者减轻其侵权责任的主张。

狭义的责任抗辩，仅指侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或者减轻其侵权责任的主张。因此等同于免责事由。

而广义的责任抗辩除了狭义的责任抗辩之外，还包括：

第一，通过证明侵权责任构成要件的欠缺而主张责任不成立的抗辩事由，如侵权人证明自己没有过错、不存在因果关系等。

第二，通过提出其他法律事实或法律的规定而主张免除或者减轻责任，例如提出诉讼时效届满的抗辩等。

二、免责事由的特点

免责事由主要具有以下特点：

第一，免责事由决定着责任的免除或者减轻。一旦免责事由成立，责任人就不承担或者减轻承担责任。

第二，免责事由由法律进行规定。我国对于侵权责任的免责事由采取了“一般法＋特别法”、“一般规定＋特别规定”的立法模式。

首先，《侵权责任法》第5条规定：

“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”因此，特别法有规定的，优先适用特别法。

同时，侵权责任法关于具体侵权责任中也规定了各种免责事由，优先于总则中的规定而适用。

免责事由的意义，在于解决侵权人在特定条件下减轻或免除侵权责任的问题。有利于对这些条文进行科学的解释和正确的阐述，以利于其在司法实践中的正确实施；保持被侵权人一方与侵权人一方之间合理的利益平衡。

三、免责事由的范围

《侵权责任法》第3章规定的一般性的免责事由有五种：

1.受害人故意（27条）；

2.第三人原因（28条）；

3.不可抗力（29条）；

4.正当防卫（30条）；

5.紧急避险（31条）。

比较法上来看，侵权责任的免责事由还包括自助行为、行使权利、受害人同意以及执行职务等。

四、免责事由的分类

1.正当理由的免责事由和外来原因的免责事由。

正当理由的免责事由是指损害虽然是由行为人的行为所致，但其行为具有合法性，因此可以依法不承担责任。例如正当防卫、紧急避险。

外来原因的免责事由是指损害不是由于被告的行为所致，而是由外在于其行为的独立原因造成，因此行为与损害结果之间不具有因果关系，被告不应承担侵权责任。例如不可抗力。

2.一般免责事由与特殊免责事由。

一般免责事由是由法律作出的一般性规定，普遍适用于各类侵权案件的减轻或免除责任的事由。

特殊免责事由是指具体适用于某一些特殊类别侵权案件的减轻或免除责任的事由。

第二节正当理由的免责事由

一、正当防卫

（一）概念

正当防卫是指行为人为了保护自己或者他人的合法权益，对于现实违法的攻击所采取的必要限度内的防卫措施。

民法上的正当防卫，与刑法上的正当防卫基本相同，都是为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益，对于正在进行的非法侵害给予适度的还击，以排除或减轻不法侵害可能造成的损害。

（二）法源

《侵权责任法》第30条：

“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”

（三）构成要件

1.防卫必须以存在侵害行为的事实为前提

首先，所谓防卫须存在现实的不法侵害事实。这种不法侵害必须是实际存在的，而非防卫人主观臆想的，否则属于假想防卫，将构成侵权责任。其次，从时间上看不法侵害应当是已经开始尚未结束，如果在不法侵害已经实施完毕或者尚未发生现实的不法侵害行为，则防卫人的防卫行为仍不能成立正当防卫，相反在性质上应属于报复侵害，构成侵权行为。

2.防卫措施必须具备必要性和紧迫性

第一，采取防卫措施必须在程度上具备必要性。

所谓必要性是指如果有条件和有能力通过非防卫的合法方式即可排除不法侵害的，则法律不允许擅自动用正当防卫。这是因为正当防卫本身也具有侵害性，对民事权益同样会造成损害，行为人应遵循诚实信用原则，如果对任意一种不法侵害均采取正当防卫则有悖于民法的公平精神。

第二，制止不法侵害必须具有时空上的紧迫性。紧迫性是对正当防卫启动条件的必要限制，如果不法侵害不是紧迫的，在时空条件上可以寻求国家公权力加以解决的，则一般不得主张正当防卫抗辩，因正当防卫行为也会造成他人合法权益受损，所以如果默许民事主体不顾时空条件就而擅用正当防卫，那么社会势必陷入混乱无序的状态，正当防卫的价值就荡然无存了。

3.防卫其所针对的行为性质必须具有不法性。

不法性主要是表现在其导致公共利益、他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害时不具有法律上的正当事由。如果客观上导致某一个合法权益受到限制或侵害的行为源自法律的授权，例如法院对财产的查封冻结，则不能认为该行为属于不法侵害，不得以正当防卫作为理由而抗拒。

4.防卫必须针对不法侵害人本人实施

正当防卫的直接目的在于消除或制止正在现实发生的不法侵害行为，所以只能就其行为来源直接实施防卫，即只能对作出不法侵害的行为人实施防卫手段或措施，不能以对第三人实行防卫措施而迫使不法侵害人放弃或终止不法侵害行为的间接方法来主张正当防卫。例如某甲受到某乙追打，遂冲入某乙家中挟持并殴打某乙尚未成年的幼子，某乙见状遂放弃不法侵害，此时某甲不得以正当防卫作为抗辩来主张自己不承担对某乙幼子的人身损害赔偿责任。

5.防卫具有保护合法权益的目的性

目的的正当性是判断防卫行为是否成立正当防卫的一个重要标准。防卫人在防卫的时候，不仅应当意识到不法侵害现实存在，而且必须意识到其防卫行为的目的，在于保护合法权益免受不法侵害，除此之外其他任何以防卫为借口

而施以报复的行为或防卫挑拨的行为都属于违法行为，根据具体的案件事实成立相应的侵权行为，行为人据此应承担相应的侵权责任。

6.防卫不得超过必要限度

必要限度是指防卫行为必须具有足以有效制止该不法侵害的应有强度。这种必要限度的界定并不存在一个绝对的客观标准，需要结合案件事实来综合考虑，一般认为，需要考察的因素有不法侵害所侵害的权利性质，不法侵害的强度、破坏性及紧急程度等。当然，防卫不得逾越必要程度，并不是说防卫所致损害必须小于不法行为所致损害，只要在社会观念上认为二者不存在显失平衡的情形即可。

（四）正当防卫造成的损害

1.遭受损害的主体

“因正当防卫造成损害的”，此处的“造成损害”仅是指对侵权人造成的损害。

例如，甲拿棍棒击打乙，乙在夺取棍棒的过程中，由于用力过猛，不慎将围观者丙击伤。

此种情形属于“紧急避险”。甲拿棍棒击打乙，乙在正当防卫的过程中造成了丙的伤害，甲是引起险情发生的人，应由甲对丙的损害承担责任。

2.遭受损害的客体

“造成损害”即包括对侵权人人身权利的损害，也包括对侵权人财产权利的损害。例如，甲在抢劫乙的过程中，乙抓伤了甲的脸，同时也撕坏了甲的衣服，乙对甲的人身损失和财产损失，都免于承担责任。

（五）正当防卫的效力

防卫行为成立正当防卫的，防卫人对所造成的损害，不承担责任。在防卫人不承担责任的情况下，相应的损害结果由实施不法侵害的行为人自行承担。防卫行为超过必要限度的，则在超出部分所对应的损害结果内，由防卫人依侵权责任的构成要件承担相应的侵权责任。

防卫过当所引起的法律后果，是防卫人需要对超过必要限度的部分承担相应的侵权赔偿责任，这种赔偿责任既要与失当的损害后果相当，又要与案情适当。这一责任不受“全部赔偿”原则的限制，而是要适当减轻防卫人的责任。

案例：

2007年6月20日，原告曾甲与被告曾乙两家在田野里放牲口。曾乙从曾甲身后以斧子将其左耳后部砍伤。经曾甲喊叫，其母周某赶到后与曾甲一同将曾乙的斧子夺下。双方在抢夺斧子的过程中曾甲在曾乙的腿上踢了两脚，曾乙被夺去斧子后立即逃逸。后曾甲住院治疗，经医院诊断：

1、xx后皮肤裂伤；

2、全身多处软组织挫伤。住院17天，支付医药费1563.50元。经法医鉴定伤情为轻微伤，后期治疗费用需1500元。

曾甲遂以人身损害赔偿为由向法院起诉，请求判令曾乙赔偿损失合计人民币6630.50元。

曾乙则以曾甲之母辱骂自己，并且曾甲还用镰刀砍伤自己为由提起反诉。

本案中，曾甲提起损害赔偿诉讼，曾乙以曾甲对其实施了加害行为为有由提起反诉，故焦点在于曾甲的行为是否构成正当防卫。

曾乙持斧子砍伤曾甲，其行为具有过错，损害了曾甲的身体健康权，应承担民事赔偿责任。又因曾乙手上所持的斧子属于利器，对曾甲的人身安全构成了较大的威胁，曾甲出手反抗属于必要的正当防卫行为，故其行为不具有过错性。由此造成曾乙的人身损害后果应当由曾乙自行承担。

二、紧急避险

（一）定义

紧急避险是指为了使本人或他人的人身或财产免受正在发生的、实际存在的危险，而不得已采取的、加害于他人人身或财产的损害行为。

紧急避险是行为人为免受外来侵害而采取的私力救济措施。同正当防卫一样，紧急避险阻却了加害人行为的违法性，故产生免除加害人侵权责任的法律后果。

（二）法源

《侵权责任法》第31条：

“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”

（三）构成要件

1.存在现实的危险

紧急避险构成要件中的危险，必须是“急迫的”、“现实的”危险。“急迫的”是指对危险在时空条件上是紧急的，危险与其所可能造成的损害之间是一触即发，刻不容缓的。“现实的”则是指危险已经存在，发生并且尚未终止或结束，抑或是潜在危险转换为现实危险的条件已经充分或满足，而不是猜想的、臆想的危险状态。

2.采取避险措施必须是不得已为之

所谓不得已，是指不采取紧急避险措施，就不能够保全更大的法益，即避险确有必要。

但不得已并不意味着避险人选择的手段是惟一的，只要避险行为所造成的损害在价值衡量上小于可能发生的实际损害，避险措施就应当被认为是妥当的，适当的。

3.采取避险行为不得超出必要的限度

在面对紧急危险时，避险人应采取适当的措施，以尽可能小的损害来保全较大的法益，即避险行为应当具备合理性，要遵循最小损害的标准。当存在多种可以达成避险目的的手段时，避险行为人应从理性人的立场出发，遵循必要

的生活经验和学识，结合自身所处的具体情境采取与危险相适应的避险措施，同时，避险措施的选择及实施必须为社会上一般人观念所接受或认可，不得逾越社会所容忍的最低限度。

4.避险措施所保护的合法权益在价值衡量上要重于因避险措施所损害的合法权益紧急避险的正当性基础来自其所保护的法益在价值观念上要重于其所牺牲的法益，其所蕴含的民法基本价值理念是以较小的法益为代价保全较大的法益，需要衡量法益之间的轻重缓急。一般认为，在民法上，人身权益重于财产权益。人身权益之间的衡量不存在紧急避险的适用空间，至于财产权益之间的权衡，则应倾向于被保全的财产权益更加富有经济上的效益潜力，能够创造更大的经济价值。

（四）紧急避险的效力

避险行为成立紧急避险的，避险行为人对其造成的损害，不承担责任。在避险人不承担责任的情况下，相应的损害结果的责任承担需要依据不同事由而认定。

1.引起险情发生的人承担责任。具体而言如果险情的产生系由避险人、第三人或受害人所引起，则相应地由引起险情的人承担责任。

2.自然原因引起险情的责任承担。如果危险源自自然条件，则一般情况下由受害人自行承担相应的损害，避险人不承担侵权责任，除非避险人所采取的避险措施不适当，则对于不适当行为所导致的损害结果应当由避险人承担。

3.避险过当的后果。避险过当所引起的法律后果，应由避险人对自己所采取的不当避险措施或者避险措施超过必要限度所引起的损害结果承担相应的侵权责任。

因紧急避险属于抗辩事由，按照“谁主张，谁举证”的规则，在诉讼中，由避险人举证证明损害系由自己的避险行为引起。受害人如果认为避险行为超出了必要限度而要求避险人承担责任的，则应对过当部分所造成的损害构成侵权责任负担举证责任。案例：

2006年5月13日下午2时许，原告艾某驾驶一辆农用四轮车(限载量1吨，限载人数2人)为他人运送货物，其时车上载货1.9余吨，驾驶室乘坐3人。途经某公路时，被告彭某、彭某某两兄弟以原告开车碰坏其摩托车为由，骑车快速追赶原告，并在追上原告后，突然强行超车，并连人带车横拦于正常行驶的原告车前方约4米处。原告发现后，为不伤及两被告，遂将方向盘向右猛打，致使人车货一起栽入路旁排水沟内，造成各项损失共计8258元。

法院经审理认为，原告在两被告骑摩托车超越自己并违规横拦于其车前的情况下，为不伤及两被告而采取向右急打方向盘，导致翻车的行为，属紧急避险，其损害应依法由引起险情的两被告承担。但原告在运输过程中超过核定的限载量及限乘量载货、载人，其违章行为对翻车的损害后果也有一定的过错，应自行承担相应的民事责任。据此，一审判决由两被告承担主要责任，赔偿原告车辆维修费等各项损失5780.60元，原告自行承担次要责任。

第三节外来原因的抗辩事由：

不可抗力

一、不可抗力的定义

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的客观现象。

除非法律另有规定，不可抗力是可以适用于所有民事责任的免责事由。

二、不可抗力作为免责事由的正当性基础：

不可抗力制度起源于罗马法，罗马法上有“谁也不能对偶然事件负责”、“偶然事件由被击中者承担”的法谚。这就体现了责任原则，即当事人都没有过错，不可能依过错要求一方或双方对此承担责任，但不可抗力损害后果又是客观存在的，总得要有承受者，那么，在这种左右为难的情况下只好让“天意”来选作“不幸者”，即“由被击中者承担”。后来各国民法对不可抗力的性质发展出无过错说、无因果关系说以及混合折衷说三种学说。

三、法源

1.《民法通则》第107条：

“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”

2.《合同法》第117条：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

3.《侵权责任法》第29条：

“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”

四、不可抗力的构成要件

1.客观情况。不可抗力是独立于人的行为之外的事件。一般认为，第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性特点，不能作为不可抗力对待。

2.不能预见。这是从人的主观认识能力来考虑不可抗力因素。判断是否不能预见，应依据以下三个标准：

一是依据现有的技术水平和认知能力不能预见。二是以一般人而不是特定人的预见能力来判断。可预见标准应与过错认定和损害赔偿中“可预见性”的理念相同,即遵循“普通人标准”。当然，如果债务人是专业机构或人员,即应按“专业人员”标准判定行为人应否预见,而不能适用“普通人标准”。三是须行为人建立民事关系时未能预见。需要讨论的是，预见与预报的关系如何？

当事人的预见与有关部门（如气象部门、防震部门）所做的灾害预报之间并不必然划等号。第一，是否预见应以侵权行为发生时为基准，如果有关部门

的预告是在侵权行为发生之前作出，可以推定当事人应当预见灾害的发生；如果预告是行为发生时或之后做出，并不能当然推定当事人可以预见。

第二，实际发生的灾害比预报的灾害程度严重，可以以此为由推翻对可预见性的推定。

3.不能避免和克服

“避免”是使得事件不发生，“克服”是指消除损害后果。

这一要件强调事件的发生和造成的损害之间具有必然性。当事人主观上已经尽到最大注意，仍不能避免事件发生；在事件发生后，尽到最大努力也不能克服事件所造成的损害。例如，某些火灾事故对当事人来说是可以避免和可以克服的，但某人保管他人的一辆汽车，被大兴安岭的特大火灾烧毁，此种火灾就构成不可抗力。

五、不可抗力的范围

一般认为，不可抗力包括以下类型：

1.自然灾害

虽然各国法律并非一概认定自然灾害为不可抗力，但我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。《环境保护法》第41条规定的不可抗力，仅限于自然灾害，《海商法》第51条也规定了非承运人本人过失造成的火灾以及天灾等自然灾害为免责事由。

2.社会异常现象或社会原因的不可抗力

社会现象能否作为不可抗力，存在较大争议。司法实践中要严格限定社会现象作为不可抗力的条件和范围，除符合不可抗力的三个判断标准外，还必须满足原因的社会性以及较高的强制力两个条件。如战争、武装冲突可以一般地作为社会异常现象；而罢工、骚乱只能有条件地作为不可抗力。

3.政府行为

我国《海商法》第51条将“政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押”作为免责事由，学界也有将政府行为列为不可抗力的主张。对政府行为是否构成不可抗力的争议，主要集中在不可预见性和不可避免性的讨论上。政府行为的影响较多地发生在合同关系领域，在侵权纠纷中尤其是侵权责任与违约责任相竞合时，应有条件的承认政府行为属于不可抗力，行为人可据此予以免责抗辩。

六、不可抗力的法律后果

1.不承担侵权责任

不可抗力造成他人损害的，行为人一般不承担侵权责任。但不可抗力并非一概导致行为人免责，只有当不可抗力是损害发生或扩大的唯一原因时，当事人的行为对损害的发生或扩大没有因果关系，行为人才不承担侵权责任。

2.部分减轻责任

在实践中，不可抗力可能是损害发生和扩大的部分原因，而损害之发生和扩大也与被告或第三人或受害人的过错有关。于此情形，主张不可抗力的抗辩只能部分减轻行为人的侵权责任，而剩余的部分责任则应按相关当事人的过错进行分担，即本着“部分原因应当引起部分责任”的精神，令被告按其行为的过错程度及原因力大小承担部分责任。

3.法律另有规定的，不可抗力不作为免责事由

该条规定了不可抗力作为免责抗辩事由的除外条款，在法律另有规定的情况下，不可抗力不作为免责事由。例如，《邮政法》

第48条：

“因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：

（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外；

（二）所寄物品本身的自然性质或者合理损耗；

（三）寄件人、收件人的过错。”

案例：

1993年，原告彭衍凤的丈夫李盛峰来被告采石场打工，原告亦随夫住在被告的工人宿舍里，原告有时也帮丈夫搬运石头。被告的工人宿舍属水泥空心砖与水泥混合砌成。

1996年9月10日（18号台风前夕）下午4时45分，自秀英区荣山乡龙头村西面有一股旋转大风滚动，所过之处树根连根拔起，电线干被拦腰折断。该股风经过被告采石场时将被告厂房、工人宿舍刮倒，原告彭衍凤被倒塌的建筑物压中腹部致伤，被送往医院抢救。

经医院伤残鉴定：

胸段脊髓损伤并完全截瘫；手术后没有恢复。原告住院22天、医疗费人民币13892元，第二次手术取出铜板内固定需费用5000元。被告为原告垫付人民币3300元用于抢救费用。秀英区荣山乡政府补助给原告救济款2370元及大米50市斤。现原告已瘫痪，生活不能自理。被告在此次强风袭击后，财产损失共计人民币14.2万元。

原告彭衍凤向海口秀英区人民法院提起诉讼称：

我在被告采石场打工，由被告提供工棚居住。该工程属简易结构，年久失修，不牢固，于

1996年9月19日倒塌，我被砸压致重伤，腰椎以下截瘫，请求法院判令被告赔偿医疗费1.2万元，残疾补助费4.8万元，护理费4.8万元，生活费及孩子抚养费，并给付我丈夫9月份的工资。

被告采石场答辩称：

原告不属于我场工人，系随丈夫住进我场。我场职工宿舍因遭受18号台风所带来的一股龙卷风袭击倒塌，原告被倒塌物砸成重伤。原告受伤系不可抗力的自然灾害所致，其受伤害的损失应自理。原告丈夫的工资已从我场预借给付。现我场反诉要求原告返还我方为其垫付的医疗费人民币3300元。

一审法院认为：

原告居住的工棚因遭受旋转大风袭击倒塌，将原告压伤属于不可抗力的自然灾害引起，双方对发生损害均没有过错，被告不不应承担过错的民事责任。但原告有时随夫在石场打石头，被告作为受益人，应当根据本案的实际情况和公平原则，对受害人给予一定的经济补偿。

二审中xx中级人民法院xx：

采石场工棚的结构是屋顶用铁皮覆盖，边缘用石头压住，并用铁丝再将石头固定在墙壁上。彭衍凤与其丈夫的床置放在墙边。

1996年9月10日下午4时45分，受该年度18号强热带风暴的影响，自秀英区荣山乡龙头村西边有一股旋状大风滚动，该股风经过采石场时，将其厂房、工棚刮倒，睡在床上的彭衍凤被坍塌的石头压中腹部致伤，后被采石场负责人陈佑贤等送往医院抢救。其余的事实与一审相同。

据此，xx中级人民法院认为：

采石场对其所有简易工棚遭受强热带风暴袭击倒塌，工棚顶上压着的石头砸中彭衍凤，致其瘫痪的损害结果发生有过错，即其应该预见到这种结构的简易工棚不足以抗住强热带风暴的影响，而麻痹大意自以为能够避免，因此造成的损害结果，采石场应承担过错赔偿责任。

因此撤销一审法院民事判决并判决采石场赔偿彭衍凤医疗费、护理费、误工费、残疾生活补助费共36635.94元。