论请求权与诉权的区别

摘要：诉权是一国国民基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷的权利。请求权是一种不通过起诉来表述自己主张的权利，其价值在于节约成本。将请求权混淆于诉权的历史原因要么根本不存在，要么系出于误解，都是站不住脚的。请求权与诉权在主体、发生基础、内容、性质、与诉讼的关系等方面，都存在显著的区别。

关键词：请求权；诉权；混淆；区别

虽然请求权与诉权均脱胎于罗马法上的“actio”，但这并不能成为混淆二者的理由。在司法实务中，涉及请求权与诉权关系的问题并不鲜见，如在请求权罹于时效的情况下，当事人是否还享有诉权？理清请求权与诉权的关系，发现二者的区别，不但有利于认清请求权的本质，而且有利于正确行使和保护诉权。

一、诉权的发生基础及其现代含义

我国现行《民事诉讼法》没有规定诉权的概念，各种教科书和论著中关于诉权的主体和内容的表述较为一致，但关于诉权发生基础的观点不尽相同：有认为诉权的发生基于民事纠纷的存在，有认为诉权的发生基于民事权益受到侵害，还有的认为诉权的发生基于民事权益受到侵害或与他人发生争议（该观点与认为诉权的发生基础是民事纠纷的存在的观点并无本质不同）。关于诉权发生基础的不同观点实际上是有关民事诉讼目的论的分歧在诉权概念上的反映。关于民事诉讼的目的，迄今为止影响较大的观点主要有三：权利保护说、维护法律秩序说和纠纷解决说。根据权利保护说，诉权的发生基础是民事权利被侵害；根据纠纷解决说，诉权的发生基础是民事纠纷的存在。那么诉权的发生原因究为民事权利受到侵害还是民事纠纷的存在？笔者认为应当是后者。原因有三：第一，关于民事诉讼目的的“纠纷解决说”日益受到学界和司法实务界重视，该说的合理性在于，“民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼的目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实。因为民事案件与刑事案件不同，如果加进时间因素的话，当事人之间的利益关系随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实”

①。从我国司法制度设置、人民法院审判权的作用以及民事诉讼的构造等方面，也可以看出解决纠纷在民事诉讼中的中心地位。第二，公民的民事权利受到侵害且与他人（加害人）发生争议，才有提起诉讼的必要性。如果某人的民事权利受到侵害，但没有与加害人发生争议，则其没有必要提起诉讼。例如在医疗过程中，医生的手术行为使病人的健康权、身体权受到侵害，但这一侵害行为得到了病人的事前同意，如果医生没有医疗过失，病人就没有理由以自己的健康权、身体权

请求权：概念结构及理论困境(一)

请求权：概念结构及理论困境(一) 关键词:请求权/相对法律关系/诉讼标的/请求权竞合内容提要:请求权概念的创造，是民法从诉讼秩序到权利秩序演进的需要。“请求权”经历了从救济性的手段到建构性的基石的转变，从具体的权利扩展为抽象的概念，帮助实现了民法的体系化，以及以实体权利为中心的法律维护模式。但请求权概念在多种意义上不加区分的使用，模糊了相对权与相对法律关系的分野，导致了责任法与时效法的结构性缺陷，并在一定程度上误导了诉讼标的理论。因此，应对请求权的相关理论重新进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 Abstract：Thecreationofth econceptofClaim(Anspruch)wasrootedintheneedsarousedbyCivilLaw’sprogressfro mtheorderbasedonlitigationtotheorderbasedonrightsystem.“Claim”experiencedthetransitionfrom asaremedytooltoasaconstructivecornerstone,fromaspecifictypeofrightstoanabstractconcept,assis tingcivillaws’codification,andhelpingthelawsystemfocusonsubstantiverights.Buttheuniversaluseof Claiminavarietyofcircumstancesresultsinambiguityofthedistinctionbetweenrelativerightandabsolu teright,leadstoimperfectionofrulesonLiabilityandLimitationofActions,aswellasmisguidesthetheory onlitigationobjecttosomeextent.ThusClaim-relatedtheoriesshouldbere-analyzedtodefinepreciselyt henatureandfunctionofClaiminanattempttorefinethelegal-relation-basedCivilLawsystem.KeyWord s:Claim(Anspruch)RelativeLegalRelationLimitationofAction 在德国民法上，请求权是现代民事权利体系赖以构建的基础概念，在权利体系中居于枢纽地位。请求权不但覆盖整个民事实体法的体系，还进一步构成了民事诉讼的核心对象。因此，理论上对请求权的理解和掌握是学习民法和民事诉讼法的前提和基础。尽管近年来我国民法理论界对请求权理论进行了大量关注和较深入研究，并结合《物权法》的起草，对请求权的适用规则及相关问题进行了广泛的讨论，但对请求权的概念结构及其功能模式的研究尚有欠缺，这导致理论上的一些分歧与争论。基于此，本文拟对请求权的概念进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。一、从救济到权利秩序：请求权概念的制度成因请求权概念是大陆法系发展过程中私权与诉讼分离的结果。罗马法中，并不存在现代民法意义上的实体性权利，“权利”形态需通过相应的程序（actio）来表现。例如，债就仅被理解为一种法锁关系，“债权人”并不能直接要求“债务人”为履行，其只能通过选择正确的“actio”而寻求国家公法上的强制执行。但是，随着经济的发展，这种权利均需诉讼才能体现的法律制度显然不能满足交易经常化的实际需求。且在哲学层面上，文艺复兴运动极大地解放了人性，催生了权利意识，这也导致罗马法的法律维护模式不再适应当时社会的需要。因为，罗马法是“从诉讼而不是权利的角度考虑问题”，权利并非产生于客观的法的准则，其必须由诉讼控告反映出来。1]而诉讼控告显然具有行政管理的性质，其以规范人们的行为为着眼点，意在建立行为秩序而非权利秩序，因此，罗马法的法律维护模式具有将法律维护与行政管理合而为一的危险2]。为防止这种危险，摆脱权利对诉讼的依附地位，实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变，将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离成为了必然的要求。法国法最早进行了这种分离的尝试，以权利关系为主线来构建民法典的体系。但法国法上的权利并没有必然地引申到权利的保护上，亦即权利尚未形成自洽的体系，私权的保护不是由实体法中的权利效力决定，而是通过各种诉讼创设的。尽管《法国民法典》第1382条关于“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可被解释为对任何权利的保护依据，但实际上，这更多的是关于侵权行为的一般规定，而并非规定当事人的实体请求权。法国1807年施行的《民事诉讼法典》进一步印证了这一点。该法典不仅直接使用“诉权”的概念，而且对诉权进行具体

论代偿请求权

论代偿请求权发表时间：2018-07-23T18:17:43.763Z 来源：《知识-力量》2018年7月中作者：单春光 [导读] 在实践中，当债务人发生履行不能，又因同一原因取得给付标的的代偿利益时，债权人享有请求债务人偿还其代偿利益的权利，这就是所谓的代偿请求权。远在罗马法时期，该权利就已被当时的法律所承认，近现代多国的立法也对此进行继承并予以明确规定。在实践中，当债务人发生履行不能，又因同一原因取得给付标的的代偿利益时，债权人享有请求债务人偿还其代偿利益的权利，这就是所谓的代偿请求权。远在罗马法时期，该权利就已被当时的法律所承认，近现代多国的立法也对此进行继承并予以明确规定。遗憾的是，当前我国合同法对此权利并未明确规定。若我国能够引入该权利制度并加以改进，使其能够适应社会主义市场经济的发展，将会为当事人解决合同纠纷提供更多的选择余地。关键词：代偿请求权；履行不能；代偿利益一、代偿请求权的概述（一）代偿请求权之概念所谓代偿请求权，是指债务人发生履行不能，并因同一原因获得原本给付标的的代偿利益时，债权人享有请求债务人交付其代偿利益的权利。通过分析概念，我们可以看出在债务人履行不能时，因履行不能的同一原因，从而债务人取得了原债之关系的给付标的的代偿利益，在这种情形下债权人获得了请求债务人移交其获得的代偿利益清的权利。比如，在买卖关系中，在出卖人将标的物交付前因出卖人的过失被盗，以致无法找回。出卖人陷于履行不能的场合。买受人可以要求移转该标的物所投财产保险的保险金的请求权，以替代给付。当然，此时的标的物应是特定物。若是种类物，一般情况下不会发生履行不能的问题。（二）立法目的德国民法典立法理由书中对于代偿请求权制度立法理由有着这样的表述：“这一制度建立在这样的假设上，即债务人所负担的义务，就其意愿来说，应认为是延伸到其因给付不能而获得的变形物上，而这一点正是无疑的公正”。从这样的经典表述中，我们可以看出代偿请求权制度的最基本价值来源于公平原则，在债务人履行不能的场合，虽然债务人因此会被免除给付的义务，但其在遭受损失的同时却又因履行不能的同一原因而获得了代偿利益，换个角度来看，此种代偿利益更像是债务人原应履行债权所移交标的物的替代品。从市场交易的视角来看，债务人已灭失的给付标的在原本的债权债务关系中本就应属于债权人，因此虽然债务人因发生履行不能的同一原因获得了代偿利益，但却不能自己保留，而应交付给债权人用来代替履行原给付义务，当然此时债权人同样应履行对待给付义务。在债务人履行不能的场合下，债务人免除了给付义务，这意味着债权人负担了给付风险，此时由债权人取得该利益也是公平的。代偿请求权制度的基本价值基础源于公平原则，因此该制度的首要作用就是对财产价值不正当分配的修正，由于给付不能，债务人的给付义务被排除，标的物意外灭失的风险由债权人承担，因而由给付标的灭失而产生的替代利益应由债权人取得。其次，代偿请求权还有避免债务人不当得利的作用。在德国，代偿请求权经常被拿来与不当得利制度相对照，特别是德国民法第 816 条第 1 款关于无权处分的规定。在该规定中，债务人也必须交出由其所负担给付标的所取得的价金。最后，代偿请求权反映了当事人可推知的意思，因而在一定程度上，其存在基础是源于当事人约定的本身。从这点来看，代偿请求权制度也是一种法定的对契约的补充解释。二、代偿请求权的构成要件（一）债务人发生了履行不能若债务的履行不存在问题，债务的本旨履行可顺利进行，债权债务关系消灭，代偿请求权自然不会存在。只有在债务履行不能的场合才会产生代偿请求权。履行不能是指债之关系产生后，债务人不能依照债务的内容进行履行的状态。履行不能包括永久不能和一时不能。履行的一时不能是迟延履行的问题，因此此处的履行不能是指永久不能，即标的物已经灭失。标的物的灭失导致债务履行的永久不能，因同一原因债务人取得了标的物灭失的损害赔偿金或基于标的物灭失对第三人的损害赔偿请求权，债权人针对债务人取得的代偿利益享有请求权。因债务人的原因导致履行不能，在此种场合下，代偿请求权和债务人的违约责任并存，在同一数额范围内，债权人可同时主张。若由于不可归责于债务人的原因导致履行不能，此时债务人的给付义务被免除，债权人仅能主张代偿请求权。（二）债务人取得了代偿利益当所应给付的标的物灭失时，债务人并没有获得代偿利益，此时债务人并没有返还债权人代偿利益的可能性，因此债权人无代偿请求权。比如，当标的物被第三人盗走时，此时债务人对第三人的请求权无从行使，当然也不可能向债权人让与请求权。另外，债务人取得的代偿利益必须是导致债务人履行不能的同一原因而产生的，否则债权人无权请求债务人给付。比如，债务人因不为履行而节省的费用，或债务人取得的定金或无损害赔偿性质的违约金，因其并非履行的代偿利益，债权人不得请求。此处的代偿利益应包括:（1）因第三人侵权导致债务人履行不能，债务人因此获得的赔偿金或向侵权人请求赔偿的权利。（2）标的物灭失时，基于保险合同债务人取得的保险金或对保险公司保险金的请求权。（3）债务人因给付标的物被征收征用而获得的补偿金。（三）取得的代偿利益由履行不能的事由产生此处的代偿利益并不是指任何事由产生的代偿利益，而应作限缩解释，仅指债务人因履行不能的事由而取得的代偿利益，二者间必然存在着相应的因果关系。“此处所要求的因果关系中，给付不能的原因事由并不需要为获得利益的唯一原因，只要是数个原因中的一个，亦为已足。”换句话说就是二者间存在因果关系就可以了。此外，从保护债权人的角度来看，在认定因果关系时可以酌情从宽来认定，这样就可以在债权人请求债务人返还代偿利益时减少其举证负担，从而更好的保护债权人的利益。（四）债务人取得的代偿利益不具有专属性不具有专属性意味着此代偿利益可转让。也就是说具有专属性和不可转让性的代偿利益，债权人无此请求权。通常情况下，债权人不能请求让与的代偿利益包括基于特定身份和人身性质所享有的权利，因为这种权利具有固有性和身份性不具有让与的可能性。比如，具有专属性质的抚养请求权、非财产上损害赔偿请求权等，因不具有可转让性，故不能够成为代偿请求权的标的。

论物上请求权的类型

论物上请求权的类型 [内容提要] 关于物上请求权的类型问题，在民法界争议较大。本文通过对恢复原状请求权、确认物权请求权以及物之损害请求权的性质进行分析，对我国未来物权法应该规定哪些类型的物上请求权作了一些探讨。 [关键词] 恢复原状请求权，确认物权请求权，损害赔偿请求权一、引言物上请求权应该包括哪些类型？这是目前民法理论以及立法实践中争议较大的问题。大致说来，关于这个问题存在如下几种观点：其一，三类型说，该说认为物上请求权应包括返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权，另有学者认为应包括返还原物请求权，排除妨碍（包括排除妨害与消除危险）请求权以及恢复原状请求权；[1]其二，四类型说，该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及恢复原状请求权；[2] 其三，五类型说，该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权等五种。其中第五种观点已被中国物权法研究课题组草拟的《中华人民共和国物权法草案》所采

纳。[3]从上述三种观点可以看出，返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权作为物上请求权，没有什么争议。至于物上请求权是否包括恢复原状请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权，则尚有疑问。下文笔者将分别对这三种请求权的性质进行辨析，以确定它们是否可纳入物上请求权体系。二、恢复原状请求权的定性恢复原状请求权指在物受有毁损的情况下，物权人请求行为人恢复物的原有状态的权利。如前所述，关于恢复原状请求权是否物上请求权之一种，民法学界颇有争议。在我国台湾地区，肯定说与否定说势均力敌。王伯琦先生认为，恢复原状请求权不是一种物上请求权，因为物之效用体现在其经济价值，如果物遭到毁损，采用金钱损害赔偿的方式较恢复原状对受害人更为有利。 [4]史尚宽先生也认为在物遭到毁损的情况下，与其恢复原状，不如使被害人径直请求赔偿损失。[5]而梅仲协则认为，如果标的物灭失，行为人应赔偿损失；如果标的物毁损，则行为人应恢复原状。与此相反，王泽鉴先生认为恢复原状具有损害赔偿所不可替代的价值，应承认受害者享有恢复原状请求权，这样更有利于保护受害人。[6]在我国大陆民法学界，较早出版的民法著作中大多数作者认为物上请求权只包括物之返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权三种。而新近出版的著作中，有些作者开始

试论物权请求权的性质

试论物权请求权的性质一、物权请求权的概念和类型（一）物权请求权的概念物权请求权，有学者也称为物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。上述概念只是狭义上的物权请求权概念，此外，就广义而言，物权的请求权还包括占有人的占有保护请求权。本文所称物权请求权是指狭义上的物权请求权概念。通说认为，形式意义上的物权概念是《德国民法典》以来才出现的，而请求权的概念则是由德国法学家温德沙伊德提出的。请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。通常认为，债权为典型的请求权。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合为积极的行为，物权为典型的支配权。对物权支配关系的保护，最早应当为自我救助或者自我排除的方法，随着社会文明的进步，出现了公力救济之法，即物权人在其物权受到侵害后，应当向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人为特定行为，以消除给物权人造成的不便与损害。由此便出现了所谓的物权请求权这一物权的民法保护机制。在传统民法上，它是物权特别是所有权特有的权能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变。然而，物权请求权与物权有着密不可分的关系，物权请求权的行使以物权的存在为前提，且不能脱离物权而单独转让。在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设，但在此之前，罗马法以及法国民法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权制度的基本内容。之后，《瑞士民法典》以及我国台湾地区的民法典均对物权请求权作了明确规定。（二）物权请求权的类型物权请求权是由一系列权利组合而成的一组权利。当代各国法律中所规定的具体的物权请求权，是根据对物权构成妨害的行为和事实的类型来划分的，即法律认定存在着哪一种妨害物权的事实，便规定一种相应的物权请求权。例如德国民法中，物权请求权正是根据各种物权的妨害方式而设计的。这些物权的妨害方

浅论民事诉权的性质(一)

浅论民事诉权的性质(一) 摘要：民事诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审、二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。诉权是当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利，因非诉权是连接民事实体法和民事诉讼法之间桥梁的一种基本权利。针对民事诉权的性质展开论证，提出民事诉权属于宪法性权利、程序上的请求权、类似债的请求权等性质。关键词：民事诉权；请求权；民事诉讼民事诉权的概念起源于罗马法中的actio，而现代意义上的诉权则在近代资本主义社会产生后才出现，学者们对诉权深入研究也只有100多年历史。虽然说诉权源于罗马法，但在古罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，只具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上的赋予权利人有何种诉讼地位。一、民事诉权是宪法性权利自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：当事人具有提起诉讼的权利（nemojudexsineactore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第７条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提起诉讼。” 二、诉权是一种程序上的请求权 1.诉权必须在民事诉讼程序中，依赖于人民法院审判权的保障才能实现在民事诉讼法律关系中，人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务，按照法定程序和方式进行诉讼活动，担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方，虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系，但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告起诉，法院审查认为符合法定条件，决定受理，这就开始了原告与法院之间的诉讼关系；法院在法定期间内将起诉状副本送达给被告，又产生了法院同被告之间的诉讼关系1]。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据，也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应，共同作用，推动着程序发展，促进民事诉讼目的的实现。没有诉权，审判权便失去存在意义。没有审判权，诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性，在权利分析上，此长彼消、此大彼小。在二者关系上，正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。 2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容

论民事诉讼当事人听审请求权(下)(一)

论民事诉讼当事人听审请求权（下）(一) 【摘要】听审请求权是当事人的一项程序基本权利，听审请求权保障是现代民事诉讼的一个重要的宪法理念。在民事诉讼中，保障当事人的听审请求权体现了对人的主体性和人格尊严的尊重；有助于实现程序公正和实体公正；使判决产生正当化的效果，增强人民对裁判的信赖度；为判决的既判力提供根据。听审请求权由陈述权、证明权、到场权、辩论权、意见受尊重权等内容组成。为保障当事人的听审请求权，我国应当着重做到：民事诉讼法上确立听审原则、加强法官的释明权、进一步公开法官的心证、完善当事人收集证据的保障机制、改进送达方式。【关键词】听审请求权；宪法；民事诉讼【正文】三、听审请求权的内容听审请求权(或曰公平听审权)的内容不是固定不变的，由于各国的国情不同尤其是各国的司法制度不同，不同国家和地区对听审请求权内容的规定和理解是不完全一样的。英国法上的听审请求权至少包括以下一些内容:(1)事先的通知(Priornoticeofthecase)。根据自然正义原则的要求，一个受决定的结果影响的人应该给予对他进行诉讼的事先的通知，给他有关起诉他的案件的足够的信息，以至他能够准备他的案件。(2)充足时间的准备(Adequatetimetoprepare)。一个当事人必须被允许有足够的时间来准备案件，而不应该被突袭。(3)披露责任(Dutyofdisclosure)。当事人双方都有权知悉即将在法庭上出示的案件材料，在普通的民事案件中，这通过发现程序和交换证人证言来完成。(4)听审(Ahearing)。法院在对争议进行决定的时候，必须给双方当事人公平地陈述其案件情况的机会，进行听审的责任并不必然意味着要进行一场口头审理。(5)法律代理(Legalrepresentation)。人们时常认为，在调查或者听审时当事人应当有法律代理的权利，然而，也有观点认为，法律代理的权利是根据案件的情况而定的，英国上议院认为，法律代理的权利不是绝对的权利。(6)传唤证人和对证人进行交叉询问(Callingandcross-ex-aminationofwitnesses)。在进行口头审理的时候，法庭通常应当允许询问证人，然而，这种权利在更为正式的听审时可能受到限制。无论如何，一个人被赋予口头听审机会的人，通常会被给予陈述其案件的机会，特别是有重要的事实争议或者是口头辩论将有助于法官决定案件时。(7)考虑证据和提出的意见(Considerationofevidenceandsubmissions)。有口头听审的话，法庭必须考虑所有提交的相关的证据，通知当事人其所要考虑的证据，允许对证人进行询问，允许对整个案件进行评论。在裁判的时候，法官必须考虑提交给他们的证据材料，而不能依赖于没有经过辩论或私下调查的观点。1]在美国，听审请求权内含于正当程序权之中，听审请求权(righttobeheard)至少包含以下一些内容:有陈述意见表明系争的行动该不该采行的机会；提出证据和要求传唤证人的权利；知悉不利证据的权利；交叉询问证人的权利；裁决应当按照所呈现的证据作出；聘请律师的权利；裁决机关对呈现的证据作成书面记录；裁决机关利用书面形式叙明事实与理由，作出裁决。2]在德国，基于听审请求权的要求，当事人有权获得正当程序，特别是在法官面前陈述的权利，当事人有权提出申请，陈述事实、提出证据；各方都有机会知道对方的观点，以便作出评价与反映；陈述的权利包括提出法律抗辩的权利，法院必须考虑当事人的抗辩和主张3]。美国法律协会(TheAmericanLawInstitute)和统一国际私法委员会(UNIDROIT)2002年11月起草的《跨国民事诉讼程序原则和规则》初稿第3稿第5条对跨国民事诉讼中的听审请求权作了规定，其主要内容有:所有的当事人都有权提出事实和法律主张、证据、法律理由；每一方当事人都应该给予公平的机会和充分合理的时间来回应另一方提出的事实和法律主张及证据；法庭应该明确地考虑每一个有重要意义的事实主张、证据、同需要处理的问题有关的法律，等等。《欧洲人权公约》第6条第1款明确确认了听审请求权(Righttoafairhearing)，但它

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础，“分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词：请求权;民法思维；权利义务一、请求权理论基础问题请求权基础（Ａnｓpruchsgｒｕnｄｌage )，也可以被称为请求权规范基础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范）以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。 2陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007 年版，第61 页。

是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范”3。解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年3 月。

论诉权与审判权的关系

论诉权与审判权的关系摘要：民事诉讼法中的诉权是民事诉讼一系列活动发生的前提和基础，诉权也是民事审判工作的重心。换句话来说，诉权是指当事人寻求司法保护的权利，但是我认为诉权不仅仅是保护当事人寻求司法救济的权力，同时还应包含对于寻求救济后实现合法权利途径的一种表现形式。然而民事审判权是指审判机关代表国家依法对民事权益争议案件和非权益争议案件进行审理和裁判的权利。从本质上来说，两者既有区别又有联系，象征着公权力与私权利在意识形态上冲突与对立，实际上推动着二者之间的权衡关系，对于维护民事法律主体的权利，促进我国法制建设具有重要意义。关键词：诉权审判权民事诉讼其实对于我们这种非法律专业的学生，论述专业的法律知识只能是皮毛。至于深层次的理解与感悟，可能从理论知识和思想程度上还远远不够。此次论诉权与审判权的关系，我主要是基于民诉一些相关知识，结合法条，综合有关法律论文。进行自我认识与阐述，由于水平有限，望谅解。（一）民事诉权诉权作为民事诉讼主体所享有的一项权利，属于私权，是进行民事诉讼活动的基础。我们通常理解认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。我个人认为，诉权是当事人请求法律救济、寻求第三方公平审判的权利，是一项基本权利。

我们每个人在一生也许都会参与到诉讼当中，不论是自身的法律争议，还是他人的。在争取和维护自身权利的过程中，事实上，诉权就已经产生，是对于接下来审判权进行的基础。（二）民事审判权民事审判权，顾名思义，是法院对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的权力，它是国家司法权的重要组成部分，是国家管理国民和治理社会的一种权力。审判权作为国家的司法权，属于公权力，是法院在民事诉讼中一切活动的根据。它不仅有效规范了一切民事主体在民事法律中的关系，同时对于保护当事人的合法权益，维护司法公正具有神圣意义。（三）诉权与民事审判权的关系从二者之间的关系来看，诉讼是在诉权与审判权的共同作用下形成的产物，二者之间对立统一于每一个具体的民事诉讼案件当中。法院审判权的行使，直接关系到对当事人诉权的保护。因此，诉权与审判权在一定程度上必须均衡和相互制约，任何一方的实力大于另外一方，就必然导致制度的缺失与不平衡。一、联系诉权和审判权是民事诉讼活动得以进行的基础。如果没有审判权，当事人的诉权也就没有了存在和行使的意义，因为没有审判权也就没有了公力救济，当事人的诉也就没有了请求的对象，诉权也就成为了一种不可能实现的权利。与此同时，审判权的设立虽然是国家依职权主动进行的，但是审判权的行使却具有被动性，如果没有当事人

论人格权法与侵权责任法的关系(一)

论人格权法与侵权责任法的关系(一) 一、绪言尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后，2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程:人格权法。虽然权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法，但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问地，如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。而另一方面，人格权范围的扩大，也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。2] 另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29条。其中不少章节(如第四章“肖像权”)仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428条《物权法》的247条，乃至《侵权责任法》的92条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并;有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。二、分歧概览在人格权法与侵权责任法的关系问题上，存在截然不同的两种判断。主张人格权法独立成编单独制定的学者认为，侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体

民事权利及分类

民事权利及分类（一）人身权、财产权与综合性权利所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。（二）绝对权与相对权这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。（三）既得权与期待权这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。（四）主权利与从权利主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。（五）专属权与非专属权（六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1.支配权支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力

成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 2.请求权请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）。 3.抗辩权又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。（1）抗辩权的特征： ①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。

物权请求权案例分析纸

物权请求权案例分析 1. 1995年10月31日，被告为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元100万元，借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币113 56 2.60元和美元11 248.84元。至1997年9月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1 726 128.3元、美元146 860.28元。汇通支行因此提起诉讼。请问：（1）双方签订的抵押合同是否有效？（2）试结合物权法的基本原则，分析本案双方当事人合同所设抵押权的效力。答：答：（1）双方签订的抵押合同是有效的。按照《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。双方签订的抵押合同，意思表示真实、自愿、合法，合同有效成立。（2）本题涉及物权法定原则。物权法定原则，是指物权的种类、内容应当由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。抵押权属于担保物权，我国《物权法》第180条和第184条分别从正面和反面规定了抵押财产的范围。本案当事人所设抵押权以对商贸城拥有的管理权和抵押权为担保，并不属于《物权法》所明确规定的可以抵押的财产范围。但是根据第180条第1款第7项，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”也可以进行抵押，本案中，对商贸城拥有的“管理权和出租权”能够为当事人带来实际的财产收益，当事人又协商一致、意思表示真实合法，其所设立的抵押权应认定为有效。 2.被告荣华房地产开发公司在与原告新华印刷厂相邻三十余米处建造一座大厦。在基础工程建设期间，因施工大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙

论行为请求权的强制执行(政玉英)

论行为请求权的强制执行政玉英上传时间:2005-9-10 基于行为请求权的强制执行，是指债权人（申请执行人）依执行依据享有得请求债务人（被执行人）为一定行为或不为一定行为的权利，执行机构采取强制执行措施使上述权利发生实现的效果。所谓行为请求权，是指债权人请求债务人为特定行为之权利，行为请求权与金钱债权与物的交付请求权不同，其内容不是以一定的财产为客体，其请求权的内容是单纯的行为。行为请求权以行为而不是以财产为执行标的，故其执行方法通常不能采用直接强制执行的方法，而主要采用替代执行或间接执行的方法。债务人应履行之特定行为包括积极的行为即作为，亦包括消极的行为，即不作为。故行为请求权亦分为作为请求权（积极行为请求权）和不作为请求权（消极行为请求权）①，前者系指债权人请求债务人为特定行为之权利，其请求权标的为作为；后者指债权人请求债务人不作特定行为之权利，其请求权标的为不作为或容忍。债务人的作为债务系指以债务人应实施一定行为为给付内容的债务，不作为债务是指以债务人应不为一定行为为给付内容的债务。债务人之债务究竟为作为债务还是不作为债务，在实践中常不易区分，如常存在意思表示虽为否定的内容，但此内容却包含确认债务人作为义务的肯定内容。例如在台湾，被继承人死亡后，继承人中某一继承人表示放弃继承，此种意思表示似为某一继承人对其他继承人负有不继承这一不作为义务，但实际应为某一继承人对其他继承人负有作出向法院表示放弃继承权书面意思表示的作为义务。因依台湾现行民法第1174条，被继承人死亡时，各继承人当然发生继承，如放弃继承，必须在特定期间以书面向法院为抛弃继承之意思表示方能生效，故债务人（抛弃继承权之继承人）仅以消极的不作为不能达成不继承之法律效果，其必须以积极的作为方能履行其对其他继承人的义务。又如存在着以肯定方式为意思表示，但其内容却包含着否定的概念，确认的是债务人的不作为的义务，例如，工厂与经销商签订经销协议，协议约定经销商仅可销售该工厂之产品，此一约定表面上似为经销商对工厂负有销售产品之积极的作为义务，但实际意思应为确认经销商对该工厂负有不可销售其他工厂产品的消极的不作为义务。由上述可见，对债务人所负债务是作为债务还是不作为债务，有时无法仅凭语言、文字的表达形式来确认，必须就债务人的作为或不作为之结果，能否达成满足债权人的法律上及经济上的权益来具体认定。一、作为请求权的强制执行作为请求权的执行是指执行依据要求债务人（被执行人）为一定的行为时，为实现债权人（申请执行人）的债权而实施的强制执行。作为请求权的强制执行，可分为可替代行为请求权的强制执行和不可替代行为请求权的强制执行。（一）可替代行为请求权的执行作为即积极行为可分为两种：可替代行为和不可替代行为，可替代行为指执行依据所确定为履行义务内容的行为，无论由债务人为之，还是由第三人为之，其所产生的经济上利益及法律效果，对债权人并无差异。如债权人依执行依据得请求债务人所为之行为，属于一般劳务的，如拆除房屋、运送物品、装设电器、制作机器等，由第三人为之还是由债务人自行提供劳务，对债权人获得的经济上利益及法律效果并无差异，故均属于可替代行为，但某些行为是否系可替代行为，学术界存在争议，如登报道歉，有主张为不可替代行为的，认为道歉之行为仅能依据本人之意思表示行为，他人无法代替。笔者认为登报道歉非须本人之行为始得为之，他人代替为之，亦能达到公开于社会公众的目的，对债权人获得的效果而言并无差异，故登报道歉应属于可替代行为。又如债务人买受或定作物品的，债权人依执行依据得

人格权受到侵害的,受害人有权依照本法

人格权受到侵害的,受害人有权依照本法第一章一般规定——人格权第九百八十九条【人格权编的调整范围】本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。第九百九十条【人格权定义】人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。第九百九十一条【民事主体的人格权不受侵害】民事主体的人格权受法律保护,任何组织或者个人不得侵害。第九百九十二条【人格权禁止性规定】人格权不得放弃、转让或者继承。第九百九十三条【人格标识许可使用】民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。

第九百九十四条【死者人格利益保护】死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。第九百九十五条【人格权请求权】人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。第九百九十六条【精神损害赔偿请求权聚合】因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。第九百九十七条【人格权行为禁令】民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。第九百九十八条【认定人格侵权责任应考虑的主要因素】认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、