合法原则

论罪刑法定原则的内容、基本精神及在我国刑法中的体现

论罪刑法定原则的内容、基本精神及其在我国刑法中的体现（安徽省含山县人民检察院——黄宁） [摘要]罪刑法定原则是资产阶级反对封建罪刑擅断主义的产物已被大多数国家所接受，成为现代刑法最基本的原则。通过对罪刑法定原则的产生和发展、罪行法定原则内容、罪刑法定原则的精神实质及罪刑法定原则在我国刑法中的体现等进行初步分析，以期对罪刑法定原则有一个正确的认识、对实行罪刑法定原则的意义有更深的了解。 [关键词]罪刑法定原则；内容；精神实质；刑法体现一、罪刑法定原则的产生和发展（一）罪刑法定原则的产生罪刑法定原则最早可以溯及1215 年英王约翰签署的《自由大宪章》，其中第39 条规定：不经贵族依据法律审判自由公民不受拘留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。一般认为，这一规定蕴含的“适当的法律手续”的思想是罪刑法定原则的萌芽。作为一种近代意义上的刑法思想，罪刑法定原则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”比较明确地阐述罪刑法定原则的是贝卡利亚，他说“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为他是法律

没有规定的一种刑罚。”罪刑法定原则的概念的完整表述是近代刑法学之父费尔巴哈完成的。他在著作《刑法教科书》中写到了：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。”这句著名的法谚揭示了罪刑法定原则的完整概念，其含义为：什么行为是犯罪，到底哪些行为是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，均应由法律来规定，法律没有规定的，任何人、任何机关都不得随意给一个人定罪；一个国家对犯了罪的人设有哪些刑种，各个刑种如何运用，以及各自具体量刑幅度如何，也都由法律作出明文规定，法律没有规定的，任何人、任何机关都不得对一个人滥施刑罚。①最早在法律上明确规定罪刑法定原则的是1789 年法国的《人权宣言》。其第8 条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》指导下，1810 年《法国刑法典》第 4 条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。（二）罪刑法定原则的发展历史 1．罪刑法定原则的内涵日益丰富。罪刑法定原则最开始产生主要是从字面上来说的，强调“法无明文规定不为罪、不处罚”后来随着刑法理论的不断发展，罪刑法定原则获得了“超出语义的深刻内容”，产生了一系列派生性原则，包括：禁止习惯性原 ①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999 年版，第31 页。

合法性审查原则浅谈

合法性审查原则浅谈王亦鹏摘要: 合法性审查原则是我国行政诉讼法的基本原则也是区别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则，然而对于合法性审查原则还存在诸多可改善之处。应逐渐将抽象行政行为纳入合法性审查之中，同时对于前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题应予以重视通过借鉴其他国家的行政法经验应通过立法改革尽早建立我国的附属审查权制度与合并审查制度从而加强对于行政主体行政行为的监督同时切实保护当事人的合法权益。关键字合法性审查具体行政行为合并审查附属审查权一、合法性审查概述合法性审查原则是我国行政法的基本原则同时也是有别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”根据这一规定人民法院在审理行政案件是有权对行政主体的具体行政行为的合法性进行审查。可以说这是法院行使司法权的重要体现。在行政案件中如果说受案范围是法院行使司法权监督行政权的第一道门槛那么合法性审查就是司法权监督行政权的第二道门槛。①关于合法性审查原则我们可以从审查对象、合法性、审查依据这三个方面进行论述。人民法院在审理行政案件时直接审查的对象是被诉的具体行政行为。在行政法中一般将行政主体的行政行为分为具体的行政行为与抽象的行政行为。具体的行政行为系指行政主体在行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项, 做出有关该行政相对人权利义务的单方行为，其特点是对象特定化、具体化，是对某一个具体的事件或者具体的人所做的处理，效力指向特定具体事件或者公民、法人或者其他组织。具体行政行为往往是对已经存在的现象或情况做的处理，特别是具体行政行为对被管理者的权利义务产生直接影响。抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所做出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令中国行政法上的合法性原则，主要是对具体行政行为的约束。②如前所述人民法院在行使司法审查权只限于审查具体行政行为而不能对行政机关所制定的法规、规章及发布的规范性文件进行审查也不能对行政主体的内部行为继续审查。虽然合法性审查的直接对象是具体行政行为但是这并不否定人民法院对抽象行政行为进行间接的合法性审查。《行政复议法》与《立法法》在一定程度上保证了人民法院对抽象行政行为的间接审查。《行政复议法》第7条就对于部分抽象行政行为的审查制度做出了相关的规定。《行政诉讼法》第53条对于参照规章审理行政案件的制度规定实际上确立了人民法院间接对规章进行审查的制度。 ①参见孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》，《政治与法律》2011年第4期。 ②参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。

行政合法性原则的具体要求

行政合法性原则的具体要求行政合法性原则的具体要求如何，这因各国法律制度的不同而有所不同。根据我国具体情况，至少应当包含以下几个方面：第一，行政权的来源和设定合法。任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在，无法律即无行政，几法律没有授权的领域和地方，行政主体无权实施管理。第二，行政权的运用和行使合法。行使行政权的主体必须是依法成立的组织，行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触；行政权非以法律为依据，不得科以相对人以义务或损害其权益，也不得擅自免除特定人的法定义务或为特定人设定权利。第三，行政权的委托合法。当行政主体需要将其职权的部分或全部委托给其它的组织行使时，必须符合法律规定的条件。第四，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，一切行政违法主体都应承担法律责任。行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政主体必

须严格遵守行政法律规范，不得享有行政法规范以外的特权。违法行政行为依法应予以追究，违法行政主体应承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。行政合法性原则的具体要求包括以下三个方面： 1．任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。任何行政主体都不得自己设立行政权力，也不得超越自己的职权范围行事。 2．任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。不仅要遵守实体法规范，而且要遵守程序法规范。 3．任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。根据行政合法性原则的要求，任何违法行政行为都必须予以追究，违法行政主体及其工作人员应承担相应的法律责任。「内容提要」：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明对具体行政行为合法性审查是我国人民法院审理行政诉讼案件的一个基本原则。随着我国社会的进步，现行的行政诉讼法已越来越不适应社会发展的要求。如何正确理解和把握行政诉讼法的标准，如何面对这些变化，是目前亟待解决的问题。本文具体讨论了我国目前行政诉讼中执行具体行政行为合法性审查原则的现状、缺陷，并提了一点意见。「关键词」：行政诉讼具体行政行为合法性审查

罪刑法定原则

罪行法定原则一、基本含义 “法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。二、其渊源（一）法律渊源刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。（二）思想渊源 1、三权分立学说。其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。洛为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家

三种：立法权、行政权和司法权。所谓三权分立是通过法律规定，将要相互制约保持平衡。 2、心理强制说。费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。” 三、其价值蕴含（一）形式理性形式理性是相对实质理性而言的。德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。二者之间处于紧张的对立关系。“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。”——马克斯韦伯《经济与社会》 “人之情无穷而法之意有限”，“以有限之法而御无穷之情，则法之

浅议罪刑法定原则

浅议罪刑法定原则我认为要认识什么是“罪刑法定”，首先必须弄清以下问题：关于什么是“罪”问题。这里所称的“罪”，作为名词理解，即犯罪，根据我国刑法第13条之规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一规定，犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征。作为动词是指定罪，即罪名的确定。关于“刑”的问题。我认为这里所称的“刑”即刑罚。也就是掌握政权的阶级即统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。关于“法”的问题。关于什么是法，可谓众说纷纭、莫衷一是，但我认为这里所说的法主要指刑法的渊源，包括刑法典，以及相关的立法解释和司法解释，也包括其他的法律法规中与刑法有关的部分。关于“定”的问题。我认为这里的“定”可以有两种理解，一种是作为名词的“定”，即明文规定，相当于刑法典之类的东西；另一种理解是作为动词的“定”，即定罪和量刑。综上所述，我们可以把“罪刑法定原则”的含义归结为：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各个刑种如何适用？以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。即人们常说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我认为应当包含以下内容： 1、犯罪行为的法定。即哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，如何才是构成犯罪的行为，必须刑法典加以明文规定。只要是刑法分则没有明文规定为犯罪行为的，哪怕该行为具有再大的社会危害性，都不得以犯罪论处，对该行为人处以刑罚，也就是“禁止有罪类推原则”。因为法律与道德、情理最大的区别就在于它执行的强制性和标准的确定性。“法律是道德的底线。”违反道德和情理的事不一定违反法律，例如：一位身怀六甲的妇女在拥挤的公共汽车上祈求一个身也极不合情此事可谓严重违反道德，但小伙死活不肯。强力壮的小伙给她让座，理！但法律对他却无可奈何，换句话说，就是法律允许人们违反道德和情理的，在不超越这条底线——“法律明文规定”本身的范围内。这就是人们常说的“责任法定原则”，而“罪刑法定原则”无非是“责任法定原则”的进一步延伸，原理是相同的。可见，这一“法无名文可定罪”最重要的理论依据是如此的不堪一击！ 2、罪名的法定。罪名本身是一个体系，应当讲求科学性。具体来说，就是在司法实践中，必须严格按照“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确

(完整版)论我国刑法中的罪刑法定原则

论我国刑法中的罪刑法定原则目录一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页二、罪刑法定原则渊源······································6页三、罪刑法定原则刑法机能··································7页四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页

论我国刑法中的罪刑法定原则【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。一、罪刑法定原则的概述（一）罪刑法定原则的概念罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。

论罪刑法定原则(一)

论罪刑法定原则(一) 一、罪刑法定原则产生的历史背景 1、中国制度的产物中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。 2、历史的演变过程罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。二、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。” 三、罪刑法定原则的内容罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。

论罪刑法定原则

北京城市学院法学专业本科论文浅论罪行法定原则作者：张倩学校：北京城市学院年级：12法本一班学号：12110645049

一：罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则的基本含义：是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。（一）罪刑法定的历史渊源罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。（二）罪刑法定的思想渊源罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭示。（三）罪刑法定立法渊源罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，之后又被规定于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。二：罪刑法定原则的理论基础罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历来被认为是三权分立思想与心理强制说。（一）三权分立思想三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。法国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行

司法考试刑法之罪刑法定原则

司法考试刑法之罪刑法定原则司法考试刑法之罪刑法定原则。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的内容进行了整理，希望考生认真阅读。精彩链接：司法考试刑法之刑法概述 2013年司考刑法考点：罪数形态 2013司法考试刑法考点：连续犯 2013年司法考试刑法考点：共同犯罪【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】（一）思想基础 1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。（二）罪刑法定原则的基本内容 1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成

为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。注意：下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论"，其中"被采取强制措施的犯罪嫌疑人……"可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。

试论述行政合法性原则

试论述行政合法性原则行政法的基本原则是行政法的精髓和指导思想，它贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系始终，并指导着行政法的制定、修改、废除和实施。行政合法性原则是行政法基本原则的重要组成部分，它是近代人们要求政府守法的产物。行政合法性原则在行政法中具有不可替代的地位，已得到行政法学界的普遍认可，并成为各国行政立法、行政执法、行政诉讼的信条。所谓行政合法性原则是指行政机关的活动必须遵守法律。法律规定了行政机关活动的权限、手段、方式，行政活动都必须以法律为依据，法无明文规定不得为之；严格遵守法律的有关规定，违法者必须承担相应的法律后果。行政合法性原则的内容：行政活动只能在法定范围内，依照法律规定进行。行政机关不能自由地采取行动，只能在法律授权的范围之内采取措施。法律规定了每个行政机关的组织和权限，行政活动的方式和手段，行政机关只能依据法律规定行事，权限以外的行为是无效的行为。行政行为必须符合法律规定。表现为行政行为必须证据充分；不能超越法定权限；必须符合法定程序。合法性原则是同各国特定的历史背景和客观环境紧密相连的，其基本内容的表述各有千秋。与行政合法性原则具有同样内涵和起相同作用，在外国法上具有代表性的有英国行政法上的越权无效原则和自然公正原则，美国行政法上正当程序原则，德国行政法上的法律至上原则和比例原则，法国的行政法治原则以及日本的法律保留原则等。尽管国外的行政合法性原则各具内涵，表述不一，但各种原则各具特色，难分伯仲，其实质性的东西无外乎集中在：（1）行政权的存在、行使必须以法律为核心，职权法定，任何没有授权的，行政机关不得为之。行政行为要有法律依据，行政要遵循法定程序，行政要承担法律责任。（2）现代行政合法原则的内容已不断扩大，在国外，行政活动不仅应符合宪法和议会制定的法律，而且还应符合行政机关根据议会授权制定的法规。法律优先、法律至上就是法的一系列链条最后要归结到宪法和法律这一中心上。不符合法律的法规无效；不符合法律、法规的规章无效。

规范性文件合法性审查制度 (1).

乡镇规范性文件合法性审查制度一、为全面推进依法行政，规范乡镇规范性文件的合法性审查工作，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，结合工作实际，制定本制度。二、乡镇制定的规范性文件，应当依照本制度的规定进行合法性审查。乡镇规范性文件（以下简称规范性文件），是指为执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定，依照法定权限和程序制定并公布，涉及国土资源行政执法相对人权利和义务，在本系统或者本辖区内具有普遍约束力并能够反复适用的文件。乡政府原文转发上级行政部门的文件，制定规范平田乡政府内部工作管理制度的文件，发布对具体业务工作进行检查部署的文件，不适用本制度。三、规范性文件规定的事项应当属于执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定，且需要制定规范性文件的事项。规范性文件不得设定行政处罚、行政许可、行政强制以及其他不得由规范性文件设定的事项。规范性文件的名称不得使用“法”、“条例”和“实施细则”。四、规范性文件合法性审查，应当遵循合法合理、权责一致、诚实信用、高效快捷和协调配合的原则。

五、发布的规范性文件由乡依法治理领导小组办公室进行合法性审查。未经乡依法治理领导小组办公室进行合法性审查的规范性文件不得发布。六、规范性文件合法性审查，起草部门应当乡依法治理领导小组办公室提交下列材料：（一）规范性文件的送审稿和起草说明；（二）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和上级规范性文件；（三）汇总的主要修改意见和修改意见的采纳情况；（四）其他相关材料。规范性文件起草说明，应当包括规范性文件的制定目的、制定依据、必要性和可行性、起草过程、对送审稿主要问题的协调情况和其他需要说明的事项等。七、乡依法治理领导小组办公室应当从以下几个方面对规范性文件送审稿进行合法性审查：（一）是否符合法律、法规、规章的规定；（二）是否属于制定机关的法定职权范围；（三）是否与本部门原有的规范性文件相协调、衔接；（四）是否含有不能设置的行政处罚、行政许可和行政强制事项；（五）是否属于执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定且需要制定规范性文件的事项；（六）其他需要审查的内容。

简述罪刑法定原则的基本内容

1.简述罪刑法定原则的基本内容一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律(溯及既往)。(3)禁止类推解释。(4)禁止绝对不定(期)刑。(5)明确性。明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。(6)禁止处罚不当罚的行为。禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。概括起来：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。” 二、基本要求 1．法定化，犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定 2．实体化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定 3．明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则第一要树立法制观念，第二，要求司法体制的合理性。谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制，罪刑法定原则便易于实现。第三，要求合理解释刑法。

第四，要求正确量刑。我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。 2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。（1）我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。第一还没有一部完整的证据法典，我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中，共有26条规定，这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程，几门上我国在证据运用方面，在办案的过程中还是无法可依的。第二职务犯罪案件的质量不高，证据单薄，经不起法庭的检验和历史的检验。（2）与案件质量有关的最基本的问题，是当前我们在查办职务犯罪的过程中，依靠口供定案、依靠言辞定案、依靠证人定案，现在面临的最大挑战是如何从口供定案、言辞定案，转向以物证为本、以实物为本。一方面需要收集证据的配套措施，就是解决科学技术证据问题和秘密手段问题。另一方面要树立物证观念和物证意识。（3）收集证据这个环节上的问题，第一刑讯逼供仍然存在，虚假证据和非法证据仍然存在。第二收集、保管、移送出现了严重的缺陷影响到案件的质量。（4）证据收集过程中存在的刑讯逼供的问题（5）证人证言的收集和各种言辞证据的问题，面临案难办，到案说实话难，法庭作证更难。证人、被告人翻供的多，作案不留证据、毁灭证据的多。

(完整word版)罪刑法定观点汇总

罪刑法定目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。二、刑法第3条条文设计的合理性问题：依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或

基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性

合法性审查制度

合法性审查制度一、本制度所称的行政执法合法性审查（以下简称“合法性审查”）是指文化行政部门及其执法部门办理行政执法事项，在调查终结后呈报作出重大执法决定前，由文化行政部门进行事前审查制度。二、本制度所称的重大执法决定，是指涉及行政管理相对人重大权益的、或者容易引起行政争议的重大执法决定。主要包括：（一）对拟作出10000元以上的罚款、责令停产停业的、吊销许可证或执照的；（二）认定事实和证据争议较大，或适用法律、法规、规章有较大异议等复杂裁量案件的；（三）其他应当进行合法性审查的重大执法决定。三、进行合法性审查，应当遵循全面、客观、公正、依法的原则，从是否属管辖范围、适用法律是否正确、证据是否充分确凿、事实是否清楚、程序是否合法等方面进行审查。四、合法性审查人员有下列情形的，应当回避：（一）涉及本人利害关系的；（二）涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人员的利害关系的；（三）其他可能影响公正执法的。

五、执法部门拟报请领导作出重大行政许可决定（初审）之前，应将当事人的申请材料和处理意见交由文化行政机构相关部门进行合法性审查。执法部门拟报请作出重大行政处罚决定之前，应当写出案件调查终结报告，提出处理意见，连同执法案卷交由文化行政机构相关部门进行合法性审查。案件调查终结报告的内容主要包括：案件的来源和调查经过、当事人的基本情况、主要事实、案件性质、处理依据、处理建议等。六、重大执法决定合法性审查应该按下列规定进行：（一）接到执法部门的送审材料后，应与执法部门承办人员办理交接手续；（二）合法性审查人员审阅送审材料时应做好阅卷笔录；（三）合法性审查人员应对送审材料进行全面审查，并提出初步审查意见；（四）合法性审查人员将阅卷笔录、案件合法性审查讨论记录、行政执法决定书及本案证据材料复印件立卷存档。七、相关部门应当在收到执法部门送审材料之日起5个工作日内提出合法性审查意见，因案件重大复杂或存在其他特殊情况不能按时提出合法性意见的，由文化行政部门领导或分管领导批准，审查期限可以延长5个工作日。八、合法性审查人员在合法性审查过程中发现认定事实不清或证据不足时，不得直接进行补充调查，而应退回相关执法部门室，由该执法部门进行补充调查取证。执法部门补充调查取证，需要重新进行合法性审查的，审查期限重新计算。九、对执法部门提出的行政执法处理意见，审查部门进行全面审查，提出以下书面意见和建议：（一）对当事人申请材料齐全、事实清楚、证据充分、定性准确、处理适当、

罪刑法定原则(杨学贵)

云南省高等教育自学考试法律专业本科毕业论文题目准考证号码姓名杨学贵工作单位或通信地址邮政编码联系电话指导教师论文答辩时间年月日云南大学法学院印制

论罪刑法定原则摘要：依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则，本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手，阐述了罪刑法定原则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值，指出了我国对这一原则的确立和体现与缺陷，从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则，推进依法治国。关键词：罪刑法定原则；思想渊源；基本含义；缺陷；价值在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质。罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。一、罪刑法定原则的经典定义及三原则（一）什么是罪刑法定罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。德国产柿子，柿子快成熟的时候又大又硬，所以这口中美味有时就成为人们手中武器。这不，某德国官员在大街上演讲时被一个不喜欢他的人用柿子袭击，猝不及防被打得鼻青脸肿。这还了得？打人者被抓住送到法庭。按德国法律，用青柿子打人罚款400马克，用红柿子打人罚款

罪刑法定原则缺陷之对策(一)

罪刑法定原则缺陷之对策(一) 罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。无所谓“情无穷，法有限”。“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。我们应当用其他的对策加以弥补。在笔者看来，应从以下几个方面入手。 1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举 “法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。①即罪刑法定是社会发展的必然选择。随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，罪行法定或许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“次好”的制度。尤其是在当前中国，更需要这一制度。善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实中都以犯罪论处，但是，认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏，才是明智的观点。“法律有时入睡，但决不死亡”罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也带来消极效应。但正如马克思在总结资本主义发展时所指出：在资本主义时代，每一种发展都包含相应的代价，“每一种事物好象都包含自己的反面”。“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。现代工业、科学与现代贫困、衰颓之间的这种对抗……，是显而易见的，不可避免的和无庸争辩的事实”。因为，“没有对抗性就没有进步，这是文明直到今天所遵循的规律。”而对抗就必然有牺牲，即其结果必然要付出一定的代价。必要的代价与人们所追求的目标及其实现具有必然的内在联系，因而必要代价的支出是应该的，也是需要的。罪刑法定的缺陷是客观存在的，但这不能成为否定罪刑法定的理由。我们应当以务实的态度将它们的冲突的可能性减小到最低限度。唯有如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。 2、立法解释这是一块待开拓的新天地。大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，