论中国国籍法的发展与完善

论中国《国籍法》的发展与完善

——兼论港澳居民的国籍问题

上海外国语大学法学院宋锡祥教授

摘要：本文考察了中国国籍立法的发展与演变历程，系统阐述了中国国籍法在港澳回归后在港澳的实施的解释，探讨了与国籍法有关的香港居留权问题，针对现行《国籍法》在儿童国籍和成人国籍认定上存在的缺陷与不足，尤其是双重国籍问题，提出若干完善的立法建议和具体设想。

关键词：国籍法；双重国籍；血统主义；港澳居民国籍

改革开放以来，越来越多的中国人走出国门，定居国外，临时出国的人口也逐步增多；同时，许多外国人也踏上中国的土地，定居、工作、留学或旅游；伴随而来的越来越多的海归乘中国崛起之风汹涌而来，搭上中国快速前进的列车。国际人口流动的增多使得中国公民双重国籍问题显得越来越突出。因此，正确解决和处理好国籍问题，对于保护我国公民和在华外国人的合法权益，促进我国的改革开放，发展我国与世界各国的友好关系具有重要意义。

一、我国国籍立法及其沿革

1999年3月，在第九届全国政协第二次会议上，陈铎、杨伟光、李光羲等多名代表联名提出了《关于撤消“不承认中国公民具有双重国籍”规定的建议案》(第2172号)的提案，有关万千华侨与国际移民的国籍问题再次浮上水面，面临严峻的考验，并延续着它的风风雨雨历程。在该挑战之前，国籍法已主要经历了四个阶段的发展，即晚清第一部国籍法的诞生、新中国成立前的临时国籍法、1980年出台的中国《国籍法》、港澳回归后全国人大常委会关于中国《国籍法》在香港、澳门实施的两个解释以及1999年与国籍法有关的“香港居留权案”的释法。

（一）晚清中国国籍立法

我国历代封建王朝都对华侨问题漠然视之，谈不上系统的侨务政策，更不用说制订保护华侨权益的国籍法。晚清政府在处理华民改籍问题上，因无律可依，遇有交涉，仅仅声称“按之大清律例，入户以籍为定，其变乱版籍者，有治罪专条”1。揆诸实情，故律旧约，皆不合时宜。鸦片战争后，随着洋务运动的开展，洋务派的外交知识日益增多，逐渐接受了国际法的外交准则。在保护华侨的外交活动中,就不可避免地触及到华侨的国籍问题。最早涉及

国籍问题的双边条约是签订于1868年的《中美续增条约》(即《蒲安臣条约》),其第5条规定：“大清国与大美国切念民人前往各国，或愿常住入籍，或随时来往，总听其自便，不得禁阻。”同时,第6条申明：“美国人民前往中国,或经历各处，或常行居住，中国总须按照最优之国所得经历、常住之利益，俾美国一体均沾；中国人民至美国，或经历各处，或常行居住，美国亦必按照相待最优之国所得经历与常住之利益，俾中国人一体均沾。惟美国人在中国者，不得因有此条，即特作为中国人民；中国人在美国者，亦不得因有此条，即特作为美国人民”。2以上两条申明了两点：第一，两国侨民有申请加入对方国籍的权利；第二，中美两国人民移入对方国家，一国国家保留对自己侨民的国籍权。这两项原则成为清政府以后制订国籍法的重要依据。尽管清政府在双边条约中明确了中国的血统主义国籍法原则,但在以后相当长的时间内,一直未考虑制订一部正式国籍法,使华侨国籍问题一直成为外交上的悬案。肇始于光绪年间的中荷对荷属华侨的争夺以及制止改籍华人利用治外法权在国内滋事的舆论压力最终促使了国籍法的产生。1908年，又出现了荷兰强迫南洋华侨改籍之交涉，清廷和社会各界日益认识到：“国籍之法则，操纵出入之间,上系国权之得失，下关民志之从违”。在以上因素的推动下，中国近代第一部国籍法：《大清国籍条例》应运而生,该法“以固有籍、入籍、出籍、复籍为纲”，而很多条款则是针对华人出籍和复籍问题而设。其第三章第12条明确规定有四种情形者，不得出籍。即：“（1）未结之刑民诉讼案件；（2）兵役之义务；（3）应纳未缴之租税；（4）官阶及出身”；其第16条对改籍华民的权利进行限制：“凡中国人出籍者，所有中国人在内地特有之利益，一律不得享受”。实施细则第4条规定：“本条例施行以前，中国人有并未批准出籍而入外国国籍者，若仍在内地居住营业或购置承受不动产，并享有一切中国人特有之利益，即视为仍属中国国籍。”除对出籍进行规定外，为使脱籍华民能够尽量复籍，该法第21条规定：“凡呈请出籍后如仍寄居中国接续至三年以上，并合第3条第34款（按：即品德端正，有相当之资财或艺能足以自立）者，准其呈请复籍。”3纵观这部国籍法，不难看出，《大清国籍条例》是一部血统主义浓厚、主权意识较强，同时汲取了某些西方法治精神的进步法规。其关于入籍与出籍的规定已经比较系统完备了,这对于扼制华人擅入他籍，无疑具有一定防微杜渐之效。它注重传统，参考中外，从法理上为维护海外华侨的利益提供了重要保障。其所体现的一些法理原则主要有：继有国籍中的妻从夫籍原则，原始国籍中的父系血统主义原则，继有国籍中的有限出籍原则等一直影响到以后北洋政府和南京国民政府制订的国籍法。以血统主义为原则的《大清国籍条例》，“反映出2张静、尹朝晖：《晚清国籍法之由来及影响探析》，《柳州师专学报》2002年第3期，第94页。

海内外华人的普遍心态以及海外华侨对祖国的强烈的认同意识”，“在当时符合大多数海外华侨的愿望”，血统主义国籍法增强了海外华侨“对祖国的向心力和叶落归根的民族意识”，“对传播中华民族的文化，发扬海外华侨的民族主义精神，促进华侨社会的团结，无疑都起了不可抹煞的作用。4

（二）新中国成立前国籍立法

民国时期（1912-1949）先后于1912年和1929年制定和颁布了两部国籍法。

1912年11月18日，孙中山领导的中华民国政府以“中华民国元年法律第四十号”之名义颁布了《中华民国国籍法》。对照1909年《大清国籍条例》，1912年《国籍法》放松了个人国籍选择的限制，体现了对个人权利的尊重。同时，对于出生地注意原则，《中华民国国籍法》采取了部分采纳。根据1912年国籍法，以下各人为中国国民：“生于中国，父无可考或无国籍，其母为中国人者；生于中国，父母均无可考或均无国籍者”。这种规定，莫过于是为了避免无国籍者的出现，体现了立法者对可能的特殊人群境况的考虑，从法律适用的周延性来看，规定更为周全，相对于单纯的父系血统主义，无疑是一种进步。当然，1912年国籍法在上述规定的合理性与海外华人有着密切的联系。

1929年以蒋介石为首的南京国民政府又颁布了民国历史上第二部国籍法《民国十八年修订国籍法》。这部国籍法坚持了原始国籍认定以父系血统主义为主的原则，兼采了母系血统主义的一些原理，其适用范围更广，更体现了男女平等的立法精神。根据这部国籍法，“父无可考或无国籍其母为中国人者,其子无论生于何地均属中国国籍”，相比于以前国籍法中的单一的父系血统主义，其提倡妇女权利和男女平等，无疑是一种进步。从立法规范的角度讲，1929年国籍法的删略有损于它的准确性，因而是一种退步，这种删略在实施中往往会导致海外华人的双重国籍问题,并因此导致对海外华人的司法管辖权分歧和国家间关系的紧张。例如，1929年国籍法删除了1912年国籍法中的以下条款：“无中国政府许可为外国人官吏或军人，受中国政府辞职之命令仍不从者应丧失中国国籍”；“丧失国籍人之妻及未成年子女若随同其夫或父取得外国国籍时丧失中国国籍”。

（三）我国现行《国籍法》述评

新中国成立不久，中共中央就针对印度尼西亚华侨国籍问题作了三点批示，亦即关于国籍问题的三原则：（1）凡父母双方或一方具有中华人民共和国国籍者，生时亦具有中国国

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籍；（2）华侨变更国籍根据本人自愿；（3）出籍华侨有要求复籍的权利。51953 年 4 月，中共中央又作出了《关于处理华侨国籍问题的指示》，仍然承认华侨的双重国籍。

1954年，美苏冷战出现缓和、朝鲜战争结束，为了稳定周边，打破美国的鼓励与遏制，中国开始了其至今仍给人留下深刻印象的对亚非拉外交。中国对亚非拉外交主要是从三个方面展开的：解决边界问题，放弃“双重国籍”和经济援助。双重国籍的解决就是在这个背景下出现的。正所谓“解铃还需系铃人”，华侨“双重国籍”问题最早产生于印尼，也最早从印尼开始解决。1955年4月22日，中国政府和印尼政府在印尼万隆正式签订了《中印两国关于华侨双重国籍问题的条约》。根据条约，凡具有双重国籍的18岁华裔，必须在两年内自愿选择一种国籍，向有关政府声明放弃中国（或印尼）国籍;若在两年内未按规定手续自愿选择国籍者，其国籍身份随父亲国籍身份而定；未成年人的国籍也随父亲而定。但成年后一年内必须重新选择；已获印尼国籍但愿离开印尼并自愿选择中国国籍者，即自动丧失印尼国籍;已获中国籍离开中国后自愿选择印尼国籍者，即自动丧失中国国籍；已经明确具有中国公民身份的华侨，不再给予选择国籍的机会。随后，中国政府根据这一政策与尼泊尔（1956年）、蒙古（1957年）、马亚西亚（1974年）、菲律宾（1975年）、泰国（1975年）等邻国解决了双重国籍问题。

1980年中华人民共和国通过国籍法将1956年中印解决双重国籍问题的原则固定下来。中国不承认双重国籍。根据这一原则，我国国籍法规定：（1）定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国原则。（2）父母双方或一方定居在国外的中国公民，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。（3）中国公民申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。（4）外国人申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍。但不得保留外国国籍。（5）曾经有过中国国籍的外国人被批准恢复中国国籍的，不得再保留外国国籍。

除不承认双重国籍的原则外，1980年新中国国籍法在赋予原始国籍上仍强调以血统主义为主，出生地主义为辅原则。国籍法规定：（1）父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。（2）父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。上述两条规定采取的是血统主义原则。（3）父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。这条规定采取的是出生地主义原则。

5程希：《1954 年前后中国解决与印尼“双重国籍” 问题的外交形势》，《南洋问题研究》 2004年第3

与以往不同的是，新中国国籍法在国籍身份的取舍问题上强调自愿的原则。国籍法规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”(第9条)。在选择国籍时，最重要的一点就是要尊重本人的意愿。但是，具有双重国籍的人总是只能选一个国籍。因而，可以说，自愿原则使个人选择国籍的“人权”得到了充分的尊重，对于印尼原住民和中国的非华侨也体现了一种平等，同时也满足了大多数华侨最终保留中国国籍的需要。

（四）“一国两制”条件下有关国籍法的新发展

现行《国籍法》自1980年制定以来，已经过了27年的时间考验。在这20多年间，国际形势发生了巨大变化，中国更是乘改革开放之风与世界联系日益密切，国际人口流动持续升温。不仅如此，中国国内形势也发生了翻天覆地的变化，香港、澳门分别于1997年7月1日和1999年12月20日回到祖国的怀抱。如何处理港澳同胞的国籍问题给我国《国籍法》的适用提出了新的挑战。

中国政府历来不承认双重国籍的原则同样适用于港澳地区。这不仅体现在中国《国籍法》的有关条文中，而且在具体做法上，中国政府视香港和澳门居民为非外籍人士，让他们享用中国政府签发的“回乡证”，允许其自由往返于祖国内地与香港或澳门。在香港和澳门相继回归后，《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》（简称《解释一》”）和《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施几个问题的解释》（简称《解释二》）在不违反中国国籍法的基本原则下，采取灵活宽松的方式解决港澳居民的国籍问题，充分考虑到香港和澳门的特殊历史和现实需要，体现了“港人治港”、“澳人治澳”的原则，符合中国《国籍法》和香港、澳门《基本法》的有关规定。该两部解释归结起来主要有以下几个共同特点：

第一，中国《国籍法》在出生国籍上采取血统主义和出生地主义相结合的原则同样适用于香港和澳门。根据《国籍法》规定,所有香港和澳门中国同胞都是中国公民。香港和澳门居民绝大多数具有中国血统,并出生在中国领土上,他们应当具有中国国籍。关于“中国血统”，全国人大常委会解释为父母一方的祖籍是中国便为“中国血统”，这个解释既符合中国国籍法的规定，也便予香港同胞识别。

第二，不承认包括香港、澳门同胞在内的中国公民具有双重国籍。《解释一》明确规定：“所有香港中国同胞，不论其是否持有“英国属土公民护照”或者“英国国民（海外）护照”，都是中国公民。自１９９７年７月１日起，上述中国公民可继续使用英国政府签发的有效旅

行证件去其他国家或地区旅行，但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。”《解释二》规定：“凡持有葡萄牙旅行

证件的澳门中国公民，在澳门特别行政区成立后，可继续使用该证件去其他国家或地区旅行，但在澳门特别行政区和中国其他地区不得持有上述葡萄牙旅行证件而享有葡萄牙的领事保护的权利。”也就是说，在确定香港和澳门同胞的中国公民身份问题时将不考虑其是否持有外国护照，实际操作中将其持有的外国护照视为旅行证件，允许其去其他国家或地区旅行时继续使用，但上述证件在香港特别行政区和中国其他地区不具有表明国籍身份的法律效力。6

第三，对《国籍法》中有关国籍变更的规定作出变通解释。为了照顾港澳同胞变更国籍的实际需要和愿望，根据两个解释，香港特别行政区和澳门特别行政区的中国公民的国籍发生变更，可凭有效证件分别向香港特别行政区和澳门特别行政区受理国籍申请的机关申报。这就意味着，具有中国血统的香港或澳门居民如自愿加入外国国籍，以外国公民身份在香港或澳门定居，可随时凭有效证件向特别行政区受理机关提出申请，要求变更国籍。7与中国《国籍法》在香港实施的解释有所不同，《解释二》主要体现在两方面差别：其一，中国《国籍法》在澳门的实施的解释，在坚持一人一籍原则的同时，允许出生在澳门的葡萄牙后裔居民自由选择国籍。这是因为澳门国籍有其自身的特殊性，表现为在澳门的葡萄牙后裔居民既有中国血统又有葡萄牙血统。他们希望中国《国籍法》在澳门实施时能考虑其利益，并对他们采取一种灵活务实的解决方式。正是基于这一历史背景和现实情况，本《解释》建议：“凡具有中国血统但又具有葡萄牙血统的澳门特别行政区居民，可根据本人意愿，选择中华人民共和国国籍或葡萄牙共和国国籍。确定其中一种国籍，即不具有另一种国籍。上述澳门特别行政区居民，在选择国籍之前，享有澳门特别行政区居民基本法规定的权利，但受国籍限制的权利除外。”8这一条规定充分体现了灵活、务实、宽松处理葡萄牙后裔居民国籍问题的原则，既有利于社会稳定，也有利于澳门的平稳过渡和政权的顺利交接。

其二，中国《国籍法》在香港实施的解释中，不承认在香港的中国同胞因英国政府“居英权计划”而取得英国公民身份，宣布这些人仍为中国公民。1990年英国议会通过法律，决定授予五万名香港“精英人士”及其家庭成员以英国公民的身份，在英国享有居留权。英国的这一举动显然违反了1984年12月中英双方互换的备忘录原则，中国政府对英方单方面6李昌道、徐静琳、董茂云、宋锡祥：《创造性的杰作—解读<中华人民共和国香港特别行政区基本法>》上

海人民出版社1998年版，第287-292页。

7宋锡祥：《澳门居民构成及其国籍问题》，《上海大学学报》（社会科学版）1999年第5期，第10-14页。

改变大批中国同胞国籍的做法持坚决反对态度。而澳门虽然也有10余万中国居民持有葡萄牙护照，但它是由于历史原因形成的，按照中国政府一贯立场，符合中国《国籍法》规定的中国公民资格的澳门居民，无论是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件，都是中国公民。因此，在中国国籍取得方面，全国人大常委会关于中国《国籍法》在澳门特区实施的几个问题解释为：“凡具有中国血统的澳门居民，本人出生在中国领土（含澳门）者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，不论其是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件，都是中国公民。”9这种解释是在《国籍法》的基础上作了更为明确的表述，完全符合《国籍法》所贯彻的以血统主义为主，出生地主义为辅的原则。

综上所述，港澳回归祖国后，中华人民共和国国籍法在港澳实施的特殊政策，充分反映了中央对港人国籍状况的复杂性作了合乎情理的考虑：既符合国籍法的原则与规定，又使港澳同胞得到了实惠。身为特别行政区的中国公民，在出入境方面有权享受法律赋予的多项利益：可以使用原来的外国护照作国际旅行，以不影响这部分人在港澳回归后能继续自由出入港澳从事求学、商务活动，更可以持中华人民共和国特别行政区护照去世界各国旅行，还可以使用“回乡证”随时回祖国内地。该两部关于《国籍法》的解释文件是在“一国两制”条件下对国籍法理论和实践的发展，圆满解决了港澳同胞的双重国籍问题。

（五）与国籍法有关的“香港居留权案”

1997年7月1日，香港回到祖国的怀抱，按照香港《基本法》第24条第2款规定，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女享有来港定居的权利。考虑到符合条件的人数太多，香港临时立法会制定了《1997年人民入境（修订）（第3号）条例草案》，将有六类人可成为香港特别行政区的永久性居民。条例同时订明，这六类人中所指的“中国公民”，是指根据中国《国籍法》具有中国国籍的人；“在香港定居”是指通常居住于香港及并不受任何居留香港期限的限制。条例还规定，以输入家庭佣工身份、在政府输入雇员计划下、以领事馆人员身份或以香港驻军成员身份留在香港工作期间，不可计算为通常居住香港的时间，以取得香港特区的居留权。与此同时，临时立法会于1997年7月10日通过的《1997年入境（修订）（第5号）条例》规定，香港永久性居民在内地所生子女除了首先应向中国公安部门提出申请、获得内地有关部门签发的单行通行证之外，还必须有香港特别行政区入境处签发而附加在其单程通行证上的香港居留权证明书，才能获准到港定居。这一修订条例以香港《基本法》为依据，提供有效的渠道让香港永久性居民在内地所生子女有秩序地来港定居，

并充分考虑了香港社会的承受能力和整体利益，是一个合情、合理、合法的安排。10但是，个别家长担心等待时间太久会有变化，就让其子女偷渡去香港，依据香港法律，非法来港将被遣返。为此，有些人状告到法院，请求保护。1999年1月29日，香港终审法院对上诉案第13、14、15、16号作出终审判决，其中，有的在父母取得香港永久性居民资格前出生，有婚生子女和非婚生子女，部分人持双程证来港，部分人未经关卡来港。他（她）们上诉的理由是自己享有香港居留权，香港终审法院判决他（她）们胜诉。

其判决理由包括：（1）香港永久性居民在内地所生子女，无论是婚生和非婚生，都有权到香港居住。（2）只要有了“居港权证”，不必得到内地政府的批准，就可以在香港居住，已来儿童，即使未经批准，也不能遣返。（3）香港终审法院享有宪法性管辖权，如果全国人大及其常委会立法与基本法相抵触，终审法院有权审查并宣布其无效。终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第24条第2款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

在香港终审法院的判词中，有些解释是违背或者不符合香港《基本法》立法原意的，这些判词引起了内地与香港各界人士广泛而激烈的讨论。为此，1999年6月26日九届全国人大常委会第十次会议审议了国务院《关于提请解释<香港基本法>第22条第4款和第24条第2款第（三）项的议案》。该议案是应香港特区行政长官根据香港《基本法》的有关规定提出的，针对香港终审法院1999年的判决对基本法有关条款的解释，涉及中央管理的事务和中央与香港特区的关系，终审法院在判决前没有依照香港基本法第158条第3款的规定提请全国人大常委会作出解释，而终审法院的解释又不符合立法原意，经征询全国人大常委会香港基本法委员会的意见，全国人大常委会依法作出如下解释：

第一，香港《基本法》第22条第4款关于“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”的规定，是指各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由进入香港，均需依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手续，并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港。如果上述人员未按国家有关法律、行政法规的规定办理相应的批准手续，是不合法的。

第二，香港《基本法》第24条第2款前三项规定，香港永久性居民为：（一）在香港特区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国10李昌道、徐静琳、董茂云、宋锡祥：《创造性的杰作——解读<中华人民共和国香港特别行政区基本法>》

藉子女的规定，是指无论本人是在香港特区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合香港《基本法》第24条第2款第（一）项或第（二）规定条件的人。

本解释公布后，香港法院在引用香港《基本法》有关条款时，应以本解释为准。但本解释不影响香港终审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关当事人所获得的香港特区的居留权。11这表明，全国人大常委会在解释权限的基础上，也充分尊重了终审法院的判决，已判诉讼当事人所获得的香港居留权依然如故，丝毫没有受到影响。同时，我们也应看到，全国人大常委会的这次释法属于狭义解释，在未来10年内，有条件取得香港居留权的中国内地子女约10至20万人之间，这完全是为香港人民的长远利益着想。如果肯定香港终审法院1999年的判决的广义解释将会极大地扩大获得居留权的香港居民内地子女的范围，并且这些子女无须经内地主管机关的批准，即可进入香港定居。更何况，终审法院的这种理解与香港特区政府对基本法有关条款的理解上存在较大的差异，香港特区政府也无法承受因此判决所造成的压力。据初步统计，按照香港终审法院的判决，内地新增具资格拥有香港居留权的人士，至少167万人（其中第一代为69万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上，其第二代）符合居留权资格的人士约98万人）。吸纳这些新移民将为香港带来巨大的压力，香港是一个弹丸之地，土地资源稀缺，社会资源有限，根本无法应付大量新移民在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其其他方面的需要，其结果必然是引发一系列的社会问题，并严重影响香港的繁荣和稳定，因此，这次人大释法非常及时，深受广大香港同胞的赞同和普遍接受。

二、我国现行国籍法存在的主要问题与不足

我国自清朝制定第一部国籍法以来，国籍问题一直受到政府和广大民众的关注，并随着时间的推移和形势的发展变化，国籍法不断得到修订和完善。1980国籍法的颁布顺应了当时中国的实际情况，坚持了中国一贯主张的“不承认双重国籍”原则，受到了世界各国的普遍好评。但我国《国籍法》颁布至今已有27年了，随着国内外形势的发展变化，该国籍法中不少条文的具体含义模糊不清，已不合时宜适，需要作出适当的修改和补充，尤其是儿童国籍认定和成人国籍认定问题。

（一）关于儿童国籍认定问题

中国《国籍法》第4条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国11参见：全国人大常委会关于《香港特别行政区基本法》第22条第4款和第24条第2款第（三）项的解

国籍。第5条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

根据上述条文规定，我国采取的基本国籍认定方式为血统为主、辅之以出生地的原则。也就是说，父母双方或一方为中国公民，不管出生在中国还是外国，都具有中国国籍；但若已具有外国国籍的，则不承认其具有中国国籍。这两条法律规定与承认出生地国家的法律规定相抵触，并且造成我国司法实践上的一些认定困扰。归结起来，主要存在以下三个问题：1．儿童出入境时国籍的选择问题。根据我国《国籍法》第4条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。一些儿童在出生后，直接在外国驻华使领馆申请并领取了外国护照。但此种情况下，我国是不承认其外国国籍的。按照《国籍法》和有关法律规定：父母一方为中国公民，在中国境内出生并具有外国护照的儿童，首次出境必须向我国公安部门申请出入境证件（即持有《中华人民共和国入出境通行证》或《中华人民共和国护照》方可出境。可是在司法实践中，这类儿童回国入境时，以外国人的身份用外国护照入境，在中国居留一段时间后，其父母为了儿童读书便利等理由主动要求公安部门为该部分儿童办理国籍认定，承认其中国国籍。因此，在这种情况下，客观上造成了这类儿童随意选择国籍，出国时以中国人的身份出境，回国时以外国人的身份入境，在中国居留时又要求审定为中国国籍。其按照各自利益大小来选择国籍，导致双重国籍现象的出现，这显然有悖于我国现行《国籍法》的基本原则，也凸现出《国籍法》的法律条款存在某些缺陷。12 2．不同国籍认定方式下的双重国籍问题。侨居国的法律则采取出生地主义原则,他在侨居地所生的子女，一诞生便具有双重国籍(虽然其诞生国承认而中国不承认)。李浩培先生曾于上世纪70年代末对他所收集的99个国家的国籍法进行了归类，其中纯粹采取血统主义的国家有5个，包括奥地利、埃塞俄比亚、列支敦土登、苏丹和锡兰（即斯里兰卡）；以血统主义为主、出生地主义为辅的国家有45个；出生地主义为主,以血统主义为辅的有28个国家；平衡地兼采血统主义和出生地主义的国家有21个；无任何国家纯粹采取出生地主义。13因此，在不同的国籍认定政策下，很容易产生双重国籍问题。以美国和加拿大为例，父母双方或一方为中国公民的小孩，他们以出生就自动拥有当地国籍。根据中国《国籍法》第5条，在美国和加拿大出生的小孩自动取消了他们的中国国籍。如果从尊重当事人的意思的角度出发，因其可能愿意具有中国国籍，此时如果一律否认其具有中国国籍，与当事人的意思

12参见马振东、周海民、楼鹏影、柯卫：《我国<国籍法>主要内容的解读及相关问题的思考》，《上海公安高等专科学校学报》2004年第6期，第65页。

13李钟书：《双重国籍实行之必要性探讨》，《理论观察》2006年第4期，第118页。

相违背。所以，在法律上应该建立允许其选择国籍的制度，即这些儿童在成年后2年内作出选择，如果选择中国国籍的，则不得再保留外国国籍，而选择外国国籍的就丧失中国国籍。如果从尊重国家主权的角度出发，一个国家公民的国籍确定，却要看居住国的法律规定，别的国家给国籍，中国就不能再给了，有损国家主权的权威性。另一方面，很多留学北美的中国留学生，他们一旦回国工作后，他们的子女的国籍问题就难以解决。若他们为便利孩子上学，不主动提供孩子的出生地证明，则难以在实际生活中排除这部分儿童实际享有中国国籍。

（二）关于成人国籍问题

根据中国《国籍法》第9条规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”近年来，不少中国新移民通过各种方式取得了另一国的护照，在国内和国外取得外国国籍，而这些国家在其获得国籍时并不要求其放弃原有国籍，因此这些人便有了双重国籍。为了杜绝这种持有外国护照的情况，公安部出入境管理局于1990年2月在《人民日报（海外版）》等报刊上声明，“中国公民短期出境买得外国护照，或者是在国内买得外国护照，中国政府一律不承认他们具有外国国籍，也不具有双重国籍。”然而，这种花钱买护照的现象并未因公安部的声明而停止，反而随着国际交往增多而不断增加。发放这些护照的国家往往是一些经济上穷小国家，发放护照主要是经济上的原因。有些国家如伯利兹、莱索托、毛里求斯、塞拉利昂、汤加等，为了赚取外汇，明文规定只要交纳（或汇入）一定数量的外汇，即可得到该国的“投资护照”、“国民护照”或“受保护者护照”。14这些护照有的等同于普通护照，有的则根本不具备护照的法律效力。还有的中国公民通过不合法的途径（如伪造证明文件，贿赂领馆官员）取得有关国家（如委内瑞拉、巴拿马和玻利维亚等国）的护照。虽然根据中国《国籍法》他们已经丧失了中国国籍，但他们的双重国籍身份并未公开，因此就出现了3172号提案中所说的“我使领馆一般也只好睁一眼闭一眼地对待这些华人”的情况，国家法律的权威性因此荡然无存。

再则，根据我国《国籍法》第9条规定，自动丧失中国国籍的适用对象是指那些已定居外国的中国公民。那么，何谓“定居外国”？判断的标准又是什么呢？中国公民定居外国属于世界范围内的移民范畴。根据世界银行组织关于人口变化和发展的报告称：迁移的标志是“社区的改变”，即社会经济行为主体比较长期的迁居到一定距离之外，从而引起常驻地发生变更的人口行为。从这个定义出发，成为移民的两个基本条件是：空间的移动和时间的延续。在空间限制上，作为一个移民，决不是从一个原住地搬迁至另外一个附近住所，必须引

14李安山：《华侨华人国籍问题刍议》，《国际政治研究》2005年第2期，第101-103页。

起社会结构的变化，一般来说，必须引起国家或地区的变更。在时间限制上，必须比较长期的居住在迁移区。如何判断“比较长期”？美国移民条件规定：必须在取得永久居留权后，连续在美国居住5年。这是取得入籍的最低居住年限。在5年之中，不能连续超过半年的时间离开美国，如果超过半年以上，必须提供无意放弃美国住所的证明。因此，也要相应地延长申请入籍的时间，而重新计算在美国的居留时间。在美国实际居留的时间至少3年，起码要达到法定期限的一半，才能向美国移民局提出入籍的申请。目前各国法律都对时间限制作了不同的规定，长短不一。但一般至少需要1年以上。连我国特别行政区香港，在回归之前，其人民入境事务处也规定“凡大陆赴港定居者，1年之内无特别事由不得离港外出”。因此，从世界银行组织关于人口移动的定义出发，判断“中国公民定居国外”必须具备时空两个限制，光是凭借护照或居留证，在外国居住或停留一段时间，并不符合自动丧失中国国籍的条件。

另外，人们通常把“绿卡”作为判断定居与否的标准。从世界范围看，移民绿卡制度在国家间科技人才的国际竞争中具有举足轻重的作用。2004年8月，我国出台了正式的“绿卡”制度。经国务院批准，2004年8月15日公安部部长周永康、外交部部长李肇星联合签署第74号令，正式发布施行《外国人在中国永久居留审批管理办法》。该办法的发布施行，是中国政府适应全球化趋势，规范外国人在中国永久居留制度的一项重大措施。从申请“绿卡”的规定来看，主要是针对高学历和高级管理、技术人才。15固然，绿卡的取得与定居具有一定的联系，但领取了绿卡与定居不可相提并论。一方面，世界上绝大多数国家发放的绿卡有长、短期之分。针对短期绿卡，所在国每隔一段时间，根据申请将其短期居留期限予以限制，一旦居留申请遭遇所在国主管机关拒绝，则那部分移民则不可能继续合法稳定地停留在该国。因此，这部分持有短期绿卡的移民，不可能成为“长期定居外国移民”范畴。另一方面，从社会角度而言，定居不仅包括时空的限制，而且还包涵心理的转变，必须具有长期定居在所在国的意向和行为。美国移民归化局在1975年处理过的一起案例正说明了定居意向的重要性。一名牙买加女子于1964年取得了美国永久居留权（绿卡），并在美国连续住了3年。1967年她开始回牙买加做生意，并在牙买加生活，每年到美国报到一次，每次都住在按星期计收费的公寓里，住满一个月再返回牙买加。连续数年相安无事。到了1972年再次入境美国时，其居留证被扣，并被拒绝入境。美国移民规划局认为它并无在美国永久居留的意向。她在牙买加不定期的居住，在那里工作生活，其家人也在牙买加，在美国没有固定居

15杨树明、印辉：《双重国籍及其法律实践——兼论我国国籍法的立法改进》，《南京师大学报》社科版2006年第3期，第36页。

所，据此推论她根本没有把美国当作家，因此她失去了曾拥有的美国永久居留权。16从这个案例说明，获得一张永久居留证并不意味着成为了该国的永久性居民，还必须具有长期居住的意思和行为。绿卡的取得和定居是两回事，不能一概而论。因此，那些手持护照或绿卡的中国公民，不符合“定居”的概念。

三、完善我国现行国籍法的法律思考

经过27年的司法实践，我国《国籍法》在新形势下出现的问题与不足已经显现，有的表述不够明确；有的条款本身存在缺陷，有的条文规定过于原则，缺乏实际可操作性。当务之急是适时修改与完善我国现行的《国籍法》，以适应时代发展的需要。

（一）修改中国现行《国籍法》的必要性

从人口流动而言，我国加入WTO后，同世界各国的联系日益密切，我国正加速融入世界的经贸、文化、政治等交流活动。随之而来的人口的国际移动也日益频繁。中国移民的一大特色是海外人才的回流。在我国70．02万各类出国留学人员中，学成归国的留学人员不断增加，到2003年底为止，累计回国留学人员已达到17．28万多人。出入境的人员也不断增多。到2005年上海市市民申请出国去的护照的已达50万人次，赴港澳的达50万人次。2005年境外人员在沪住宿登记达381万。17

从世界国籍立法发展趋势而言，相关国籍公约不断出现，国与国之间的国籍法内容相互融合，不断走向趋同，并逐步避免和消除国籍冲突。我国自1980年正式出台《国籍法》以来，已经过了20多年的实践。随着世界经济和区域经济一体化和港澳的回归，我国的《国籍法》在某些方面与国际社会发展不相协调，在实际操作中出现了亟待解决的诸多国籍问题。因此，修改和完善我国现行《国籍法》势在必行。

（二）对我国《国籍法》修改的若干建议

在修订国籍法时，需要审视现行国籍法存在的不足与缺陷，对于可能引发的双重国籍现象的条文作出合理的调整和明确的规范。

1．对于定居在中国的中国公民与其外国配偶所生儿童的国籍问题。若该外国配偶所属国采用双系血统制国籍原则，那么该如何处理儿童的双重国籍？对于这类儿童，即使本人出生时就具有外国国籍，我国对此也不应该一刀切，立马否认其具有中国国籍，因为从尊重当

16黄一辰：《中国国籍法相关问题研究》华东政法学院专业硕士学位论文 2006年10月。

17骆克任、何亚平：《海外人才回流规模的预测及引进策略的若干思考》，《上海交通大学学报》2005年第4期，第48-49页。

事人的意思的角度出发，因其可能愿意具有中国国籍，此时如果一律否认其具有中国国籍，与当事人的意思相悖。所以，在法律上应该建立允许其选择的制度如在成年后2年内选择国籍的权利，体现“以人为本”的精神，让其进入成年后自主选择自己的未来，即可以允许让其在18 岁至20岁之间进行国籍选择。这样打开一扇小门，让一些华侨子女中愿意取得中国国籍的人有机会取得中国国籍。同时，我们应当取消未满18周岁的人可由其父母或其他法定代理人代为办理申请中国国籍的规定，留待这些儿童成年后根据自己的意愿自主选择本人国籍。对于未成年人中国护照的发放宜从严掌握，允许他们使用外国护照或者使用中国旅行证件，但是二者必居其一。根据《国籍法》第4条规定，父母双方或一方为中国公民的儿童具有中国国籍。但在司法实践中，确定该儿童是否拥有中国国籍并非易事。因此，我们是否考虑采取回避或不审理的做法，一般视其为外国人，以体现儿童从宽，成人从严的国籍审定政策。

2．对于中国公民在其逗留外国期间所生子女的国籍问题。若该逗留国采取出生地主义原则，则可能出现儿童的双重国籍问题。对于这类儿童的国籍确定问题，采用定居地判断法则。若该儿童与其父母定居外国，则适用外国国籍，自动取消其中国国籍；反之，若该儿童随其父母定居中国，则适用中国国籍，取消其外国国籍；或等儿童达到一定年龄后，由其自主选择唯一的国籍。

3．父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍的问题。其中，“定居在国外”的定义不明确，缺乏补充条款和相应的司法解释。实际上，要准确判断父母双方或一方“定居在国外”并不是一件容易的事。更何况调查工作本身具有一定的难度，而且耗时费力。笔者认为，首先，法律应当对“定居在国外”含义作出明确界定；其次，采取列举的方式罗列出“定居在国外”的具体情形；第三，制定出“定居在国外”的具体标准，包括申请人在居住国居住时间的长短，是否在居住国设立住所和具有必备的生活条件等。当然，也可以参考和借鉴某些国家有关定居证或绿卡的相关规定，为我认定时所用。

4．对于定居在中国，取得中国国籍，但又不放弃其外国国籍的居民的国籍问题。这部分居民是国籍问题解决的主要对象。对此，不管其是凭借护照或绿卡取得外国国籍，根据“取得外国国籍，则自动丧失其中国国籍”法律规定，这部分居民必须到有关主管部门主动办理退籍手续，由有关职能部门签发退籍证明，从而在形式上真正做到了“丧失中国国籍”，只保留外国国籍，以防止和避免双重国籍的产生；对于那些知情不报者，要有相应的惩罚措施和手段，并承担法律责任。对于用不正当手段出售和购买外国护照的居民，要采取法律的制

约手段和打击力度，严加惩处。

四、 结束语

我国是一个有13亿人口的大国，旅居国外的华侨人士和临时出国的人口众多，特别是改革开放和中国加入WTO以来，我国的国际人口流动愈加频繁，大量的居民出国定居，许多外国人来华交流、工作、旅游、定居等，不少海归纷纷回国致力于中国建设。汹涌澎湃的移民潮、客观上越来越多的双重国籍现象、海外华侨希望中国实行双重国籍并提议都给中国的国籍制度提出了挑战并产生强烈的冲击。双重国籍现象是一个不正常的现象，既影响了居民的生活，也关系着国家间的交往，其不良后果不可低估。当今许多国际法和内国立法显得不相适应，既有的国籍调整规范与国际社会的发展需要相脱节。如何解决双（多）重国籍问题，一直困扰着世界各国的国际法学界。

我国从清朝开始制定第一部国籍法以来，一直关注国籍法的修订工作。尤其是新中国成立以来，中国一直贯彻“不承认双重国籍”的原则，多次声明赞成和支持定居外国的中国居民自愿加入外国国籍，凡是已加入外国国籍者，不管是出生或继有取得，都自动丧失中国国籍。中国处理双重国籍的政策，从国家主权和侨胞利益出发，符合国际法的精神原则，符合海外侨民的长期利益，有利于国家间和平友好交往，得到了世界各国的一致好评。尤其是1980年《国籍法》，从中国的具体实际出发，充分考虑了我国华侨众多的特殊性，完全符合当时的中国国情。随着港澳的回归，中国为保护港澳同胞的利益，充分考虑到香港、澳门与内地的区别，明确制定了国籍法在港澳运用的两个特别解释。但是，随着全球化的深化，1980年《国籍法》中有许多法律条文已不适时宜，部分条款的内容容易引发双重国籍现象的产生，出现了法律上的漏洞或者盲区。因此，在坚持中国《国籍法》基本原则的情况同时，根据国内外形势发展的实际情况，逐步健全和完善我国现行《国籍法》的相关条款，或出台与《国籍法》相配套的实施细则，构筑我国《国籍法》完整的、能够调整和规范国籍各方面关系的法律体系。