浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题
浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题
所属分类公司管理结构 ( 按公司类型->有限责任公司->公司管理结构 ) , 公司管理结构 ( 按公司类发文日期2011-04-18作者徐昭华，中伦文德律师事务所
合伙人；高杨
作者来源中伦文德律师事务所
正文内容:
所谓股东代表诉讼，是指当公司的正当利益受到控股股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害，
而公司拒绝或者怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时，具备法定资格的股东为了
公司的利益，依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。股东代表诉讼作为一项法律制度，肇始于英美
衡平法，其价值目标在于两个方面：其一，切实维护股东权益；其二，强化公司内部治理。我国2006
年1 月1 日实施的新《公司法》第一百五十二条正式确立了股东代表诉讼制度。该制度的确立在我国
具有极大的创新意义，对于保护公司和公司股东利益以及约束公司管理层行为必然会起到非常重要的
作用。但新《公司法》的规定仍然过于原则，在实务操作中仍有一定难度。笔者总结了股东代表诉讼
在司法实践中存在的主要争议问题，以进一步分析探讨。
一、原告主体资格问题
在原告主体资格方面，我国公司法采取有限责任公司和股份有限公司区别对待的方式：在有限责任公
司中，对于提起代表诉讼的股东，在原告持股数量和持股时间上均没有限制，即只要是有限责任公司
的股东，就可以成为代表诉讼的适格原告；股份有限公司中，对于提起代表诉讼的股东，则必须满足
持股时间和持股数量两方面的条件，即只有连续180 日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股
东才有权提起股东代表诉讼。而司法实践中，对于原告主体资格的合法性审查受案法院主要通过原告
提交公司工商备案章程、股东名册予以证实，并在司法裁判文书中述明。关于原告在诉讼中是否可以
转让自己的股权问题，笔者认为应予以限制或禁止，从股东代表诉讼的立法本意分析，股东代表诉讼
是弥补公司治理结构缺陷及其救济方法不足的必要手段，通过代表公司维护权益进而维护股东的权益
不受侵害，因此，股东在诉讼期间如随意转让股权无疑将影响诉讼的稳定性，造成无谓的诉累。
二、被告适格问题
在股东代表诉讼中，为了保护股东正当权益，新公司法第152 条第2 款和第3 款规定了比较宽泛的股
东代表诉讼被告，既包括公司董事、监事、控股股东，也包括公司内部高级管理人员，还包括公司之
外的第三人。笔者认为，此处的第三人是指侵害公司财产权益的一方，可以是与公司董事、监事、控
股股东以及高级管理人员存在股权关系的公司，也可以是具有实质影响力、控制力的公司自然人，即
凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可
以成为股东代表诉讼的被告，这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用，在司法实践
中也被广为采纳。
三、公司诉讼地位的确定
关于公司代表诉讼中公司的诉讼地位，司法实务界主要有三种观点：第一种意见认为基于公司本意实
为对抗原告诉讼，并非实际自愿参加诉讼，将本应处于原告地位的公司看作是名义上的被告更为适宜
；第二种意见认为因为诉讼最终结果将直接关系到公司实际资产的增减，而且公司作为诉讼的实际受
益人，其应当辅助原告参加诉讼；第三种意见则认为公司从主观意愿上有悖于原告，但从诉讼利益角
度又为实际受益人，故此可以将公司界定为无独立请求权第三人，来寻求其在诉讼中地位的平衡点。
笔者认为，将公司列为无独立请求第三人比较适宜，首先，无独立请求权的第三人参加诉讼的前提就
是与案件处理结果有法律上的利害关系，参加诉讼的目的是维护自己的合法权益；其次，无独立请求
权第三人参加诉讼的方式可以是当事人申请，也可以是法院通知其参加诉讼。结合股东代表诉讼立法
本意，公司作为当事人完全符合上述特征；同时，在原告股东代位行使诉讼权利后，公司应丧失独立请求权而不能再自行起诉或放弃、变更诉讼请求，不具有请求法院终结诉讼的能力，公司参加诉讼也应当视为其履行诉讼义务。就公司在诉讼中可能出现的倾向性（如偏向原告或被告）以及对案件关键事实的认定问题，则应根据当事人提交的证据由受案法院予以裁量确定。
四、股东代表仲裁诉讼的主管和管辖
新公司法规定了股东诉讼问题，但没有规定股东代表公司申请仲裁的问题， 笔者认为，仲裁需要以仲裁协议为前提，董事、监事、高级管理人员违法违章行为造成公司损失通常不涉及仲裁协议问题，而他人侵害公司合法权益，一般也应承担的是侵权责任。如果双方是基于合同纠纷侵害公司的合法权益，而合同中又约定了仲裁，在此情况下股东代表公司提起仲裁应当属于公司代表诉讼制度的延伸，仲裁机构可以受理。关于股东代表诉讼的案件管辖问题，多数观点认为，股东代表诉讼的实质原告是公司，只不过公司怠于或拒绝行使诉讼权利而由股东代表其行使诉讼权利而已，因此，在公司董事、监事、高级管理人员对公司负有违约或侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东代表诉讼的原告就应向哪家法院提起诉讼，因此，根据民事诉讼法合同纠纷及侵权案件管辖原则，可由侵权行为地、被告住所地及公司所在地法院行使管辖权。
五、股东代表诉讼与合同纠纷的交叉
就股东代表诉讼而言，一般涉及的是公司内部法律关系，因涉及董事、监事、高级管理人员对公司利益的侵害，其诉讼请求（尤其是判断关联交易是否损害公司利益）是否得到支持，还需要考虑公司外部关系。那么，是否因此确认股东代表诉讼与关联交易引发的合同纠纷属于必要的共同诉讼，笔者认为股东代表诉讼属于公司因治理结构缺陷引发的内部纠纷，而关联交易引发的合同纠纷属于公司于第三方之间的外部债权债务纠纷，不属于必要的共同诉讼，因此，受案法院应分别审理。而在具体案件的审理中，还应考虑合同的相对性和第三人是否善意的问题，如果第三人主观存在恶意且因关联交易造成的公司损失又必须予以查实，为方便受案法院对于相关事实的认定，节约诉讼成本，提高诉讼效率，应将两案合并审理。
六、股东代表诉讼与解散公司之诉的区别
解散公司诉讼是股东在公司出现经营管理僵局等法定情形时提起的解散公司诉请，设定解散公司诉讼之目的在于在弱势股东穷尽公司全部内部救济手段无效后，运用司法手段调整失衡的利益关系。而股东代表诉讼是在公司内部出现僵局导致决策和执行机制失灵，效率受到减损时，股东代表公司行使的一项救济权利。显然，解散公司是在“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且穷尽一切可能的救济手段仍不能化解公司僵局时，才赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。那么，在公司营业执照、财务印章、账册等不在原告指定的代表人处控制的情形下，原告是否享有解散公司之权利，相关司法判例（杨某某诉谢某某解散公司案）法院认为，除非原告可以举证证明公司经营管理已经出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且股东之间的分歧不能通过其他途径解决，否则将对解散公司的请求不予支持。笔者认为，当公司内部治理出现僵局时，股东可以依照法律和章程行使相应的股东知情权、公司盈余分配请求权来获得救济，并可以通过股东代表诉讼获得赔偿，而解散公司之诉应当是解决公司纠纷的最后途径。
七、股东代表诉讼的前置程序
除原告股东在主体资格方面必须符合法定的条件外，股东在提起代表诉讼前，还必须先履行相应的前置程序，以穷尽公司内部救济手段，即股东必须以书面形式向董事会或监事会提出请求，请求以诉讼的方式对致公司损害者提起诉讼。当公司拒绝或收到请求后30 日内仍未行使诉权的，股东才可以提起代表诉讼。为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，新公司法又规定了前置程序的例外情形，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前置程序的限制，直接提起代表诉讼。而何为“情况紧急”，新公司法及后续司法解释并未给予明确规定，笔者认为，“情况紧急”应当包括：1、权利行使期间或者诉讼时效即将超过；2、被告企图非法转移公司财产；3、行使前置程序将给公司造成不可弥补的损失。
八、股东代表诉讼中的被告责任认定
笔者认为，股东代表诉讼中的被告责任认定，应借鉴传统的侵权责任构成理论进行分析，即：1、行为违法性；2、主观存在过错；3、已经给公司造成了损害后果；4、违法行为与损害后果之间存在必然的因果关系。从行为违法性分析，需要审查被告行为是否违反了法律法规和公司章程规定，以公司
名义单方做出了违背公司真实意思的表示，公司对于被告的行为并不知晓或者予以反对；从主观过错分析，即被告故意违背公司的真实意愿与第三方达成交易或形成一项商业决策，具有明显的主观恶意，至于董事、监事以及高级管理人员违反忠实勤勉义务，怠于行使权利的不作为行为使公司遭受损失的，也应归入此种情形；从损害后果分析，被告的行为必须给公司造成实际损害，这种损害应是现实并真实存在的损失，如通过司法文书或财务审计机构确认的经济损失，而非预期损失或可以通过其他间接途径实现的经济利益，至于尚未进入司法程序或财务审计确认的应收账款是否属于已经造成的经济损失，笔者认为应针对具体案件进行分析，如应收款项的交易合同履行完毕或公司已提出了权利主张的，则为损失，否则，不构成损失；从因果关系分析，违法行为与损害后果之间存在必然的联系，如通过关联交易损害公司利益的行为。
此外，关于理论界热议的诉讼费用担保制度，笔者认为目前不宜引进，因为股东代表诉讼制度刚刚建立，实践中通过股东代表诉讼解决公司治理纠纷的案件数量仍然较少，说明该项制度还不够活跃，而旨在限制恶意诉讼的担保赔偿制度尚不宜引入，否则将降低股东代表诉讼的实践价值。
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关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引
广东省深圳市中级人民法院 关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引 （2015年10月15日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第14次会议讨论通过） 为正确审理股东代表诉讼案件，统一全市法院对此类案件的办案标准和裁判尺度，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等法律及相关司法解释的规定，并结合我市法院审判实践，制定本裁判指引： 一、股东依据公司法第一百五十一条第一、二款的规定提起股东代表诉讼的，由公司住所地人民法院管辖。 股东依据公司法第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼的，应根据诉讼所涉及的公司与他人之间纠纷的性质按照民事诉讼法地域管辖的有关规定确定管辖法院。 二、人民法院受理股东代表诉讼案件，应当按照诉讼争议标的金额，根据最高人民法院关于市中级人民法院和区人民法院管辖第一审民事案件的规定确定案件的级别管辖。 三、公司与他人有书面仲裁协议，股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，人民法院应不予受理。 四、股东在起诉时及诉讼中均应符合公司法第一百五十一条第一款规定的持股条件。 股东在起诉后因股权变更等原因不再具备公司法第一百五十一条第一款规定的持股条件的，人民法院应裁定驳回起诉。 五、股东依据公司法第一百五十一条的规定提起股东代表诉讼后，公司的其他股东在第一次开庭前以与原告相同的事实和理由申请参加诉讼的，人民法院应当准许。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的公司其他股东发生法律效力。 公司的其他股东以与原告相同的事实和理由重新起诉的，人民法院应不予受理。 六、不设监事会的公司的监事符合公司法第一百五十一条第一款规定的股东持股
公司在股东代表诉讼中的地位探析
公司在股东代表诉讼中的地位探析 作者：张晓枫 来源：《法制博览》2013年第02期 作者简介：张晓枫（1988—），女，江苏南通人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。 华东政法大学，上海 200042 【摘要】股东代表诉讼制度的确立是我国公司法的一次重大变革，它对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重大意义，但该制度虽然明确了股东代表诉讼的原告和被告，却未对公司这一与股东代表诉讼有着密切联系的主体加以准确的定位，这使得公司在股东派生诉讼中的境遇变得十分尴尬，给公司利益的保护带来一定的风险。 【关键词】股东代表诉讼；公司；诉讼地位 2005年我国新修改的《公司法》确定了股东代表诉讼制度，该以保护小股东利益为宗旨的制度在一定程度上完善了公司内部的监督与制衡机制，尤其是在董事会日渐成为公司的权利中心，经营者与所有人在公司利益上的冲突不断加深的现代企业制度中，股东代表诉讼允许小股东通过司法介入的方式对公司经营者损害公司利益的行为进行纠正，这对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重要的作用。 根据我国公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上诉行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。从法条上我们可以看出，我国对股东代表诉讼的原告和被告的资格做了一定的限制，原告必须同时满足持股时间和持股比例两个要求才能提起诉讼，而被告则限定为公司董事、监事、高级管理人员及其他侵犯公司合法权利的第三人，对第三人具体的范围，我国法律未做出明确的规定。 但股东代表诉讼并非一般民事诉讼意义上的双方行为，股东提起代表诉讼必须是以公司的名义，代表怠于行事其权利的公司对该公司的经营者提起诉讼，由此我们可以看出，作为被代表主体的公司和诉讼行为有着密不可分的联系，为了保证股东代表诉讼主体的完整性，我们有
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼 【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础，但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。同时，双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规定。因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。 【关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法 一、案情简介 本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号 本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司董事长一职。 （一）案件事实 媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。 蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。 2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。 2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。 2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。 （二）法院判决
浅析股东诉权股东代表诉讼制度
浅析股东诉权与股东代表诉讼制度 在现代公司制度中，常常会出现股东会、董事会违反自己的职责做出诸如违反法律、法规和章程决议损害股东和公司合法权益的现象，为有效遏制这种现象的发生，股东诉权与股东代表诉讼制度应运而生。股东诉权是指当股东会、董事会决议存在程序上或容上违反法律或章程规定时，赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼。笔者从股东诉权与股东代表诉讼制度的概念入手，探讨了我国建立股东代表诉讼制度的必要性，并对如何完善我国股东代表诉讼制度提出了一些构想。 一、股东对有瑕疵的股东会决议的诉权 有瑕疵的股东会决议是指多数派大股东违反其应负的诚实义务，滥用其表决权，因此而形成的股东会决议即存有瑕疵。对于有瑕疵的股东会决议，许多国家公司法为保护处于弱者地位的中小股东，当股东会决议通过但存在程序上或容上违反法律或章程规定时，往往赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。 多数派股东的诚实义务又被称为控股股东的信义义务，该规则被学者称为“公司事务的多数决定原则”。依照这种原则意味着谁控制公司董事会或股东会半数上的投票权谁就掌握公司事务的决定权，少数派股东原则上必须接受大多数人的决定。严格贯彻这一原则往往造成两种不公正的后果： 第一，在XX公司中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过控制公司股东会的决议来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。第二、在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他
大股东损害公司利益 小股东提起代表诉讼
大股东损害公司利益小股东提起代表诉讼 公司利益遭受损害，小股东提起股东代表诉讼，被告不是别人，正是公司控股股东。日前，北京市海淀区人民法院审结一起股东损害公司利益纠纷案件，支持了原告小股东的诉讼请求，判令被告公司控股股东向第三人公司返还其受侵占资金189.44万余元，并赔偿利息损失。法官还首次在判决中认定股东代表诉讼的诉讼时效期间自修订后的公司法施行之日起算，而不是通常情况下的从权利人知晓利益受侵害之时起算，从而保护了公司和其他股东的利益。 原告林某和被告某科技公司均为北京一家智能卡公司的股东，分别占有公司15%和35%的股份。2002年底，智能卡公司被工商行政管理机关吊销营业执照。2003年，林某提起清算之诉。2004年10月14日，北京市第一中级人民法院判决，林某与科技公司及其他两位智能卡公司的股东共同对智能卡公司进行清算。 在该案执行过程中，海淀区法院委托会计师事务所对智能卡公司2001年3月26日的资产负债表及成立以来的收支情况进行了清查认定，会计师事务所作出审计报告，认为科技公司占用智能卡公司资金170万元，且智能卡公司因违规事宜已支付的不合格支出19.44万余元应从责任人科技公司处收回。 另，2002年10月，会计师事务所受智能卡公司另一股东委托，对智能卡公司的资产负债表及成立以来的收支情况进行了清查核实，发现在1999年10月8日公司成立之初，即有智能卡公司的入资款转付科技公司170万元，形成其他应收款。林某在得知该情况后，于2002年11月6日曾向科技公司发函，要求妥善解决智能卡工程公司注册资金170万元被抽逃等事宜。 诉讼中科技公司辩称，在2002年11月6日林某即已发现了科技公司收回借款170万元的问题，本案诉讼时效应从2002年11月6日起算，现已过两年的诉讼时效期间，请求法院驳回林某的诉讼请求。 法院经审理认为，本案类型为股东代表诉讼，针对的是侵犯公司利益的行为，而这种侵犯利益行为的主体除董事、监事、高级管理人员外，公司股东应属此列。由于智能卡公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由几位股东对其进行清算，故智能卡公司的董事会或监事会已不能代表公司行使诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，又因智能卡公司清算组也未成立，足以说明通过智能卡公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济。在此情况下，公司的股东林某以自己的名义直接提起诉讼，为智能卡公司请求利益保护，符合法律规定。
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度 一、公司高级管理人员利用职权将本归属于公司的专利权申请为个人名下侵害公司利益的，其他股东有权向人民法院提起诉讼 【案例】 吴林祥、陈华南诉翟晓明专利权纠纷案（江苏省高级人民法院民事判决书） 【裁判摘要】 一、《公司法》第一百四十八条（新修订第157条）规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有踏实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。"该法第一百五十三条（注：原公司法）规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。"根据上述规定，公司董事、高级管理人员或控股股东等人员违
反法律、行政法规或者公司章程的规定，侵害公司利益，而公司在上述人员控制之下不能或怠于以自己的名义主张权利，导致其他股东利益受到损害的，其他股东为维护自身合法权益以及公司的利益，有权向人民法院提起诉讼。 二、根据《专利法》第六条的规定，执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明，职务发明创造申请专利的权利属于该单位。 《最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）。 二．证券公司股东起诉证券公司清算组、托管组等行政处置期间损害证券公司利益的诉讼，属于股东代表诉讼 【案例】
深圳市海信汇通国际投资有限公司与北京市万商天勤律师事务所、甘肃证券有限责任公司清算组、海通证券股份有限公司、海通证券股份有限公司深圳分公司红岭南路证券营业部侵权纠纷上诉案（最高人民法院[2008]民二终字第151号民事裁定书） 最高人民法院认为，证券公司股东起诉证券公司清算组、托管组及其成员在行政处置期间损害证券公司利益的诉讼，属于《公司法》第152条（修订后第151条）第3款规定的股东代表诉讼。由于股东代表诉讼是股东提起的诉讼，诉讼的结果直接归属于公司，与公司在利害关系，因此公司应列为股东代表诉讼的第三人参加诉讼。在公司进入破产程序后，该公司的股东提起的股东代表诉讼依据《企业破产法》第21条的规定向受理破产申请的人民法院提起。 《立案工作指导》2009年第1辑（总第20辑），人民法院出版社2009年版，第224～226页
股东代表诉讼的特殊程序
一、股东代表诉讼的界定 股东代表诉讼，一般是指当公司息于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起的诉讼。为了确保董事、监事、高级管理人员违反上述义务后得到追究，更有力地保护公司和股东的利益。 我国新《公司法》借鉴了其他国家的立法经验，确立了股东代表诉讼制度。 二、股东代表诉讼的特殊程序 《公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
三、股东代表诉讼如何确定管辖 1、《民事诉讼法》第26条只列举规定了公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等案件由公司住所地人民法院管辖的特殊地域管辖，对于股东代表诉讼案件，《民事诉讼法》未专门规定管辖规定。 2、存在两种观点：股东代表诉讼由公司住所地人民法院专属管辖；股东派生诉讼诉由是第三人侵犯了公司的共益权，故应按照实际的合同类纠纷或者侵权类纠纷的管辖原则来确定案件法院的管辖问题。 3、具体中究竟选择公司住所地人民法院专属管辖还是选择侵权类纠纷的管辖原则，目前法律尚无定论，而在实践中综合判例结果来看，只要原告适格，且符合股东代表诉讼的其他要件，公司住所地人民法院与依合同类纠纷或者侵权类纠纷的管辖原则而确定的法院均有管辖。
股东代表诉讼制度浅析
股东代表诉讼制度浅析 摘要：股东代表诉讼制度是我国2006年新《公司法》确定的一项重要制度，该项制度在保护中小股东权益方面发挥着重要作用，但是，也存在着一些问题，应从明确诉讼管辖、公平分配举证责任、引入诉讼费用补偿制度、明确原告提供诉讼担保的条件、限制原告股东败诉时的赔偿责任等方面对我国的股东代表诉讼制度进行完善。将从股东代表诉讼权利救济的目的出发，构建原告股东的权益保障机制，以期对我国股东代表诉讼制度的构建进行有益的探讨。 标签：股东代表诉讼；立法缺陷；保障机制 股东代表诉讼制度，是指当公司的正当权益受到他人侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。它的设立旨在为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高管、大股东等人员对公司的侵害行为。股东代表诉讼制度“最初形成于19世纪初的英美法国家,是作为衡平法上的一项特殊制度而出现,其直接目的是为了保护公司利益，结果实际上也间接地保护了中小股东的利益。在各国和地区公司法中,只有少数国家和地区公司法中明确规定了股东代表诉讼制度,大部分国家和地区没有规定……英美法国家和地区则通过判例确定了该制度”。很多国家为股东代表诉讼设立了前置程序，在美国称为“竭尽公司内部救济原则”,“指原告股东在提起代表诉讼之前,必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求权，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时,股东才能向法院提起代表诉讼。”股东代表诉讼制度赋予股东突破公司独立人格的机会，并代表公司向侵害者提起诉讼，以追究其法律责任，从而维护公司的利益，并实现股东群体的股权利益。 一、股东代表诉讼制度的特征 股东诉讼制度，包括股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度。股东代表诉讼是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼，与股东直接诉讼相比，股东代表诉讼具有以下特征： 1.股东代表诉讼依据的是共益权，其提起权既源于股东作为股份出资人的身份，又源于其作为公司代表人的身份；而股东直接诉讼的依据是自益权，其提起权仅源于股东作为股份所有人的身份。 2.股东代表诉讼是为了公司的利益，股东直接诉讼维护的是股东自己的利益。 3.代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司；而股东直接诉讼中,程序意义和实体意义上的诉权都属于作为原告的股东。
公司股东代表诉讼的审理(孟祥刚 山东省高级人民法院)
公司股东代表诉讼的审理 孟祥刚山东省高级人民法院 上传时间:2007-9-15 我国《公司法》第152条规定了公司股东代表诉讼制度。当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以代表公司，为了公司的利益对控制股东、董事、高管人员或者第三人的非法行为提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。由于我国新《公司法》定位在修订层面上，对股东代表诉讼制度的创设是原则性的，可操作性并不强。司法实践中，无论在实体方面，还是在程序方面，许多问题需要解决，如提起诉讼的管辖法院、法院立案时如何确定案由、诉讼费如何收取、公司和其他股东的法律地位的确定等等。作为一项新的法律制度，公司股东如何通过诉讼保护公司利益，法院如何处理纠纷是新《公司法》的一个空白，在司法实践中亦有很多争议。笔者就股东代表诉讼审理中的有关问题提出自己的意见，供法官和专家学者参考。 一、股东代表诉讼的原告资格 无论是在英美法系，还是大陆法系，代表诉讼的原告是享有代表诉讼提起权的股东。所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。如美国1962年的《模范公司法》要求原告股东是其欲起诉的不正当行为发生当时的记名股东。美国《联邦民事诉讼条例》第23条第1项规定，“在由一名或多名股东或成员为行使本应由其公司或社团法人行使、但怠于行使的权利而提起的代表诉讼中，原告必须证明且主张”。法国法对股东作为原告的资格并无明显的限制，法国《商事公司法》第52条第3款规定，“除要求赔偿个人遭受的损失诉讼外，股东可个人或按法令的条件集体对经理要求赔偿公司的诉讼。”日本《公司法》第267条第1款规定“6个月前起连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起董事责任的诉讼”。我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告必须为继续1年以上持有已发行股份总数以上之股东。我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，将提起代表诉讼的原告限定为：（一）有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；（二）股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。可见，我国公司立法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定。在这里，我国立法有两个问题未加规定。一是持股时间的起算点问题。实务界比较一致的认为应当采取简单方便并且是放宽计算的方法，即自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间，笔者认同这一观点。二是起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题。对此问题，存在不同的意见。笔者认为，只要股东起诉时具备股东资格即可，理由是侵权行为的情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至具有持续性。如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本，以利于维护公司的整体利益。审理股东代表诉讼案件时还应注意股东资格对原告主体的限制。在诉讼中，原告股东可能会因各种原因丧失股东资格，继受股东地位的人也不可以继受代表诉讼中的原告地位，法院应裁定驳回起诉。因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥
浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题
浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题 所属分类公司管理结构 ( 按公司类型->有限责任公司->公司管理结构 ) , 公司管理结构 ( 按公司类发文日期2011-04-18作者徐昭华，中伦文德律师事务所 合伙人；高杨 作者来源中伦文德律师事务所 正文内容: 所谓股东代表诉讼，是指当公司的正当利益受到控股股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害， 而公司拒绝或者怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时，具备法定资格的股东为了 公司的利益，依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。股东代表诉讼作为一项法律制度，肇始于英美 衡平法，其价值目标在于两个方面：其一，切实维护股东权益；其二，强化公司内部治理。我国2006 年1 月1 日实施的新《公司法》第一百五十二条正式确立了股东代表诉讼制度。该制度的确立在我国 具有极大的创新意义，对于保护公司和公司股东利益以及约束公司管理层行为必然会起到非常重要的 作用。但新《公司法》的规定仍然过于原则，在实务操作中仍有一定难度。笔者总结了股东代表诉讼 在司法实践中存在的主要争议问题，以进一步分析探讨。 一、原告主体资格问题 在原告主体资格方面，我国公司法采取有限责任公司和股份有限公司区别对待的方式：在有限责任公 司中，对于提起代表诉讼的股东，在原告持股数量和持股时间上均没有限制，即只要是有限责任公司 的股东，就可以成为代表诉讼的适格原告；股份有限公司中，对于提起代表诉讼的股东，则必须满足 持股时间和持股数量两方面的条件，即只有连续180 日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股 东才有权提起股东代表诉讼。而司法实践中，对于原告主体资格的合法性审查受案法院主要通过原告 提交公司工商备案章程、股东名册予以证实，并在司法裁判文书中述明。关于原告在诉讼中是否可以 转让自己的股权问题，笔者认为应予以限制或禁止，从股东代表诉讼的立法本意分析，股东代表诉讼 是弥补公司治理结构缺陷及其救济方法不足的必要手段，通过代表公司维护权益进而维护股东的权益 不受侵害，因此，股东在诉讼期间如随意转让股权无疑将影响诉讼的稳定性，造成无谓的诉累。 二、被告适格问题 在股东代表诉讼中，为了保护股东正当权益，新公司法第152 条第2 款和第3 款规定了比较宽泛的股 东代表诉讼被告，既包括公司董事、监事、控股股东，也包括公司内部高级管理人员，还包括公司之 外的第三人。笔者认为，此处的第三人是指侵害公司财产权益的一方，可以是与公司董事、监事、控 股股东以及高级管理人员存在股权关系的公司，也可以是具有实质影响力、控制力的公司自然人，即 凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可 以成为股东代表诉讼的被告，这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用，在司法实践 中也被广为采纳。 三、公司诉讼地位的确定 关于公司代表诉讼中公司的诉讼地位，司法实务界主要有三种观点：第一种意见认为基于公司本意实 为对抗原告诉讼，并非实际自愿参加诉讼，将本应处于原告地位的公司看作是名义上的被告更为适宜 ；第二种意见认为因为诉讼最终结果将直接关系到公司实际资产的增减，而且公司作为诉讼的实际受 益人，其应当辅助原告参加诉讼；第三种意见则认为公司从主观意愿上有悖于原告，但从诉讼利益角 度又为实际受益人，故此可以将公司界定为无独立请求权第三人，来寻求其在诉讼中地位的平衡点。 笔者认为，将公司列为无独立请求第三人比较适宜，首先，无独立请求权的第三人参加诉讼的前提就 是与案件处理结果有法律上的利害关系，参加诉讼的目的是维护自己的合法权益；其次，无独立请求 权第三人参加诉讼的方式可以是当事人申请，也可以是法院通知其参加诉讼。结合股东代表诉讼立法
评析我国股东代表诉讼制度
评析我国的股东代表诉讼制度 盛珏①【摘要】源起于英国，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。我国《公司法》也设立了股东代表诉讼制度。本文中，笔者尝试简概了我国股东代表诉讼制度的内容，并分析其特征，同时还探讨了股东代表诉讼的价值。此外，笔者还就我国股东代表诉讼制度存在的问题缺陷进行了讨论，并对此提出了一些完善的建议。 【关键词】股东代表诉讼股东利益 一、我国股东代表诉讼制度简述 股东代表诉讼。又称派生诉讼、股东代为诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。（一）我国股东代表诉讼制度的内容与特征 1.内容 我国《公司法》第150条、151条、152条规定了股东代表诉讼制度，依照该法条规定股东代表诉讼制度包括如下三个方面的具体内容： 关于诉讼原因方面，首先，必须明确是内部人给公司造成了损害。也就是“董事、监事、高级管理人员，以及他人”给公司造成损失的。除了第150条规定的情形外，还包括董事、监事、高级管理人员违反法定义务的情况，即违反了《公司法》第148条、第149条规定的忠实义务和勤勉义务。其次，在出现上述原因的情形下，公司怠于提起诉讼或不能提起诉讼时，便出现股东提起诉讼的可能。对于提起诉讼的原告，法条规定该原告必须满足以下两个条件之一，或是有限责任公司的股东；或是股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有 ①盛珏：南京师范大学法学院，2012级法学理论专业学生。
公司1%以上股份的股东。此外，股东代表诉讼的提出有其前置程序：首先由适格股东书面请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼；上述机关受到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者上述机关自受到请求之日其30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不利己提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。 2.特征 以上，笔者简要介绍了我国股东代表诉讼的具体内容，相应地，由这些具体内容可以很直观地退出如下特征：在诉因方面，并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，而是公司利益受到损害；在诉讼当事人方面，则表现为：原告是在股东代表诉讼中，以自己名义提起诉讼的股东，即具有原告的身份，被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。应当注意公司不是股东代表诉讼的被告。此外，诉讼效果方面也有其独特之处：由于该诉讼中，实体意义的诉权属于公司，股东仅具有形式意义上的诉权。所以，这也间接回答了股东代表诉讼的后果为何由公司承担、归于公司，而非归于提起诉讼的股东这一问题。最后，但不是最不重要的，股东代表诉讼制度有其前置程序，即必须首先穷尽公司内部救济 （二）我国股东代表诉讼制度的源起及产生 其实，正如有学者所言：新《公司法》中股东代表诉讼制度的建立是一种法律移植现象，来源于英国的衡平法。随着普通法系通过判例确定了股东代表诉讼，大陆法系国家随后也将此制度逐步引进了成文法。①换言之，虽然在我国，股东代表诉讼制度是谓新面孔，但是放之四海，投之全球，股东代表诉讼有连贯的历史发展脉络。我国的股东代表诉讼制度的创立与之密不可分。 19世纪初, 英国衡平法法院开始依据信托法的法学原理介入公司内部的纠纷，彼时，已经形成了针对公司董事违反其对公司之义务时，公司股东可以直接起诉的诉讼制度。但是该制度却一直停留在古老的、有限的判例法之上。即在一定条件下，普通法允许公司股东可以主张公司的权利。1843年英国普通法法院通过对Foss V. Harbottle一案的审理，进一步明确了公司治理的多数规则和内部管理规则。这两个规则被统称为Foss规则。但按照Foss 规则，当大股东和公司管理层滥用权力侵害公司利益时，公司的利益并不能得到有效维护。为了弥补普通法的不足和僵硬, 英国衡平法院创造了一系列Foss规则的例外适用情况，力图使违反信托义务的董事直接成为股东的诉求对象，并于1975年首次采用了股东代表诉讼①张瀚文：《我国股东代表诉讼的法律实证研究》，载于《南方金融》2013年第7期，第85页。
20150328论述股东代表诉讼制度(公司法)
论述股东代表诉讼制度 一、股东诉讼代表制度的定义 股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼,是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。 二、股东诉讼代表制度的特征 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。因此我们要注意股东直接诉讼和股东代表诉讼的区别。股东直接诉讼是根据其出资享有的诉讼权利，维护自身利益；而股东代表诉讼只是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，其获得的利益和判决结果都只是由公司承担。 第二，股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，一人过多人都可以提起股东代表诉讼，作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。 第三，法院判决的结果直接由公司承担，股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。也就是说原告股东不能取得任何权益，法院对于该案的判决结果都直接归结于公司承担，这是股东代表诉讼最典型的特征。 第四，股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下，怠于行使的情形根据《公司法》的规定有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。 三、股东代表诉讼制度将在司法实践中遇到的困境 （一）与原告有关的问题 在原告（股东）是二人以上时，就存在一个共同诉讼的问题。但此种共同诉讼与《民事诉讼法》第53条规定的共同诉讼又存在
论股东代表诉讼制度.doc
论股东代表诉讼制度- 《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比，仍有相当大的差距。面对中国加入WTO 和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为，现行的《公司法》在法人资本制度、权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起，同样法无明确规定。在这里，就涉及到了股东代表制度，本文试图就此加以研讨。 一、股东代表诉讼的涵义及特征 股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股
东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特？W？汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。 要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握： 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。 第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。 第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。 第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情
股东代表诉讼案例
股东代表诉讼 【案情】 某某公司系股份合作制企业，原告张某等１１人与被告王某均系该企业股东。王某于2007年至2009年９月期间担任经理，企业改制后担任董事长。在2007年至2008年期间，王某以虚开发票、虚列成本、应付款转入营业外收入等方式套取现金，作为企业小金库，被税务机关处罚。其中虚列成本补征所得税11000元，无法支付的应付款转营业外收入补征所得税1450元，缴纳补税滞纳金2800元，虚开发票罚款3000元。原告张某向法院提起诉讼。 诉讼请求：某某公司作为享受政府所得税先征后返政策的企业，因被告违法经营导致2400元税款无法返还，并被处滞罚款5800元，故诉诸法院，要求被告赔偿某某公司损失3000元。 被告辩称：补征的税收是企业履行应尽之义务，并非企业的损失。且对于2400元所得税的返还问题，作为企业享受的优惠政策，主要取决于税务机关是否准予退税的决定，故不构成企业损失。关于增值税的滞罚款，由于其中一笔未缴纳的税款已出借给其他企业，并因此收取了利息，该利息应与滞纳金冲抵。即损失应为滞罚税款5800元与借款利息收益2250元之差，为3600元。且原告作为股东只能为自身的损失主张权利，不能主张企业的损失，故原告对此不享有索赔权。 【审判】
在审理中，人民法院依法追加某某公司为本案的第三人。被告作为企业董事长，在其任职期间由于违法行为造成企业损失，应对企业损失承担赔偿责任。因被告虚开增值税发票、虚列成本及应付款转入营业外收入，被税务机关处罚，其中罚款3000元、缴纳滞纳金2800元，该两笔费用系企业的额外支出，应作为企业损失。至于被告辩称借款收益与滞纳金冲抵，法院认为，企业收益理应归企业所有，与滞纳金的支出属不同的性质，不存在相互冲抵问题，被告辩称缺乏依据。补税款2400元系企业应缴纳的税款，由于原告未提供第三人享有返税政策的依据，故原告称该笔税款系损失缺乏依据，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，法院判决：被告王某赔偿第三人某某公司人民币5800元；本案诉讼费1400元，由原告承担240元，由被告承担116元。 【评析】 本案是一起因企业董事长在任职期间，未忠实履行义务，违法经营，造成企业经济损失而引起的赔偿纠纷案。本案的特殊性在于，作为直接受害方的股份合作制企业本身并未提起诉讼，而是由企业的其他股东以企业利益受损为由代为提起。因此，这是一起典型的股东代表诉讼案件。股东代表诉讼是指公司的正当权益受到侵害，侵害人需对公司承担责任，而公司却怠于通过行使诉权来追究其责任时，符合法定条件的股东为了公司的利益而依据法定程序代位公司对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的法律制度。
论股东代表诉讼
公司制目前已成为我国主导企业形式，其独立性和经营者的自主权也基本实现。但在公司独立性不断增强和经营者权力日益扩大的同时，经营者对公司所负责任的行为规范却未能得到同步加强，特别是2001年郑百文等上市公司一系列严重损害中小股东及公司利益的恶性事件被揭露后，加强对公司经营者的监督，维护广大中小股东利益的问题日益受到各方面的重视。中国证监会副主席高西庆公开表示支持中小股民运用法律武器保护自身权益。但由于在我国现行法律框架下相应的法律规定还不完善，股东通过诉讼行使对公司及经营者的监督权还有诸多障碍。一时间，中小股东权益保护和加强对公司监管的问题，成为专家学者讨论的热点。 笔者认为，通过借鉴国外广大股东参与监控的法律机制，来保证公司经营机构的合法运作，是完善我国公司法律体系的一个重要方面。 一、概念和特征 股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼[1]、衍生诉讼[2]和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家采用。我国台湾地区的公司法也有股东代表诉讼制度。 股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。 二、股东代表诉讼的当事人 1、原告 世界各国及地区的公司法、诉讼法对股东代表诉讼的原告资格的要求宽严不一，有的要求持股达到一定比例，有的要求连续持股达到一定时间，才有资格提起代表诉讼。如台湾公司法第214条规定：继续一年以上持有已发行股份百分之十以上的股东，得为公司提起诉讼。日本和美国的公司法对原告股东持股并无数量限制。日本商法虽未对一定的持股比例作出规定，但在第267条规定：自6个月起连续持有股份的股东，可以为公司提起诉讼。而美国联邦民事程序规则规定：作为原告的股东必须在发生损害公司利益行为时即为股东。各国一般都要求原告在整个诉讼过程中都必须保持股东身份，否则就失去原告资格。而加拿大公司法则对原告股东的持股时间和数量未作任何限制，也不论股东是在损害行为发生时即持有股份，还是在损害行为发生之后持有股份，只要是公司股东就可提起诉讼。对原告的限制，主要是为了防止恶意股东滥诉。但国外法学界对此也有争议，认为对原告要求过严不利于股东代表诉讼的提起，达不到保护中小股东权益的目的。如股东代表诉讼在日本虽然引入时间较长，但案件数量一直很少，股东代表诉讼的认知度也很低，直到1993年修改商法放宽股东代表诉讼的限制后，股东代表诉讼才为社会普遍接受，案件数量也逐渐增多。
股东代表诉讼制度的概念和特征
股东诉讼代表制度 一．股东诉讼代表制度的定义 股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼,是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。 二．股东诉讼代表制度的特征 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。 第二，股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。 第三，法院判决的结果直接由公司承担，股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。 第四，股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下，怠于行使的情形根据《公司法》的规定有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。 三．股东代表诉讼的程序性问题 股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同，其中，主要涉及的是当事人的法律地位问题。在英美法中，由于股东是为公司利益提起诉讼，因而它并不是真正的原告，公司法将股东仅看作是名义上的原告；公司尽管是真正意义上的原告，但由于公司股东会或董事会不授权或批准该种诉讼，因而，它不能作为原告。公司又是诉讼中的必要的当事人，没有它，诉讼就无法进行，为了，能使法庭作出的判决对公司产生效力，英美法将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。公司致害人在诉讼中处于被告地位，但它不得与公司一起成为共同被告， 而在大陆法系国家，法律并未明确股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。
股东代位诉讼研究
摘要：通过对股东代位诉讼研究后，拟对其存在的问题，进行剖析与释疑，并在此基础上提出有针对性的制度构建与完善意见，以求丰富和完善股东代位诉讼制度，解决实践疑义。 关键词：公司利益股东代位诉讼建议与完善 股东代位诉，是指公司拒绝或者怠于向侵害公司权益的人主张权益时，股东可以以自己的名义，而为了公司利益直接向法院提起要求实施侵害行为的人向公司赔偿损失或者履行债务的诉讼。[1]股东代位诉讼制度规定于《公司法》第一百五十二条，仅有该条规定，造成股东代位诉讼制度在司法中释明百态，以及实践疑义突出。 一、存在的问题 （一）适格的原告与被告范围 确定适格的原告与被告是诉讼前提，股东代位诉讼限定了诉讼提起权资格。原告的股东资格不仅应当在起诉时就具备，还应当贯穿于代表诉讼的如终，这是世界各国的立法的通例。 [2]有限责任公司基于相对封闭性和人合性重于资合性，股东对公司依赖相对较多，其所有股东对已经或者必定损害公司行为，有诉讼提起权。股份有限公司基于开放性和资合性，拥有庞大股东群，股东连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才有原告资格。 现行法律规定董事、监事，高管人员及他人都可成为股东代位诉讼的被告。诉讼被告范围规定较为宽泛，但股东、控股股东、实际控制人给公司造成损失能否成为适格的代位诉讼的被告，是有疑义的。肯定者认为，其可成为代位诉讼被告，主要理由是根据《公司法》第一百五十二条第3款规定，三类主体被“他人”所囊括，所以，其成为适格代位诉讼的被告，于法有据。否定者认为，三类主体成为代位诉讼被告，依据上述条款理由不充分，“他人”是相对于股东而言，除股东以外的“他人”，所以，股东、控股股东不能成为适格被告。 （二）用尽内部救济方可代位诉讼 股东用尽所有救济规则仍无法维护公司利益是股东代位诉讼的前置程序。董事、高管害公司请求监事会或者监事告诉，监事害公司请求董事会或者董事告诉。如董事和监事共谋损害公司合法权益时，请求谁来告诉？对于监事会、监事、董事会、董事应说明拒绝理由和明示和默示拒绝具体情形，以及不作为或怠于作为的责任，法律没有做出相应规定。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东是向监事会、监事请求告诉，还是向董事会、董事请求告诉，如监事会、监事和董事会、董事相互推诿又该怎么解决。 （三）股东利用代位诉讼制度损害公司利益 股东代位诉讼是一把双刃剑，刀刃的一面会损害公司合法权益。不排除在激烈竞争中不择手段。公司股东并非都是为公司、股东利益而奋斗，某些股东进入公司是以搞垮公司为目的，其手段之一就是利用代位诉讼制度，对公司董事、高管、监事及他人频频滥诉，扰乱公司正常经营管理秩序。股东代位诉讼的原告股东的行为是为能够“公正并且充分地”（fairly and adequately）代表公司和其他公司股东的利益，[3]应当对股东恶意滥诉进行限制。善意使用股东代位诉讼权，是股东义务，如何来甄别善意和恶意使用代位诉讼和规范善意诉讼。 （四）代位诉讼前置条件安排有瑕疵 满足所有代位诉讼前置条件后股东方能行使代位诉权。股东代位诉讼时应提供证据证明前置条件已满足，且提供董事、监事、高管及他人违反法律、法规或者章程的规定，给公司造成损失的初步证据。 监事会、监事或者董事会、董事在拒绝诉讼后，股东提起代位诉讼前，接受诉请，股东是否享有代位诉讼提起权？如股东提起代位之诉后，监事会、监事或者董事会、董事能否与代位之诉提起相同之诉，如何安排诉讼？股东诉请被拒绝后，股东没有行使代位诉权，公司因诉请事实与理由遭受损失，监事会、监事或者董事会、董事是否应当承担责任？没有行使