《竹窗随笔初笔(译文版)》明释祩宏

《竹窗随笔初笔(译文版)》明释祩宏
《竹窗随笔初笔(译文版)》明释祩宏

《竹窗随笔·初笔(译文版)》明·释祩宏

竹窗随笔·初笔(译文版)

明·释祩宏

竹窗随笔三卷明释祩宏撰。宏,云栖沙门。书成于明万历四十三年(1615),清康熙三十六年(1697,一说十年)刊行。《大藏经补编》则收有金陵刻经处之刊本,内分《随笔》(即《初笔》)、《二笔》、《三笔》三部。本书系云栖盐宏晚年的随笔文集。其中,《初笔》一六一条、《二笔》一四一条、《三笔》一二五条,三笔合计共有四二七条。内容所述为作者个人的见闻、求道过程、对宗教界的批判,以及论教义、禅净优劣、儒佛融合等方面。不仅将本身的圆熟思想表露无遗,同时也彰显出明代万历年间(1573~1620)的思想动向。此外,书中并有万历四十三年(1615)的自序,及钱养庶撰于崇祯十一年(1638)的后跋。在日本则有承应二年(1653)的刊本。●竹窗随笔序古有容斋随笔,予效之竹窗之下。时有所感,笔焉;时有所见,笔焉。从初至再,成二帙矣!兹度八旬,颇知七十九年之非,而自觉其心之未悄然也。奈何久仆乐生之堂,无能勤赵老之屦,于是一榻而走千山,寸晷而游神于百世,所感所见,积之岁月,忽复成帙。虽东语西话,宾叩主酬,种种不一,要归于整饬行门、平治心地而已。余如世谛中事,无关于法化,无补于

修进者,则不暇及焉。噫!吾耄矣,胡不囊括瓶守,而喋喋乃尔?噫!吾耄矣,斜阳剩月,能几何时,此而不言,更待何日?苟有利于民物,他何恤为?因以付管城子。万历乙卯春日后学云栖袾宏谨识竹窗随笔序译文古代的时

候有《容斋随笔》(《容斋随笔》是南宋洪迈(1123~1202)着的史料笔记,被历史学家公认为研究宋代历史必读之书。)我效仿这本书与竹子做的窗子的下面。在有所感受的时候,就用笔记下来;在有所见解、见闻的时候,,也用笔记下来。从刚开始一直到现在,居然也成了两本书了!我已经度过了八十年的时光,很了解七十九年的是是非非,而自己仍然觉得心还没有达到非常寂静的地步,无奈的下坠在这个生灭的世间,不能随着赵州老和尚的脚步而行,于是拿着一个行脚用的卧具,行走于千山万水之间,以很短的时间神识游荡于百年的光阴,所见到的、所感触到,经过了那么多的岁月,突然间就成了书了。虽然是东边一句、西边一句,宾客往来、主人酬谢,等等的各种不同,主要是为了整顿修行门中的纪律、使得修行人的思想、意念等可以合乎法度。其余的好像这个世间中的事情,和修行中的如理如法没有什么关系。对于一心修行进取的人没有什么帮助,就顾不上去理会他了。唉!我已经年龄很老了,为什么不守口如瓶、一言不发,反而在这里唠唠叨叨,说个没完?唉!我老了,现在不说,要等到什么时候去说那?只要对众生有利益的事情,为什么要

去吝啬不说那?所以把它用笔墨书写出来。1615年春天后学(大师的谦称)云栖寺袾宏和尚郑重记叙一心顶礼云栖袾宏莲池大师●竹窗随笔目录1、僧无为2、人命呼吸间3、古今著述4、儒释和会5、楞严(一)6、楞严(二)7、礼忏功德8、螯蛎充口9、东门黄犬10、为父母杀生11、鹿祀求名12、心喻13、换骨14、洪州不得珠体15、坟墓16、菩萨度生17、悟后18、孚遂二座主19、实悟20、出家父母反拜21、生愚死智22、庄子(一)23、庄子(二)24、庄子(三)25、养老书26、心得27、祀神不用牲28、好乐29、世智当悟30、时不可蹉31、念佛鬼敬32、鬼神33、东坡(一)34、东坡(二)35、憎爱36、静之益(一)37、静之益(二)38、华严不如艮卦39、韩淮阴40、诵经杂话41、平心荐亡42、对境43、去障44、以苦为乐45、二客对弈46、思惟修47、诤友48、鼓乐49、道人重轻50、佛经不可不读51、萧妃52、泰首座53、睡着无梦时主人54、布施55、尚直尚理编56、戒杀57、建立丛林58、僧俗信心59、损己利人60、良知61、心之精神是谓圣62、寂感63、来生(一)64、来生(二)65、弃舍所长66、二

种鼠67、僧习68、古今人不相及69、物不迁论驳70、碧巖集71、兜率悦张无尽72、宗门问答73、醉生梦死74、真道人难75、空所空尽76、教外别传77、发真归元78、道话79、楚失弓80、汤厄(一)81、汤厄(二)82、汤厄(三)83、汤厄(四)84、经教85、语录86、闻谤87、愚之愚88、预了89、广览90、求人过91、谋断92、禅佛相争93、武夷图94、谈宗95、念佛96、僧性空97、行脚98、妙宗钞99、出神(一)100、出神(二)101、闻讣102、斋素103、轮回根本104、病者众生之良药105、蛇成龙106、名利107、临终正念108、花香109、人虎传110、六道互具111、智慧112、外学113、灵裕法师114、行脚住山115、楞严房融所作116、果报(一)117、果报(二)118、塞翁119、神通120、大豪贵人121、天台清凉(一)122、天台清凉(二)123、栯堂山居诗124、山色125、见生梦126、礼忏僧127、南岳止观128、韩昌黎129、惺寂130、道原131、菩萨不现今时132、如来不救杀业133、增减古人文字134、毒蛇喻135、食肉(一)136、食肉(二)137、曹溪不断思想138、四知139、四大五行140、

世界141、年劫142、学道莫先智143、道场放赦144、水陆仪文145、见僧过146、心不在内147、生死根本148、齐人149、至诚感人150、亲善知识151、念佛不专一152、伎乐153、身者父母遗体154、出谷喻(一)155、出谷喻(二)156、丸饼诳儿157、忧乐158、根原枝叶159、想见崑仑160、禅余空谛辩伪161、种种法门

1.僧无为【原文】吴江流庆庵无为能公。齿先予。德先予。出家先予。予蚤岁游苏湖间。与同堂坐禅。及予住云栖。公来受戒。求列名弟子。予谢不允。则固请曰。昔普慧普贤二大菩萨尚求入匡庐莲社。我何人斯。自绝佳会。不得已。如董萝石谒新建故事。许之。以贤下愚。有古人风。笔之以劝后进。【译文】吴江流庆庵的无为能公,他的年龄比我大,德行比我高,出家也比我早。我早年云游在苏州太湖一带,曾与他同堂坐禅。到后来我住持云栖寺,他来受戒,请求做我的弟子。我婉言谢绝,他坚持说:“从前普贤、普慧二位大菩萨还要求加入庐山慧远大师创建的白莲社,我是什么人呢,自己断绝好机会?”我实在不得已,只好效仿“董萝石拜王阳明为师”的故事,答应他的请求。以无为能公的贤明来屈就我这个愚人,有古人的朴实风度,因此记录下来,可以劝勉后来的学人。

2.人命呼吸间【原文】一僧瘵疾经年。久惫枕席。众知必死。而

彼无死想。语之死。辄不怿。予使人直告。令速治后事。一心正念。彼谓男病忌生日前。过期当徐议之耳。本月十七日乃其始生。先一日奄忽。吁。人命在呼吸间。佛为无病人言之也。况垂死而不悟。悲夫。【译文】一位僧人患肺病有很多年了,长期卧床不起。众人都知道他会死,而他自己没有会死的打算。对他提到死,就不高兴。我让人对他直言相告:“劝他赶快安排后事,一心保持正念。”他却说“男人病危忌讳在生日前,过了生日再慢慢商量吧”。本月十七日是他的生日,在生日的前一天就突然死了。吁!“人命在呼吸间”这句话,是佛对没病的人说的,何况病到要死的人而不觉悟,可悲啊! 3.古今著述【原文】予在家时。于友人钱启东家。一道者因予语及出家。渠云。不在出家。只贵得明师耳。予时未以为然。又一道者云。玄门文字。须看上古圣贤所作。近代者多出臆见。不足信。予时亦未以为然。今思二言皆有深意。虽未必尽然。而未必不然也。以例吾宗。亦复如是。因识之。【译文】我还没有出家时,曾在朋友钱启东家聚会。一位修道者因我提到出家的事,他说:“问题不在出不出家,重要的是遇到明师啊。”我当时并不以为然。又有一位修道者说:“世外方面的书,必须要看上古圣贤所作的,近代人大多是自己想像的,不值得相信。”我当时也不认可他的说法。现在回想二位的话都是有深意的,虽然未必完全对,但也未必不完全对。以我佛

门为例,也是这个道理,因而有新的认识了。 4.儒释和会【原文】有聪明人。以禅宗与儒典和会。此不惟慧解圆融。亦引进诸浅识者。不复以儒谤释。其意固甚美矣。虽然。据粗言细语。皆第一义。则诚然诚然。若按文析理。穷深极微。则翻成戏论。已入门者又不可不知也。【译文】有聪明的人,将禅宗与儒家经典会合到一起。这不只是慧解圆融,也是引导见识肤浅的人,不再以儒家的立场攻击佛教,本意还是很好啊。当然,根据“粗言细语,皆第一义”这句话,那也是可以的。如果按文字去分析道理,过分的深入,过分的细微,那反倒成戏说了。已经进入佛门的人不可不知啊。 5.楞严(一)【原文】天如集楞严会解。或曰。此天如之楞严。非释迦之楞严也。予谓此语虽是。而新学执此。遂欲尽废古人注疏。则非也。即尽废注疏。单存白文。独不曰。此释迦之楞严。非自己之楞严乎。则经可废也。何况注疏。又不曰。自己之楞严遍一切处乎。则诸子百家。及至樵歌牧唱。皆不可废也。何况注疏。【译文】元代天如惟则禅师会集《楞严经》的注解。有人说:“这是天如的楞严,不是释迦佛的楞严。”我认为这话虽然有道理,但初学佛的人执着这句话,于是要完全废弃古人的注解,那就错了。假如完全废弃注解,单单存留《楞严经》原文,难道不会有人说,这是释迦佛的楞严,不是自己的楞严吗?那么经都可以废了,何况注解!又难道不会有人说,

自己的楞严遍及一切地方吗?那诸子百家的著作,以及砍柴唱的山歌、放牧唱的牧歌,都不可以废弃啊,何况《楞严经》的注解? 6.楞严(二)【原文】不独楞严。近时于诸经大都不用注疏。夫不泥先入之言。而直究本文之旨。诚为有见。然因是成风。乃至逞其胸臆。冀胜古以为高。而曲解僻说者有矣。新学无知。反为所误。且古人胜今人处极多。其不及者什一。今人不如古人处极多。其胜者百一。则孰若姑存之。喻如学艺者。必先遵师教以为绳矩。他时后日。神机妙手。超过其师。谁得而限之也。而何必汲汲于求胜也。而况乎终不出于古人之范围也。【译文】不只是《楞严经》如此,近期的其它经典也大都不用注解,因不局限于前人的观点,避免先入为主,而直接探究经文的本意,也的确是有见地。但这样成了风气,甚至逞能发挥自己的主观臆断,以为胜过古人就是高明了,而歪理邪说就混在其中了啊!初学的人浅见无知,反而会被误导。再说古人胜过今人是非常多的,不好的是十里挑一;而今人不如古人的也非常多,能胜过古人的是百里挑一,所以哪个应该存留呢(此句似该翻为:倒不如姑且存留古人的注解–豹狮虎)?譬如世间学艺的人,必先遵从老师的教导,作为自己的规矩,等到以后的时日,成为神机妙手,那时超过老师,谁还能限制你呢?何必现在急急忙忙求胜心切呢?而实际上还是超

不出古人的范围啊!7.礼忏功德【原文】姑

苏曹鲁川居士为予言。有女在夫家。夏坐室中。一蛇从墙上逐鸽。堕庭心。家人见而毙之。数日后。蛇附女作语。鲁川往视。则云。我昔为荆州守。高欢反。追我至江浒。遂死江中。我父母妻子不知安否。鲁川惊曰。欢六朝时人。今历隋唐宋元而至大明矣。鬼方悟死久。并知为蛇。曰。既作蛇。死亦无恨。但为我礼梁皇忏一部。吾行矣。乃延泗洲寺僧定空礼忏。忏毕。索斋。为施斛食一坛。明日女安稳如故。忏之义大矣哉。【译文】苏州曹鲁川居士给我讲,他有个女儿在男方家,夏天坐在屋里,见一条蛇在墙上追逐鸽子,蛇坠落到院子里,被男方家人看见打死了。过了几天后,蛇的魂魄附在他女儿身上说话。鲁川前去看望,他女儿说:“我以前为荆州太守,当时高欢造反,追我到江边,结果死在江里了,我父母妻子不知是否平安?”鲁川很惊讶地说:“高欢是六朝时代的人,到现在已经经过隋、唐、宋、元,到了大明朝了。”鬼这才醒悟到自己死了很久了,并且才知道自己变为蛇了,说道:“既然做蛇了,死也没有什么怨恨,但希望为我做忏悔佛事,礼拜《梁皇忏》一部,我就走了。”于是延请泗洲寺的僧人定空师父主持礼忏。忏悔完毕后,鬼要吃斋饭,便给它一大坛施食。第二天,曹鲁川的女儿安安静静和以前一样,礼忏施食的意义太大了啊!8.充口【原文】晋何胤谓。鳝蟹就死。犹有知而可悯。至于车螯蚶蛎。眉目内缺。唇吻外缄。不荣不瘁。草木弗若。

无声无臭。瓦砾何异。固宜长充庖厨。永为口食。噫。是何言欤。此等虽无眉目唇吻荣瘁声臭。宁无形质运动乎。有形质而能运动者。皆有知也。汝不知其有知耳。况眉目等实无不具。特至微细。非凡目所见。而欲永为口食。胤之罪上通于天矣。【译文】南朝何胤曾说:“鳝蟹被杀,还有恐惧的知觉是可以怜悯的。至于海洋中的带壳软体动物,体内缺少眉目,体外不见口齿,不知好歹,不如草木,无声无息,与砖瓦碎石有什么区别呢?因此可以长期当作厨房原料,永远为我们的食物。”噫!这是什么话呀!这些生物虽然没有眉目口鼻,不痛不痒,无声无息,难道没有一个形体在运动吗?有形体而能运动的生物,都有知觉啊,是你不知道它们有知觉罢了。况且眉目等实际上不是没有,是特别微细,不是普通的目力所能看得见的,而要把这样的动物永远充为口食,那罪过大到天上了啊!9.东门黄犬【原文】李斯临刑。顾其子曰。吾欲与汝复牵黄犬臂苍鹰。出上蔡东门逐狡兔。其可得乎。遂父子相哭。而夷三族。斯盖悔今之富贵而死。不若昔之贫贱而生也。宁思兔逢鹰犬。不犹己之罹斧钺乎。兔灭群。汝夷族。适相当耳。不知其罪而反羡之。至死不悟者。李斯之父子欤。【译文】秦朝的李斯被赵高陷害临刑时,对他儿子说:“我想和你再次牵着黄犬,带着苍鹰,走出上蔡东门,去捕猎狡兔,还可能吗?”于是父子相对哭泣,并且被诛灭三族。李斯的意思是后悔有

今天的富贵而死,不如往昔的贫贱而活着。却没有想想,兔子遭遇鹰犬杀害,不就像自己被刀斧杀害一样吗?兔群被灭,你的三族被杀,是差不多啊。不知道自己的罪过,反而怀念那种行为,至死不悟的人,就是李斯父子吧!10.为父母杀生【原文】钱塘金某者。斋戒虔笃。以疾卒。附一童子云。善业日浅。未得往生净土。今在阴界。然亦甚乐。去住自由。一日呵其妻子云。何故为吾坟墓事。杀鸡为黍。今有吏随我。稍不似前之自由矣。子妇怀妊。因问之。则曰。当生男无恙。过此复当生男。则母子双逝。予谨记之。以候应否。俄而生男。复妊。复生男。男随毙。母亦随毙。乃知一一语皆不谬。然则为父母杀生。孝子岂为之乎。

【译文】钱塘有位姓金的人,持斋守戒都很虔诚忠实,因病去世后,他的魂魄附在一个小孩身上说:“我生前修善业时间不长,没有能往生到净土,如今在阴界,不过也很快乐,来去都是自由的。”有一天,他责怪妻子说:“你为什么为我坟墓的事,杀鸡供我?现在有当差的跟着我,有点不像以前那样自由了。”他的儿媳妇怀孕,因此问他的预言,他说:“应当生男孩,平安无事,以后还应当生男孩,不过母子双双去世。”我注意记录下来,等待以后是否应验。不久生下男孩,再怀孕,又生下男孩,生下来就死了,母亲随后也死了。所以知道,他的话都没有差错,那么为父母杀生,孝子岂能这样做吗?11.鹿祀求名【原文】士人有学成

而久滞黉校者。祷于文昌。设遂乡科。当杀鹿以礼。俄而中式。既酬愿已。上春官。复许双鹿。未及第而卒。噫。杀彼鹿。求己禄。于汝安乎。【译文】有读书人学业成就却因考不中科举长时间滞留在学堂。他向文昌帝君祈祷说:“如果能够考中乡科,我就杀鹿来祭祀报答。”不久中了乡科,报答了这个愿望,又参加春宫科举考试,又向文昌帝君许愿杀两只鹿回报。可是这次没考上就死了。噫!杀那些鹿,求自己的官禄,你能安心吗?12.心喻【原文】心无可为喻。凡喻心者。不得已而权为仿佛。非真也。试举一二。如喻心以镜。盖谓镜能照物。而物未来时。镜无将迎。物方对时。镜无憎爱。物既去时。镜无留滞。圣人之心。常寂常照。三际空寂。故喻如镜。然取略似而已。究极而论。镜实无知。心果若是之无知乎。则冥然不灵。何以云妙明真体。或喻宝珠。或喻虚空。种种之喻亦复如是。【译文】心没有什么可以比喻,凡是要比喻心的,不得已而姑且用相似的代替,但不是真的心,试举一二例来说明。譬如用镜子比喻心,这是因为镜子能照见物体,而物体没有来时,镜子不会主动去照;物体面对镜子时,镜子没有憎恶与喜爱的分别;物体离开镜子时,镜子没有留住的痕迹。圣人的心,常在寂照中,过去、现在、未来三际都是空寂的,所以比作镜子。但也是大略相似而已,严格追究的话,镜子实在是无知无识,心真是无知无识的吗?若昏沉没有灵性,怎么说它是

妙明真体呢?或者比作宝珠,或者比作虚空,种种比喻也都是这个道理。13.换骨【原文】陈后山云。学诗如学仙。时至骨自换。予亦云。学禅如学仙。时至骨自换。故学者不患禅之不成。但患时之不至。不患时之不至。但患学之不勤。【译文】北宋诗人陈后山说:“学诗如同学仙,时机到了,自然会脱胎换骨。”我也这样说:“学禅如同学仙,时机到了,自然能脱胎换骨。”所以学禅的人不怕学禅不成功,只怕时机不到;不怕时机不到,只怕学习不勤勉精进。14.洪州不得珠体【原文】洪州者。马大师也。圭峰叙如来传法迦叶而至曹溪。曹溪之道。惟荷泽为正传。诸宗皆属旁出。如摩尼珠。唯荷泽独得珠体。其说析理极精。而品人不当。夫马祖亲承南岳。南岳亲承曹溪。自后百丈。黄檗。临济。南泉。赵州。不可胜数诸大尊宿。皆从马祖而出。而独推荷泽。何以服天下。圭峰以荷泽表出知之一字为心。而诸宗于作用处指示。遂谓是徒得珠中之影。然古人为人解黏去缚。随时逐机。原无定法。其言知者。正说也。其言作用处者。巧说也。巧者何。欲人因影而知现影者谁也。如执知之一字。则世尊拈花。曾无知字。将世尊不及荷泽耶。况诸宗直出知字处亦不少。岂专说作用耶。圭峰平日见地极高。予所深服。独此不满人意。【译文】这里说的洪州,是马祖道一大师。唐代华严五祖圭峰禅师叙说“释迦如来传法迦叶尊者,而直到曹溪六祖慧能大师。曹

溪的道法传下来,惟有荷泽神会禅师是正传,其他宗脉都是旁出。譬如象征法宝的摩尼珠,只有荷泽独自得到珠体”。圭峰的观点,析理极为精准,而品评人物却不得当。马祖是亲自传承南岳怀让禅师,南岳又是亲自传承曹溪。自后百丈怀海、黄檗希运、临济义玄、南泉普愿、赵州从谂等不可胜数,这些尊敬的前辈,都是出自马祖门下,而唯独推崇荷泽,怎么能让天下信服。圭峰禅师根据荷泽表出“知”字为心,而其他宗师是在作用处指点迷津,就认为这些宗脉只得了珠的虚影。可是古人为他人解开束缚,随机变通,本来没有固定的方法。“知”是正面说,“作用”是善巧说。巧是什么?是要使人通过影子而知道能出现影子的是谁。如果执着“知”这个字,那么世尊拈花微笑,可并没有“知”字,难

行政复议论文

行政复议论文 摘要:行政复议是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。而我国行政复议法中还存在许多缺乏公正性的问题。而要实现实体公正,其最重要的保证就是程序公正,因此从程序公正角度探求行政复议制度的完善途径更有利于行政复议目的的达成。 关键词: 行政复议法;程序公正;存在问题;完善途径 行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体做出的具体行政行为,认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益,依法向法定的行政复议机关提出复议申请,行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查,并做出行政复议决定的行政行为。是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。 其特征主要有:行政复议以行政争议和部分民事争议为处理对象;行政复议直接以具体行政行为为审查对象;行政复议以合法性和合理性为审查标准;行政复议以书面审理为主要方式;行政复议以行政相对人为申请人,以行政主体为被申请人;行政复议以行政机关为处理机关。 1.建立和完善行政复议法的必要性:

第一,行政复议是解决行政争议的一种行政方法。行政争议是行政活动实施中的一种障碍、阻塞和不畅,在一定时期内还使行政关系处于一种不确定的状态。这种争议解决不好,或者会影响行政效率,影响对国家事务的行政管理活动,或者会使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害。所以必须通过建立良好的法律制度加以解决,使合法。正确的行政决定得以贯彻执行,违法、不当的行政行为得以撤销或者废止,公民、法人或者其他组织的合法权益受到的损害得以恢复,从而为公民、法人或者其他组织提供良好的救济。 第二,行政复议是以具体行政行为为审查对象的行政审查制度。行政复议机关对做出具体行政行为的行政机关进行行政审查,从而监督行政机关依法行使职权。除了对行政机关的具体行政行为进行审查外,按照行政复议法的规定,通过行政复议制度还可以启动对行政机关的抽象行政行为的审查。 第三,行政复议作为一种重要的行政救济方法,及时纠正行政机关的错误,既能够为公民、法人或者其他组织的合法权益提供有力的法制保障,使其免受不法行政的侵害,并使受到侵害的权益得到恢复,又能够维护行政活动的严肃性和权威性,保障行政活动顺畅进行,提高行政效率。 第四,行政复议可以促进上下级之间的监督。行政复议机关的行政复议的权力来源于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条的规定,即县级以上各级人民政府可以“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的

不当得利诉讼中的证明责任分配与法官的释明权

不当得利诉讼中的证明责任分配与法官的释明权 【内容提要】不当得利请求权的构成要件为被告取得利益、造成原告损失、被告取得利益无合法根据。不当得利诉讼中原告对该三个构成要件均应负证明责任。不当得利诉讼中当事人主张的请求权基础错误时法官应妥善行使释明权,告知当事人更换正确的请求权基础。如果原告经释明后坚持错误的请求权基础,应判决驳回其诉讼请求。 【关键词】不当得利请求权基础证明责任释明权 一、问题的提出 2005年5月24日、5月30日、8月24日,某甲通过银行先后三次向某乙分别汇款61,000美元、39,000美元、2万美元,以上款项共计12万美元。2006年,某甲以其与某乙之间存在借贷关系为由,诉至法院,请求判令某乙清偿前述款项。2006年11月14日,某甲向该法院申请撤诉并获准许。2007年1月29日,某甲又更换案由为不当得利,以某乙为被告,就前述事实再行起诉至法院,称该12万美元实系借款,2006年元旦过后, 某甲多次要求某乙还款,但某乙拖延至今。双方虽然没有借款协议,但某甲的汇款已经进入某乙账户,某乙取得某甲的财产没有法律和合同依据,已构成不当得利,依法应当返还并支付孳息。故诉请判令:1、某乙返还不当得利款12万美元;2、某乙支付不当得利孳息。被告某乙辩称,原、被告之间是亲戚关系。原告为了在上海做服装生意,委托被告进行经营。原告所称钱款均受原告委托购买了货物,货物现在还在仓库中。由于经营不顺利,原告就否认委托经营关系而认为是不当得利。原告所称款项并非借款,双方是委托经营关系,本案不存在不当得利。某乙请求驳回原告的诉讼请求。在一审诉讼中,法官向原告释明,告知原告应按双方的基础法律关系起诉并举证,但原告认为其无法拿出双方存在借款关系的证据,坚持以不当得利作为诉讼理由。本案涉及以下两个重要的理论和实践问题:(1)不当得利诉讼的证明责任应当如何分配?(2)不当得利诉讼中当事人主张的请求权基础错误时法官的释明权应如何行使? 二、当事人上诉要点及一、二审判决要旨 一审法院审理后认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利的构成要件应为:(1)取得不当利益;(2)造成他人损失;(3)得利人取得利益没有合法根据。原告应对不当得利的构成要件事实负证明责任。对于不当得利的构成要件,应由主张不当得利的原告负证明责任。原告以不当得利为由诉请被告还款,如果原告仅仅声明被告获取利益无合法根据,而被告提出反证致使事实陷于真伪不明状态时,则原告应承担不利的后果。本案原告先以借贷为案由向法院起诉,之后又撤诉,在本案庭审中,既坚持以不当得利为诉讼理由,又声称原、被告之间系借贷关系,明显存在自相矛盾之处。事实上,原告只是为了举证的便利而试图通过更换诉讼理由为不当得利以避开其所主张的和被告之间的基础法律关系的举证困难。基于特定基础法律关系而产生的纠纷,当事人必须就其基础法律关系展开诉讼,而不能避开基础法律关系直接提起不当得利诉讼。否则,必会造成不当

论行政诉讼中法官释明权的限度

论行政诉讼中法官释明权的限度 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第8条规定:人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。该条规定了行政诉讼中法官对当事人举证的释明权。 一、法官释明权的概念分析 法官释明权又称阐明权,从相关的著作和论文看,学者们对释明权所下的概念有两种类型:第一种是概括定义法。即认为,释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。第二种是具体行为定义法。即认为,释明权是指在诉讼中,当事人主张或陈述不明确、不充分,或者有不当的诉讼主张和陈述,或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了,在这些情况下,法官对当事人进行发问、提醒,启发当事人把不明确的予以澄清,把不足的予以补足,把不当的予以排除、修正。 释明权是法官的一种诉讼行为,法官实施这种诉讼行为的对象是当事人,其目的是引导诉讼的有序进行,实现诉讼效率与公正。诉讼中关于举证方面的法官的释明权是指法官为了引导当事人有效的举证而询问当事人及向当事人提出建议的权限及告知法律关于举证的要求。根据《行政诉讼证据规定》第8条的规定,行政诉讼中法官针对举证方面的释明权是指人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请等方面的权限及建议。释明权是一个理论问题,又是一个实践性非常强的问题。在审判实践中如何把握,难度是非常大的。 二、结合本案分析 在李迅诉北京市工商局丰台分局不履行法定职责(不作为)一案中,审判长问被告要不要提供这一组证据(海淀工商立案、处罚)的诉讼行为,是否属于法官的释明权,笔者的观点是不属于。 首先,根据《行政诉讼证据规定》第8条的规定,行政诉讼中法官针对举证方面的释明权是指人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请等方面的权限及建议。而本案中审判长在庭审过程中向被告提问是否要举证,在举证时机上已经不再人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书的时间范围,并且不属于应该告知的内容的。 其次,从法官释明权的目的来看。法官行使释明权是在当事人主张或陈述不明确、不充分,或者有不当的诉讼主张和陈述,或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了的情况下,法官才应当对当事人进行发问、提醒,启发当事人把不明确的予以澄清,把不足的予以补足,把不当的予以排除、修正。其目的是为了澄清争端和公正裁判。而本案,在举证质证环节,并没有因为当事人的因素致使不清楚状况的出现。在被告没有主动举证的情况下,审判长暗示性的提问,给被告提供的举证的机会,这种诉讼行为明显不符合法官释明权的目的,没有起到澄清的作用,违背了公平审判的目的。 最后,从公平原则来看。在行政诉讼中,原被告双方的地位本来就存在不平等。所以在行政诉讼中举证责任倒置主义原则体现在被告要进行证明自身行政行为合法的实质性证据。所以,在行政诉讼中审判长不能像刑事诉讼中具有惩罚犯罪的意味,行政诉讼原告并非是犯罪嫌疑

论我国行政复议制度之改革与完善

论我国行政复议制度之改革与完善 当一个制度的缺陷阻碍了其本身作用的发挥以及对其他制度造成危害,那么这个制度就有改革的必要了。我国现行的行政复议制度正是如此。就目前的情况而言,行政复议制度的缺陷是显而易见的,因此,行政复议制度进行司法化改革是十分必要的。 第一,行政复议法的规定导致了我国行政复议机构的设置明显缺乏独立性。 根据《行政复议法》规定,我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。首先,由于复议机构隶属于复议机关,其并不拥有最终意义上的决定权,在具体承办复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响,从而无法保证在复议审查中的公正、中立的立场。其次,这些部门并不是专一进行复议审理的机构,它们除复议职能之外还兼有其它的职能。行政复议机构一方面要承办复议案件,另一方面还担负着大量的、琐碎的行政管理工作和法制工作,导致其不能专心办案,也必然影响办案的专业性。由于立法上明确了行政复议的非司法化,因而复议机构的独立性就不为人们所重视,使得这些机构虽然担负着裁决纠纷的职责,却无法保证其独立的地位。 第二,复议审查的书面审理减少了复议当事人参与的机会,侵害了当事人的知情权、申辩权;使办案人员有可能进

行暗箱操作,影响行政决定的公正;并且无法核实证据的真实性和合法性。还有过于行政化的程序,使行政复议的办案过程极不规范,用办文的方式办案,用请示汇报替代案情分析和讨论,影响案件处理的公正性。 第一,《行政复议法》规定行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出复议决定,比行政诉讼作出第一审判决少用30日的时间。然而,行政复议主要程序在行政复议机关内部之间运作,坚持的是行政机关层层请示、汇报、审批的办事规则,形成复议决定一般要经复议办案人员建议、复议处长意见、法制机构领导意见、复议机关领导批准等环节。审批就要逐级批,不能越过哪一级。如果某主要领导去外地学习或开会等,只有等待。所以,有些案件在60日内难以结案,至于5日内立案的要求则更使法制机构勉为其难,行政复议及时的原则难以体现。 第二,《行政复议法》第32条规定:“被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者上级行政机关应当责令其限期履行。”该法第37条对于被申请人不履行复议决定的情形又明确了各种法律责任。然而,作为行政复议机构以及有些行政复议机关并无权处置有关责任人,又无强制执行权,行政复议机构仅有的向有关机关的建议权也是“位卑言轻”、难有实效,使得复议决定尤其是一些撤销、变更、责令履行

对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考

内容提要:法官释明规则是各国普遍重视的一项重要民事诉讼制度,其目的在于保证并促使当事人处于平等地位开展诉讼。一方面法官有必要适用释明权实施程序控制,另一方面过度释明会破坏司法中立。因而,法官释明权的行使必须在程序控制与司法中立之间寻找平衡点。只有一定限度内的依法释明行为才是合理的,这个限度就是保证当事人诉讼地位平等。因此,构建法官释明权制度要遵循相应的原则、规定明确的限度并完善监督制约机制,使法官释明制度真正促进司法公正和提高司法效率。关键词:法官释明权程序控制司法中立在民事诉讼过程中,把握程序控制与司法中立的平衡是在确保司法公正的前提下维护当事人合法权益和提高民事诉讼效率的必要条件。当前,作为法院职权行为的法官释明权制度,在大陆法系国家正在逐步完善或重新引起重视,英美法系主要国家也引入了这项制度。我国社会主义市场经济体制改革的不断深入,使健全和完善法官释明权制度成为当务之急,其中把握程序控制与司法中立的平衡又是立法思路和司法实践的核心。一、两大法系国家的法官释明权及其法律属性释明权又称为释明权、阐释权,源于德语“Aufklarungsreckt ”。释明权是法官专有的一项职权,是指在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时,由法官行使的对当事人进行发问、提醒或启发,引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。法官释明权的基础是法院专有的对民事诉讼的程序控制和指挥职权,价值在于保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率。法官释明权与大陆法系国家的职权主义模式紧密联系,最早出现于德国的民事诉讼法;近几年英美法系主要国家也引入了法官释明制度。尽管各国法官释明制度的价值取向不同,但均与法官必须在恪守司法中立原则的前提下,严格掌握诉讼程序指挥控制权的适度性密切联系。法官释明权是大陆法系国家民事诉讼的用语。在19世纪的德国,理论界普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务,在交给法院裁判后也具有公共事务的性质,法官有责任保证当事人主导原则的充分发挥,以推动程序展开 .当今德国的民事诉讼法(即1999年修改后)第139条第1项规定了法官的释明义务:审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请,特别在对所提事实说明不够时要加以补充,还要表明证据方法。在必要时,审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。法国民事诉讼法第442条还规定了法官阐明的内容。自50年代后期起,日本最高裁判所也明确规定法官在必要时应当行使释明权 .我国民事诉讼制度也规定了法官释明权规则。最高人民法院2001年12月颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》,第3条是法官对当事人举证的阐明,第8条第2款是法院对当事人自认的阐明,第35条是法院对当事人变更诉讼请求的阐明。这部司法解释虽未提出法官释明权概念,但初步构建了法官释明的基本诉讼制度。民事诉讼法也有相关规定,如法院告知当事人另行起诉的条款等。[!--empirenews.page--] 法官行使释明权是为了保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率,依职权所采取的一项程序管理和控制措施。在大陆法系国家的民事诉讼活动中,法官扮演的是“指挥官”角色,具有对诉讼程序的一定控制权力,处于积极主动的地位。法官释明权制度体现了这种诉讼模式的特点,即法官在一定程度上可以干预当事人享有的诉讼权利义务。尤其在市场经济不是很发达的国家,在不推行律师强行代理制的条件下,当事人往往是自己在法庭上维护权利,这就产生了当事人之间诉讼能力差异和当事人与法官之间信息不对称的问题。当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异,可能影响到他们诉讼权利的发挥,进而决定诉讼的胜败。当事人可能会将自己了解的案情及与之相关的前因后果和盘托出并提供相应资料,而法院所审查的只是具有法律意义上并且与本案相关的事实与证据,两者之间可能发生错位。因而由于法官与当事人之间法律背景的悬殊,使得法官释明权的存在有一定必要。为避免当事人因弱势地位而不利于维权和出于提高诉讼效率的目的,法律赋予法官一定的释明权,以促使当事人朝着有利于自己的方向陈述事实和提供证据,减少不必要的“滥诉”。这就是法官释明权

行政复议法论文 行政复议论文

行政复议法论文行政复议论文 从程序公正角度探求我国行政复议制度完善途径 摘要:我国目前的行政复议制度存在的诸多问题可以归结为公正性的缺乏,而要实现实体公正,其最重要的保证就是程序公正,因此从程序公正角度探求行政复议制度的完善途径更有利于行政复议目的的达成。 关键词:程序公正;行政复议;完善途径 一、从程序公正角度完善我国行政复议制度的有效性分析 (一)程序公正的实现有利于减少行政争议 程序公正是实现实体公正的重要保证,实体公正的主要内容就是结果公正。行政复议是行政复议机关根据公民、法人和其他组织的申请依法对引起争议的行政行为的合法性与适当性进行审查,并做出行政复议决定的活动。该活动的结果是否公正直接关系着申请人合法权益的实现,是影响申请人态度的重要方面,决定着申请人接下来的行为。为了避免结果不公正带来的申请人不满或敌对情绪,这就需要一种公正的程序,可以控制行为的方向,使其朝着预期的公正目标发展,最终实现公正的结果。 (二)程序公正的要求有助于实现权力监督和权利救济 程序公正要求行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为,必须遵循公正的程序,具体可以解释为五个规则。一是“自己不做自己

的法官”,即裁判者要是一个中立的主体;二是说明理由,即要求行政机关作出任何行政行为,尤其是对相对人不利的行为,除有法律规定外,必须通过书面或口头方式说明该行政行为的依据和相关影响因素;三是听取陈述和申辩,即行政机关作出任何行政行为,尤其是对相对人不利的行为,必须听取相对方意见;四是信息公开;五是保障相对人的救济权。这些是程序公正的最低要求,也是保障相对人合法权益和监督行政权力的重要手段。 二、我国行政复议制度存在的问题 首先,行政复议主体不合理。在我国,行政复议决定最后由行政复议机构所在的行政复议机关做出,行政复议机构无权做出复议决定,这样形成了“自己做自己的法官”的局面。此外我国许多复议人员缺少专业的法律知识,有的复议机关甚至未配置专职复议人员,从而很难保证行政复议主体的公正性。 其次,行政复议范围相对狭窄。我国现行的《行政复议法》规定行政复议机关应予受理的事项包括具体行政行为和抽象行政行为。而抽象行政行为中,只有规章以下的行政行为属于行政复议范围,不包括行政法规和规章。而且法律对于内部行政行为没有复议的相关规定。 再次,审理方式单一,回避制度欠缺。我国的行政复议审理方式以书面审理为主。这种单一的审理方式容易出现认定事实的错误,不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。制度保障方面,我国《行

再论民事审判中的释明制度的规范

再论民事审判中的释明制度的规范 现行我国民事审判方式的改革实际上已经不只是“方式”的改革,而是诉讼体制的改革,是一种结构性的变革,其基本点和核心是诉讼基本模式的转换。我国民事诉讼模式在脱离原来的职权主义向当事人主义转换的同时,应吸收职权主义诉讼模式的合理内核,明确当事人与法院在诉讼的权能划分,为两种权能的结合寻找有力的黏合剂,形成解决民事纠纷的互动机制。在这里,释明权制度无疑是一剂有效的“黏合剂”,它既不突破当事人主义,又能弥补当事人主义的缺陷,是助推和谐主义诉讼模式构建的一项重要民事审判制度。但现实却难尽人意,民事审判中的释明制度的实施存在种种问题,分析其原因,重新解构,既有实践意义,也有理论价值。 一、现状解读:当前实施的纷乱图景 (一)对司法理念的片面解读:法官怠于行使释明权。当前,我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式,法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官司法理念却又走向另一极端,过于强调程序的对抗性,法官中立性,裁判的被动性,认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉,责任在于当事人自己,法官只需依当事人主张的事实作出判决即可,致使有时诉讼的结果完全背离了公正,使得诉讼带有投机色彩,严重了影响当事人对于司法公正的信仰。 (二)对能力差距的不当防卫:法官惧于行使释明权。审判中如何正确行使释明权,对法官的能力素质提出了较高的要求。因为实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握,操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形。同时,行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助,对方当事人容易产生误解,所以也不好把握。囿于自身的能力素质,为了避免给自己带来不必要的麻烦,明哲保身,许多法官不敢行使释明权。 (三)对制度缺失的自觉反弹:法官难于行使释明权。释明权是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题,但我国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权,只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现,如:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条以及《最高

论我国行政复议法的修改与完善(总结)

DUFE 行政法 论我国行政复议法的修改与完善 学号:2013124110 专业:法律硕士(非法学) 姓名:王旭晶 教师评阅意见: 论文成绩□95 □90 □85 □80 □75 □70 □65 □60 □60以下

目录 摘要 (2) 1 我国行政复议法的实施概况 (3) 2 我国行政复议法存在的问题 (4) 2.1行政复议性质不明确 (4) 2.2行政复议组织机构设置不合理 (4) 2.3行政复议性质不明确 (4) 2.4行政复议程序不健全 (5) 2.5行政复议人员专业化水平不高 (5) 2.6行政复议与行政诉讼衔接不顺畅 (6) 3 我国行政复议法制度的修改与完善 (6) 3.1对行政复议作准确且明确的定性 (6) 3.2改革行政复议管辖 (6) 3.3扩大行政复议作范围 (7) 3.4改革行政复议程序 (7) 3.5建立行政复议人员资格制度 (7) 3.6完善行政复议与行政诉讼的衔接 (8) 参考文献 (9) 后记 (10)

摘要 我国《行政复议法》自 1999 年10月1日实施以来,发挥了很大的作用,但其缺陷也是不言而喻的,而这些缺陷已经从根本上影响了其功能的正确发挥,降低了公众的信心,大大挫伤了政府的权威和公信力。伴随着改革与发展的主旋律,行政复议法的修改已基本达成共识。而在不断的试错过程中也发现,对《行政复议法》的修改应当是回应社会需求与呼声的整体、全面的修改,涉及其功能定位、复议范围以及复议机制、程序等各个方面,力图构建一个真正公正、高效的救济机制。 本文第一部分介绍了行政复议的实施概况,第二部分主要写了我国行政复议存在的问题,第三部分针对第二部分我国行政复议法存在的问题提出的关于我国行政复议法的完善建议。 关键词:行政复议,行政复议范围,行政复议管辖,行政复议程序

论法官释明权

论法官释明权 发表时间:2018-09-18T10:18:39.493Z 来源:《知识-力量》4中作者:刘心雨[导读] 法官释明权,最早源自于德国的民事诉讼法,后来大陆法系的各个国家和地区的诉讼法均援引了这一制度。对于我国民事诉讼制度来说,释明权制度属于一项新的法律制度,其克服了英美法系国家一直采用的当事人主义的诉讼模式所带来的效率低下等缺陷,实现了多元的诉讼功 (黑龙江大学,黑龙江哈尔滨) 摘要:法官释明权,最早源自于德国的民事诉讼法,后来大陆法系的各个国家和地区的诉讼法均援引了这一制度。对于我国民事诉讼制度来说,释明权制度属于一项新的法律制度,其克服了英美法系国家一直采用的当事人主义的诉讼模式所带来的效率低下等缺陷,实现了多元的诉讼功能,对实现司法公正和效率价值目标有着十分重要的意义。但由于我国法律研究起步较晚,目前对释明权制度的理论研究相对比较落后,法律法规都很少,实践操作中往往“无法可依”。因此,有必要对释明权的基本理论、法院在实际运用中的相关问题以及未来在立法和实践中的改革构想作一探讨。 关键词:法官释明权;立法模式 绪论 释明权制度是我国民事诉讼制度中一项新的法律制度,其纠正了当事人主义诉讼模式带来的效率低下等缺陷,对于司法公正与效率价值目标的实现有着重要意义。但由于法律研究起步较晚,目前对释明权制度的理论研究比较落后。因此,有必要对释明权的含义、特征、制定的必要性以及行使中的相关问题作一探讨。 一、法官释明权的概念 释明权中的"释明"原意是指"使不明确的事项变得明确"。[1]关于释明权的概念,各国(地区)法学界基于各自国家(地区)的法律文化和司法运行机制,提出了不同的观点,例如德国法学界认为法官除听取和运用当事人的陈述外,还应当通过发问和释明促使当事人进行完整的陈述,从而使事实得以澄清。[2]日本有学者认为,释明权是法官的询问权限,是当事人对法官的询问进行解释说明的过程。[3]我国台湾法学界的观点则更为清晰、明了,比如骆永家先生从为当事有时候在诉讼上,他的声明或陈述意思不清楚或不充分,或是不当的声明或陈述,或是他所举的证据不够而误以为他所举的证据已经够了,有这些情形的时候,法官站在监护的立场,发问或晓谕的方式,提醒或启发当事人把不明确的予以澄清,把不充分的予以补充,或把不当的予以排除,或是根本没提的新诉讼资料,启发他去提,这就是法官的释明权。[4] 随着我国司法制度的不断发展,我国法学家也逐步对法官释明权提出了自己的观点。例如有的学者将法官释明权的含义论述为,在民事诉讼过程中,当事人的主张、陈述存在不当或不明确、不充分的情形,或存在提举的证据不足以证明待证事实而误以为已经足够的情形,法官通过对当事人进行询问,促使当事人澄清不明确的事项,补充不充足的证据,去除不当的主张和陈述。[5]还有学者将释明权最基本的含义简单概括为法院向当事人发问的一种权利。[6] 对于法官释明权的概念,各国(地区)法学界虽然基于各自的法律文化和司法实践提出了各有侧重的观点,但是无论何种观点,均是围绕法官通过一定的主动行为,促使当事人配合法官査明事实,理清法律关系这一核也来阐述的。法官释明权应具有如下法律特征,第一,释明的主体是法官,在诉讼过程中,只有法官才能行使释明权;第二,释明权的相对人应当是当事人;第三,释明权的行使有一定的限制,释明的前提是法官在审理过程中认为当事人的主张或陈述不当、不明确、不充分,应举证而未举证;第四,释明权行使的方式要适当,释明的方式为发问、提醒、告知等。 综上所述,笔者认为我国法官释明权可界定为:当事人在诉讼过程中的声明或意思陈述不清楚不充分时,或者提出了不当的声明、陈述时,或所取的证据不够充分但却认为已经足够时,法官以发问和晓谕的方式提醒、启发当事人把不明确的予以澄清,把不充分的予以补充,或把不当的予以排除,或是提出新的诉讼资料,以证明案件事实的权能。 二、完善释明权的立法模式 随着我国司法改革的不断深入,在立法中构建完善的法官释明权制度体系,对于保障当事人在诉讼中的程序权利和实体权利均具有重大的意义。目前世界范围内比较成熟的立法模式主要有两种,即法德模式和日本模式。 法德模式的立法思路是将释明权制度的特点先在总则中进行原则性的规定,然后在后面章节的审理程序中结合具体情形做出界定。日本模式立法思维是在总则部分对释明权制度不做任何规定,而在审理程序中结合审理事项的情形作出具体规定。另外,日本的最高法院通过判例的示范作用向日本司法界传达法官释明权制度的诸多原则,对于法官释明权制度的构建起到了举足轻重的作用。 三、对我国立法模式的建议 结合我国目前对法官释明权制度理论研究尚不成熟,实务界认识十分欠缺的实际情况,笔者认为我国应兼采两种立法模式中适合我国国情的部分。具体来说就是采用法德模式在民事诉讼法总则中对法官释明权制度进行原则性的规定,将法官释明权制度上升到民事诉讼法基本法的高度,从而引起司法实践的重视,树立法官释明权行使的共识和传统。另外,基于我国各级法院特别是基层法院在审理案件时,普遍重视甚至依赖司法解择的现实国情,我国应借鉴日本模式中最高法院对法官释明权制度构建起到的巨大推动作用。将行使法官释明权的具体规定,在最高人民法院的各种司法解释中予以详细规定,并以通过发布指导性判例的方式,引导各级法院正确行使法官释明权。 结论 正如法官休厄特所说:“法官不仅是要主持正义,也需要让人们准确无误的、毫不怀疑的看到法官在主持正义,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的。”法官释明权制度,不仅仅是一种理论形式,而是增强司法效率和追求实体公正的一种体现。我们的法官如此辛苦的为当事人解决纠纷,这应该要让当事人清清楚楚的看到。当然法官释明权制度的完善不仅仅是明确了立法就能够顺利实施的,它与我国的社会现状,国家对法律的重视程度,中国特色的司法文化、法官的职业道德素养,以及目前的司法公信力都有很大的关系。而我们法律制度建设还有很长的路要走,绝不仅仅是一个释明权的问题。而我们的法官需要做的,就是通过自己的审判实践为这一制度的建立提出更多完备的建议,以保证释明权制度真正的制定和实施起来。

论行政复议机构设置的改革(一)

论行政复议机构设置的改革(一) 摘要]我国行政复议机构的设置目前存在着复议机构缺乏独立性,复议工作人员缺乏专业化,缺乏有效的监督制约机关和充裕的经费保障等方面的问题。作为运转比较有效的英国行政裁判所制度对于我国的复议机构设置的改革与完善具有重要的借鉴意义。建议在各级政府内部设立与各工作部门平行的复议机构,在复议工作人员的资格与条件上作出特殊规定,设置行政复议委员会作为监督和指导复议机构工作的经常性机构,最后还需要将复议经费纳入本机关的行政经费,由本级财政予以保障。关键词]复议机构行政裁判所改革监督一、我国行政复议机构设置的现状与缺陷行政复议机构是行政复议制度的一个重要组成部分,复议制度是否健全且产生良好的社会效果与复议机构的设置是否科学有着十分密切的关系。我国的行政复议制度建设、运作从1990年的《行政复议条例》算起到1999年《行政复议法》的颁布实施至今,大约经历了十来年的实践,然而复议制度却依然可以称得上是问题多多!笔者在此仅对复议机构的设置及其运作略陈管见。i]i]在这个问题上,笔者大致将其归纳为四个方面的问题。(一)复议机构缺乏独立性1990年的《行政复议条例》规定:“复议机关应当根据工作需要,确立本机关的复议机构或者专职复议人员。”;“县级以上地方各级人民政府的复议机构,应设立在法制工作机构内或者与政府法制工作机构合署办公。”这种规定以行政法规的形式确立了行政复议机构相对独立的法律地位。而1999年颁布的《行政复议法》尽管在总体上应该说是吸收了复议制度实践的经验,因而是进步的,但就行政复议机构内容的规定来说,却并没有关于行政复议机构的专门规定,而只是在总则中的第3条对复议机构做了一个简括的规定:“依法受理行政复议申请的行政机关是行政复议机关;行政复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”二者比较我们可以看出,按照条例的规定还可以在法制工作机构中设立相对独立的专门从事复议工作的机构,而复议法则只规定由政府法制部门一并连带着从事行政复议工作,这不能不说是一种倒退。因为作为复议机构的“负责法制工作的机构”分别隶属于各级不同的人民政府和不同的行政职能部门,缺乏应有的独立性。《行政复议法》第12条到第15条集中地规定了复议管辖制度,从中我们可以看出:作为行政复议的机关要么是被申请复议行政机关的上一级行政机关或主管部门,要么是作出原具体行政行为的行政机关自身。现实中各级人民政府和各行政职能部门根据自己的实际情况设立主管行政复议的工作机构,没有一套统一的行政复议机构体系,而且主持复议的行政机构完全听命于其所属的行政首长,没有自主决定权;而其所属的复议机关又与作出具体行政行为的行政机关有千丝万缕的联系。由于行政复议是行政机关内部上下级之间的监督活动,不少行政机关将复议工作混同于一般的行政公务,复议活动受行政内部各种关系的影响和干扰较为普遍,特别是一些长官意志、“以言代法”、“以权代法”现象,使得复议机构难以充分履行职责,行政复议决定维持的多,而变更、撤销的少,复议变成走过场,流于形式。这样就给复议工作的开展带来了很大的不便,从而严重影响了行政复议裁决的公正性。而实践中复议机构不独立的问题已经导致行政复议的公正性大打折扣,致使行政复议的高效、便民等优点在实践中未能充分显露。因为当事人除非受“复议前置”约束之外,至今选择复议的相对较少,大多都愿意直接选择行政诉讼,而且在复议实践中,复议决定作出于行政机关不利的撤销或改变的决定也寥寥无几,大多以维持了事,这使人们丧失了对行政复议应有的信心,同时使得该种制度设计很多时候流于形式。另外,即便是在各级行政机关内部设立的行政复议机构,其组织建设上也十分地不健全。目前,我国行政复议立案数量不足、审理难的主要原因就在于复议的组织机构不健全。《行政复议法》规定,复议机关应当根据工作需要确立本机关的复议机构或专职复议人员。行政复议的程序性、技术性较强,要求复议机构和人员保持固定,承办人员具备较高的行政管理和法律专业知识。否则,就难以保证行政复议工作的规范化和正常化运转。长期以来,除公安等少数部门有比较健全的复议机构和专职人员外,大多数行政机关或者缺乏此类机构,或者不够健全,有名无实。这种状况很大程度上削弱了

(整理)解析民事诉讼“释明”概念的展开下

民事诉讼“释明”概念的展开(下) 五、辩论原则与释明权的相互关系 一般认为,释明权概念和制度是辩论原则(这里是指约束性辩论原则,而非我国传统理论中仅仅强调辩论权的辩论原则)的产物,没有辩论原则对诉讼的支配,也就没有释明权概念的存在。按照辩论原则,案件事实的提出与主张以及案件事实的解明都应当属于当事人的责任,法院不能承担或分担这种责任。当事人没有提出某种事实和主张,也没有给予相应的解明,那么当事人就应当承担相应的后果,这是当事人主导型诉讼体制所坚持的基本原则。但另一方面,法院又有使诉讼妥当进行,并尽可能根据案件事实真相作出判决的价值追求,释明权正是这种价值追求的产物,并形成了所谓“法院第二层次(或第二次)的责任”,[1]也因此形成了辩论原则与裁判理念的冲突和紧张关系。学者们通常认为,释明权来源于职权主义,在本质上与辩论原则是对立的,因而释明权也就天生具有与辩论原则相冲突的特性。不过也有学者认为,“尽管释明权来源于职权主义,并进而对辩论原则形成限制,但释明并不是弱化或消除辩论原则的对立物,而是从保护正当权利者的利益视角出发来限制辩论原则的弊端,并弥补其缺陷的概念。”[2]在大陆法系国家,释明权与辩论原则的关系大体上有两种理解。一种理解认为,释明权的规定是对辩论原则的限制。这种理解以为,民事诉讼的对象是私法上的权利,诉讼就应当尊重当事人的意志,由当事人自由处分实体权利和诉讼权利,自主地、适当地解决涉及私权的争议。法院根据当事人所提出的事实、主张来进行判决,是民事诉讼本质的要求(这种见解可称为本质论)。法院在诉讼中,反过来要求当事人被动地提出主张、提出证据,陈述案件的事实是辩论原则的例外。根据本质论的观点,释明权是对辩论原则的限制,是辩论原则的例外。[3]

某单位不服某工商局行政复议案

某单位不服某工商局行政复议案

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? ? 某单位不服某工商局行政复议案 【基本案情】 甲单位认为乙单位在同一种商 品上,使用了与其注册商标近似的商标遂向县工商局要求处理乙单位。县工商局责令乙单位立即停止 侵权行为,并赔偿甲单位的损失1 0万元。乙单位向上级工商行政管理机关申请复议,复议机关改变县工商局的决定,决定让乙单位赔偿甲单位8万元。乙单位仍不服向人民法院提起诉讼。人民法院受理后,经过审理,认为工商行政管理机关的决定赔偿额过多,于是判决变更,判令乙单位赔偿甲单位6万元。 【问题提出】 乙单位可向何地人民法院起诉?应以谁作为被告? 【案例研讨】 法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第十七条 行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼 的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决 定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。 【本案分析】 原告可向县工商局所在地的人 民法院和复议机关(上一级工商局) 每 周 一 法 天津经济技术开发区文化教育卫生局行政执法培训 2009. 24 总第32期 朱熹语: 法者天下之大公。 天津开发区文化教育卫生局办公天津赫德律师事务所 以案说法

解析《民事证据规定》中的释明制度探析

《民事证据规定》中的释明制度探析 许可释明,原意是指使不明确的事项亦得明确,而所谓释明权,是为了明确诉讼关系(构成案件内容的事实关系以及法律关系)而对当事人就事实或法律事项进行发问或催促举证之法院权能,属于法院诉讼指挥权之一种。释明权制度是现在大陆法系国家普遍采用的一种制度,最早见于1877年德国民事诉讼法第126条,其后奥地利、日本、法国以及我国台湾地区民事诉讼法等相继采之。 关于释明权制度的诞生背景,一般认为是为了克服诉讼竞技主义所带来的诉讼弊端,比如使诉讼明显带有赌博的性质,脱离国民的正义感知等。由于释明权制度涉及到法院与当事人在诉讼过程中的互动方式以及作用分担,因此不得不考虑其与辩论主义、处分权主义或者职权探知主义之间的关系,因为后者是直接规范法院与当事人之间关系的基本原则。从大陆法系各国关于释明权行使的样态规定来看,法官的释明不过是赋予当事人一种机会,或者提出新的诉讼请求,或者作出新的陈述,或者提出新的证据,而对于法官的相关释明,当事人完全可以基于其自由意志选择听取或拒绝的态度。在诉讼的开始与结束、诉讼对象的选择、诉讼资料的提供等方面,法院与当事人之间的不同地位和作用并没有因此而改变,主导权依然掌握在当事人手中,法官更不是依职权去探知案件事实。因此,释明权既没有跨越当事人自由处分的边界,也没有跨越当事人在提出诉讼资料方面的责任边界,释明权与职权探知主义毫无关系,它既不是对处分权主义和辩论主义的替代,也不是对其的限制,不过处于补充地位。

虽然大陆法系各国在释明事项、释明方式等问题上的规定存在细微差异,但其明显蕴涵了立法者所欲实现的多重价值目标,同时构成了释明权制度的理论基础。从程序保障的角度来看,释明权之妥当行使可以平衡当事人诉讼能力上的差异(尤其是在本人诉讼的情形下),因此具有实现诉讼武器平等、当事人实质平等的功能,强化程序保障。从发现真实的角度来看,释明权之妥当行使可以完善诉讼资料,使本案裁判建立在更为接近案件事实真相的事实基础上。从程序效率的角度来看,释明权之妥当行使可以消除当事人没有意义或具有欺诈性质的陈述,有助于将当事人之攻防集中到与本案裁判紧密相关的诉讼事项上,有利于提高程序效率。有鉴于此,我们可以说释明权制度发挥着保障裁判正当性的重要辅助作用。申言之,在现代民事诉讼价值目标之下,释明权制度是处分权主义、辩论主义的伴生制度,如果说处分权主义和辩论主义是当事人主义诉讼体制运行的两个车轮的话,法官的诉讼指挥权(主要体现为释明权)就是保障两个车轮有效运行的“车轴”。 随着司法改革的不断推进,我国民事审判制度逐渐脱离超职权主义,这一进程中的标志性事件是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)的出台,该规定将法院依职权收集证据的范围明显缩小,明确了自认对法官裁判的拘束力。虽然该司法解释并未明确出现“释明”或“阐明”等字样,但这丝毫不妨碍学者在立法论和解释论层面对我国法上的释明权制度的研究以及实务界对该制度实践的积极探索。这些研究或探索无疑是值得肯定和鼓励的,因为它有助于裁判目标的实现,同时也有助于处分权主义和辩论主义含义的厘清与在立法上的最终确立,但其中存在的若干误识却是我们应当注意的。 首先,仅仅关注了释明权与辩论主义之间的关系,而忽略了其与处分权主义之间的关系。这种理论忽略有可能导致释明权在当事人特定诉讼标的过程中的缺位,弱化了释明权制度应当发挥的功能,同时也不利于准确理解和应用作为释明权内容之一的“法律观点的指出义务”。

《行政复议法实施条例》第24条是非说

论行政复议中的释明权 卜凡涛行政复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵,不符合《行政复议法》的规定,以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时,行政复议人员做出必要的解释的权利。行政复议机关既要完成对行政机关行政行为的监督职能,还要维护公民的合法权益,在实践中应正确行使复议权。 一、释明权概述 释明权是民事诉讼的一个概念,来源于大陆法系,其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾,或者不清楚、不充分,而当事人认为自己提出的证据已经足够时,法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示,让当事人排除有矛盾的主张,澄清不清楚的主张,补充不充分的证据的权能。可以看出,法官行使这一权利,主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统,在诉讼活动中,不仅仅是民事诉讼,行政诉讼中也存在着释明权的问题,而将释明权引入行政复议,是由复议的性质以及复议实践决定的,《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。 从复议性质来说,行政复议虽然不是诉讼活动,但是具有一定的司法性,复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告,而复议机关则具有司法机关的某些职能,在对被复议的具体行政行为的审查方面,以及整个复

议程序中,包括对证据的认定、复议决定的做出,都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中,会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题,当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方,也存在着一些需要解释、说明的问题,但是,行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然,虽然都称为释明权,但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别,所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距,复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵,不符合《行政复议法》的规定时,以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时,行政复议人员做出必要的解释的权利,这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序,也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。 从实践方面来看,申请与一些法人、其他组织相比,公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费,节约解决纠纷成本的特点,因此,他们很少委托代理人代为提起复议,而大多是本人申请复议,由于复议法律知识的欠缺,他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的,往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述,而且表述重点并不明显,有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求,有些带着情绪而来,情绪激动,把复议机构作为发泄的地方,有些根本不懂复议机构的职能,把复议机构当作政府,以为自己的一切问题,这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题,迫使复议人员必须行使释明权,以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。 二、《复议法》中有关释明权的规定 释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示,这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的,是实体方面的内容,笔者以为对于复议程序的提醒,例如,通知申请人到复议机关参加听证,受理申请之后,对申请人所进行的程序上的说明,不在释明

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