中能反馈补充法律意见书二

北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（二）

二○○九年月日

北京市竞天公诚律师事务所

关于福建中能电气股份有限公司

首次公开发行股票并在创业板上市的

补充法律意见书（二）

致：福建中能电气股份有限公司

北京市竞天公诚律师事务所（以下简称“本所”）接受福建中能电气股份有限公司的委托（以下简称“公司”或“发行人”），作为发行人首次公开发行股票并在深圳证券交易所创业板上市的专项法律顾问，根据《公司法》、《证券法》以及发行人与本所签订的《委托合同》，本所已于2009年8月24日出具了《北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的法律意见书》（以下简称“《法律意见书》”）和《北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的律师工作报告》（以下简称“《律师工作报告》”）。中国证券监督管理委员会于2009年11月12日出具091200号《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（以下简称“反馈意见”），本所就反馈意见要求本所律师核查的事项作出了回复，并于2009年11月25日出具了《北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书》（以下简称“《补充法律意见书（一）》”）。

现本所就反馈意见中的部分问题，在《法律意见书》及《补充法律意见书（一）》的基础上进行进一步的说明和解释，并出具本补充法律意见书。

为出具本补充法律意见书之目的，本所律师根据《证券法》、《公司法》和《管理暂行办法》等有关法律、法规、规章及其他规范性文件的规定，在《法律意见书》和《补充法律意见书（一）》所依据的事实的基础上，就出具本补充法

律意见书所涉事实进行了补充调查，发行人、发行人股东及其他相关人员就有关事项进行了补充说明，本所律师与保荐人及发行人进行了必要的讨论，取得了与反馈意见相关的证明及文件并相应地补充了工作底稿。

本补充法律意见书是对《法律意见书》和《律师工作报告》的补充和修改，并构成《法律意见书》不可分割的一部分。本所在《法律意见书》中发表法律意见的前提同样适用于本补充法律意见书。

除非文义另有所指，本补充法律意见书所使用简称的含义与《法律意见书》所使用简称的含义相同。本所在《法律意见书》中所作出的声明同样适用于本补充法律意见书。

本补充法律意见书仅供发行人为本次发行与上市之目而使用，不得用作其他任何目的。

本所及本所律师同意将本补充法律意见书作为发行人申请本次发行与上市所必备的法律文件，随同其他材料一同上报，并愿意承担相应的法律责任。

本所及本所律师根据有关法律、法规和中国证监会有关规定的要求，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽职精神，出具补充法律意见如下：

一、《补充法律意见书（一）》披露：加拿大安大略省律师JINPENG ZHANG 对加拿大电气设备有限公司的《公司章程》、《股权证书》和《公司注册证书》进行了公证，请补充披露JINPENG ZHANG是否具备律师执业资格。

根据JINPENG ZHANG提供的证明文件并经本所律师适当核查，JINPENG ZHANG 已于2001年11月22日被“上加拿大律师协会（The Law Society of Upper Canada）”授予执业律师资格。

二、2002年8月，陈曼虹投资15万加元设立加拿大电气设备有限公司（以下简称“加拿大电气”），当时未办理外汇登记手续，2007年7月30日办理了外汇补登记，请补充说明2002年有关外汇登记事项的法律规定，并对陈曼虹2002年8月设立加拿大电气未办理外汇登记手续是否构成发行人本次发行上市的障碍发表意见。

2002年12月，加拿大电气投资设立福州加德电气有限公司（以下简称“加

德电气”），并于2002年至2005年期间将120万美元注册资本分期投入加德电气。加拿大电气的注册资本为15加元，而其投入加德电气的资金为120万美元，请核查加拿大电气投资设立加德电气的资金来源。

(一）关于陈曼虹设立加拿大电气的外汇登记手续

1、《境外投资外汇管理办法》（1989年版）第二条规定：本办法所称境外投资是指在中国境内登记注册的公司、企业或者其他经济组织（不包括外商投资企业）在境外设立各类企业或者购股、参股（以下统称境外投资企业），从事生产、经营的活动。

根据上述规定及本所律师的合理查验，陈曼虹2002年设立加拿大电气时，我国境外投资外汇管理的法律法规仅针对国内企业法人或其他经济组织，没有明确的外汇管理法律法规对境内自然人投资设立境外公司的行为进行规范。

2、根据《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发[2005]29号）及《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）的规定，2007年7月30日，国家外汇管理局福建省分局向陈曼虹核发了《境内居民个人境外投资外汇登记表》，为其办理了个人境外投资外汇补登记手续。

综上，鉴于陈曼虹2002年投资设立加拿大电气时没有明确的外汇管理法律规定要求其办理外汇登记手续，且陈曼虹已根据加拿大电气设立后颁布的有关外汇管理法律规定补办了外汇登记手续，本所律师认为，陈曼虹设立加拿大电气时未办理外汇登记手续的行为不违反我国当时有效的外汇管理法律、法规及规范性文件的规定，该事项亦不构成发行人本次发行上市的实质性法律障碍。

（二）加拿大电气设立加德电气的资金来源

1、根据陈曼虹和其表姐张苏提供的《说明》，陈曼虹对加拿大电气的出资及加拿大电气设立加德电气的出资120万美元均系陈曼虹的个人境外借款。陈曼虹将其境外借款一部分用于出资设立加拿大电气，另一部分以股东借款的形式提供给加拿大电气作为对加德电气的出资。

2、经核查，关于境外投资外汇管理方面的法律、法规和规章主要有：

（1）《中华人民共和国外汇管理条例》；

（2）国务院关于修改《中华人民共和国外汇管理条例》的决定；

（3）《境外投资外汇管理办法》；

（4）《境外投资外汇管理办法实施细则》；

（5）《国家外汇管理局关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》（汇发[2003]43号）；

（6）《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)。

根据上述法律、法规和规章的规定，我国外汇管理部门对中国公民以其境外资产进行境外投资等事项，并无审批方面的强制性规定。本所律师认为，陈曼虹在2002年至2005年期间利用境外借款在加拿大设立加拿大电气并向加拿大电气提供股东借款用于设立加德电气，无需经过中国外汇主管部门的审批，亦不违反当时有效的法律、法规及规范性文件的规定。

三、陈曼虹2002年11月26日受让吴昊持有的福州中能22.5%的股权时被认定为内资股东，吴昊2009年1月20日受让加拿大电气、周爱贞持有的发行人8.11%、10.82%的股权时被认定为外资股东，请补充提供对陈曼虹2002年股权转让时内资股东身份及吴昊2009年股权转让时外资股东身份的确认文件及法律依据。

（一）陈曼虹、吴昊在上述股权转让时均已取得加拿大永久居留权

1、根据陈曼虹持有的加拿大永久居留证及加拿大公民卡，陈曼虹于2002年6月23日取得加拿大永久居留权，并于2007年2月取得加拿大国籍。陈曼虹2002年11月26日受让福州中能股权时，为已取得加拿大永久居留权的中国公民。

2、根据吴昊持有的加拿大永久居留证，吴昊于2002年6月23日取得加拿大永久居留权。吴昊2009年1月20日受让发行人股份时，为已取得加拿大永久居留权的中国公民。

（二）陈曼虹2002年股权转让时内资股东身份及吴昊2009年股权转让时外资股东身份的确认文件

1、陈曼虹2002年股权转让时内资股东身份确认文件

根据本所律师的核查，本次股权转让时，陈曼虹以内资股东的身份受让福州中能股权，因此，本次股权转让按照法律规定的内资企业股权转让的程序进行。

本次股权转让之前及之后，福州中能的公司性质均为内资企业。此次股权转让后，福州中能工商资料记载陈曼虹为中方自然人股东。

2、吴昊2009年股权转让时外资股东身份确认文件

根据本所律师的核查，本次股权转让时，吴昊以外资股东的身份受让发行人股份，本次股权转让亦履行了外商投资企业股权转让的法定程序。经核查，此次股权转让时，对吴昊外资股东身份进行确认的文件如下：

（1）本次股权转让时，福建省对外贸易经济合作厅于2008年12月29日出具闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》：“同意公司投资者加拿大电气设备有限公司将其持有的公司36%、8.11%股权分别转让给加拿大陈曼虹和加拿大吴昊；国内投资者周爱贞将其持有的公司16.97%、10.82%股权分别转让给国内投资者陈添旭和加拿大吴昊”。

（2）本次股权转让时，发行人于2008年12月29日取得的福建省人民政府换发的商外资闽府合资字[2007]0059号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》记载：“发行人投资者陈曼虹、吴昊的注册地为加拿大”。

（3）福建省工商行政管理局于2009年4月24日向发行人出具《外资企业登记情况表》该表在中外双方出资情况栏记载：“外方企业名称：陈曼虹（加拿大）；外方企业名称：吴昊（加拿大）”。

（三）对将陈曼虹、吴昊分别认定为内资股东、外资股东的说明

1、关于持有境外居留权的中国公民境内投资的相关法律规定

（1） 1990年颁布的《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》第五条规定：华侨、港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业（以下统称华侨、港澳同胞投资企业），除适用于本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。

（2）国家外汇管理局综合司2005年7月15日出具的《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（国家外汇管理局综合司汇综复[2005]64号）规定：“……中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”。

（3）国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年联合颁布的《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》第二十八规定：台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、定居在国外的中国公民（华侨）投资设立的公司，以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批登记管理参照适用本意见。

陈曼虹2002年受让福州中能股权时，适用上述《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》。该规定虽然表述华侨投资企业“参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定”,但却缺乏具体的实施细则，在实践中，华侨投资企业是否必须按照外商投资企业的设立变更程序运行实际上并不明确。本所律师认为，该规定旨在通过赋予华侨境内投资设立的企业以外商投资企业待遇，从而鼓励华侨境内投资。陈曼虹2002年受让福州中能股权时，因其持有境外永久居留权，属于华侨，该规定赋予了陈曼虹所投资的企业是否享受外商投资企业待遇的选择权。根据“权利可以放弃，义务必须履行”的法理，陈曼虹在2002年受让福州中能股权时，可以选择以内资股东身份受让，从而放弃其所投资的企业享受外商投资企业待遇的可能性。本所律师认为，陈曼虹作为内资股东受让上述股权没有并没有违反当时有效的法律、法规和规范性文件。

吴昊2009年受让发行人股份时，应当适用《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》的规定。该规定明确要求华侨投资企业的审批登记管理参照外商投资企业。因此，本所律师认为，吴昊2009年受让发行人股份时，其应当履行外商投资企业的股权转让的法律程序。经核查，本次股权转让已经履行了必要的审批程序，是合法、有效的。

2、理论及实践中对持有境外居留权的中国公民境内投资时股东性质的认定标准

目前，我国法律法规对于持有境外居留权的中国公民境内投资时其股东性质并没有明确的规定，在法律界理论体系中，关于持有境外居留权的中国公民境内投资时，其股权是否为外资股存在如下三种理论：

（1）身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如有外国国籍或境外永久居留权等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续；

（2）资金来源说：即如用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；

（3）混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。

商务部外资司李志群司长在2008年1月的一次访谈中明确指出，“来华投资的华侨应该满足两个条件：一是要取得国外的长期居留权；二是其投资的资金要来自境外”。结合《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》的规定：“……中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”，本所律师认为，取得境外永久居留权的中国公民在国内投资企业，该中国公民能否界定为所投资企业的外资股东，取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。

根据陈曼虹2002年受让福州中能股权时与转让方签署的《股权转让协议》，陈曼虹受让该等股权的支付形式为人民币，不涉及外汇资金。因此，本所律师认为，本次股权转让后，陈曼虹所持有的福州中能公司股权属于内资股，无须履行外资股权转让的审批程序。

吴昊2009年受让发行人股份时，福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》记载：“加拿大吴昊出资外汇折1,079.01万元人民币，持有发行人18.93%的股权”。根据商务部于2008年8月6日印发的《商务部关于下放外商投资股份公司企业变更审批事项的通知》，发行人变更审批权限已由商务部下放至福建省对外贸易经济合作厅，因此，福建省对外贸易经济合作厅作为发行人的主管部门，其在闽外经贸资[2008]529号批复中对吴昊外资股东身份的认定是有效的。

综上，本所律师认为，陈曼虹在2002年受让福州中能股权时支付形式为人民币，不涉及外汇资金，其以内资股东身份受让福州中能股权并没有违反当时有效的法律、法规和规范性文件。吴昊2009年受让发行人股份时，符合取得境外永久居留权和外汇出资的条件，且其身份已经主管部门福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资[2008]529号批复认定，因此，吴昊具备合格的外资股东身份。

四、发行人及其前身中能有限公司历史沿革中有多处《中华人民共和国外商投资企业批准证书》文号显示的年份早于公司变更事项发生的年份，请核查说明。

经本所律师核查，发行人（包括其前身中能有限公司）设立及变更时取得的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》如下表所示：

发行人前身中能有限公司（原名为福州加德电气有限公司）2002年12月设立时取得的《外商投资企业批准证书》文号为“外经贸闽榕外资字[2002]0220号”，2006年8月中能有限公司吸收合并福州中能公司时和2007年6月中能有限公司增加注册资本时取得的《外商投资企业批准证书》文号的年份均沿用了中能有限公司设立时取得的《外商投资企业批准证书》文号的年份“[2002]”；中能有限公司2007年11月整体变更设立为发行人时取得的《外商投资企业批准证书》文号为“商外资资审字[2007]0439号”，发行人2008年12月股权转让时取得的《外商投资企业批准证书》文号的年份沿用了发行人设立时取得的《外商投资企业批准证书》文号的年份“[2007]”。

经本所律师核查，《律师工作报告》、《法律意见书》及《补充法律意见书（一）》中披露的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（以下简称“《外商投资企业批准证书》”）文号无误。

五、2009年3月9日，汉斯公司与西安森源开关技术研究所有限公司（以下称“西安森源公司”）签订《技术转让合同》，西安森源公司将其拥有的40.5kVC-GIS高压开关设备技术项目的技术使用权转让给汉斯公司。请核查转让方西安森源公司是否为国资背景，所转让技术是否为国有资产。

根据西安森源公司的工商登记资料，西安森源公司的股权结构如下：

根据西安森源公司企业法人股东西安森源电气（集团）有限公司的工商登记资料，西安森源电气（集团）有限公司的股权结构如下：

经本所律师核查，西安森源公司的股东为西安森源电气（集团）有限公司和自然人李彤，西安森源电气（集团）有限公司的股东为自然人李彤和李国斌。本所律师认为，西安森源公司不属于国有控股或参股公司，其转让给汉斯公司的40.5kVC-GIS高压开关设备技术不属于国有资产。

（以下无正文，为签署页）

（本页无正文，系北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书签字页）

负责人：张绪生

（签字）：

经办律师：武建设

（签字）：

经办律师：佘文婷

（签字）：

北京市竞天公诚律师事务所

二零零九年月日