新时期如何建立法治政府

新时期如何建立法治政府

及依法行政

【核心提示】法治政府离不开依法行政，依法行政必须要正确处理好“情、理、法”之间的关系，情、理、法所重在理。在中国，“情”处在第一位，故凡事必须要从“情”入手，做到以“情”感人；“理”居中，是依法行政的根本精神，故凡事必须寻求合理，做到以“理”服人；“法”是基础，“没有规矩不成方圆”，离开“法”的基础，即无情理可言，故必

须要把“法”牢记于心中。充分尊重他人，给对方足够面子，是有效沟通的开始；准确把握法律精神，时刻以公平、公正的理念作为行动指南，是合理行政的保证，只有合理的行政，才能保证行政行为从“管人”、“理人”到“安人”，才能达到法律效果和社会效果的统一。这是鲁邦升律师于8月6日在市委学校，给全市计生系统局长、政法科长和乡镇分管计生工作领导干部培训班上，通过对“中西”文化比较及“法治”内涵差异分析后，归纳出的“三大要旨”。

中国人不喜欢“开口闭口讲法”的人，而愿意接受“由情入理而法”的行为，因此，依法行政必须要处理好“情、理、法”之间的关系。只有让行政相对人自觉接受行政行为，自觉消除违法行为，才是是“依法行政”的最高境界。

（以下内容根据讲座实录整理）。

一、“法治”和法治政府

（一）“法治”的内涵

既然提到“法治政府”，那么什么叫“法治”？“法治”是相对“人治”而言的。共产党执政以来，第一次明确提出“法治”理念的，是1978年12月13日，邓小平在中共中央工作会议闭幕会上“解放思

想，实事求是，团结一致向前看”的讲话中。邓小平指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当做法，不赞成领导人说的话叫做违法，领导人的话改变了，法也跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”这个讲话，明确提出了“法治”的理念。

在1978年12月召开的中共十一届三中全会上，强调了为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠，保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权治国理念。

自中国共产党十一届三中全会以来，我们国家的法制建设摆脱了法律虚无主义思想的禁锢，重新走上了健康发展的道路。立法进度明显加快，各项法律制度逐步建立。

党在2007年10月15日召开的十七报告中，明确“要全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。

“法治”的内涵是什么？“法治”是指一种治国的方式或者被治理国家所处的状态。具体地说，“法治”是指国家权力机关（包括立法、执法、司法、行政机关的活动）行使权力和社会成员们的活动，普遍符合法律规则的状态。所以“法治”至少包括三个要点：（1）存在良好而完备的法律体系；（2）现存的法得到普遍的遵守（包括国家机关各级官员的遵守和普通民众的遵守）；（3）具备使法得到普遍遵守的机制。

（二）社会主义“法治”的理念

不同的国家对法治的理念是不完全相同的。那么我们社会主义国家的法治理念是什么？社会主义国家的“法治”理念，首先是崇尚法

律而不是崇拜权力，这个非常重要。因为我们国家有几千年的封建历史，一直是权大于法，一直是崇拜权力。现在老百姓碰到问题了，不找法院找政府，动不动就不访，为什么？上访更容易解决问题，领导就是怕信访。其实，信访现象就是“崇拜权力”的体现，说明老百姓相信的是权力而不是法律，在老百姓的眼里，往往是权大于法，或者权等同于“法”这是一个客观事实，我们不得不承认。所以建立法治政府我们首先要转变这个观念，必须要树立崇尚法律而不是崇拜权力的理念，这需要一个过程。

其次，要遵守法律而不仅仅是服从权力。中国有个怪现象，不太喜欢遵守法律，喜欢服从权力。在社会生活中，有些法律规定得明明白白、清清楚楚，但老百姓就是不遵守，他认为你这个法律制定得不合理，不符合实际情况。老百姓的话往往是最朴素的，由于我们立法技术的问题，有些法的制订确实与实际有距离，确实难以执行。但是，有法总比没有法好。中国还有一个怪现象，有些领导就喜欢体现一下手中权力的价值，老百姓的诉求明明是很简单的，马上可以办的，他们就喜欢研究研究一下，好象不研究就体现不出权力的价值，所以这个理念也要转变。

第三，要维护法律而不是追求权力。法治国家要做的是维护法律的尊严，而不是维护某一个领导人的脸面，虽然领导的面子很重要，但法治国家要把法律的尊严放在第一位。象美国，任何人只要他高兴，可以随意地去骂总统。而中国不行，前段时间在东北辽宁发生了一件事情，法制日报一个记者写了一篇得罪县委书记的报道，这个县委书记竟然指派公安局长到北京法制日报社去抓这个记者，害得这个女记者逃得满身大汗。

我们中国是一个有着悠久权力崇拜历史的国家，要转变“追求权力”这个观念谈何容易。但是建立法治政府、构建和谐社会，必须要用法律限制权力范围、限制权力的行使；必须要做到：依法取得权力、

依法行使权力，依法可以取消和剥夺权力。只有这样，才能弘扬法律的权威，消除权力崇拜的余迹，才能通过法律和法治构建出和谐社会来。这是社会主义法治最基本的理念。

（三）社会主义“法治”与西方国家“法治”理念的差异

“法治”其实是一种文化，既然是一种文化，就带有民族性。那么我们中国的法治文化与西方国家的法治文化到底有什么差异？

1、差异之一是“分别性”与“和合性”

“好分”，是西方人的特性；“好合”，是中国人的特性。西方人的观点是“分大于合”，而中国人的观点是“合大于分”。所以西方人追求独立、自由；中国人讲究“和”，“以和为贵”。

在西方人眼里：一就是一，二就是二；“一分为二，二分为四，四分为八”，明明白白、清清楚楚。在达尔文看来，世界就是“物竞天择，适者生存，不适者淘汰”。

我们中国人讲究的是“和谐”，象两个小年轻结婚了，会帖一幅叫做“百年好合”的对联。在几千年前的老子看来：“一生二，二生三，三生万物”，所以在我们中国人眼里“一中有二，二中有一，含含糊糊，不清不楚”。孙中山先生曾经说过：“人类应该以互助为原则，发扬服务精神，帮助不如自己的人”，这就是我中有你，你中有我，这体现的就是一个“和”字。

西方人还有个特点，就是对“唯心”、“唯物”争论不休，而在我们中国人看来很简单，这“两者本合为一”。

西方人重分析，做学问分门别类，各有所精；而中国人好象只有一门学问，叫做“人生哲学”。

西方人客观、实在，他当老板的时候，就会拿出老板的派头，很风光，但一旦他当不成老板的时候，照样心安理得地去打工，不会觉得失面子。阿春和姜文演的那部《中国人在美国》电影就可以说明这个问题。

而中国人却“爱面子”，当过老板的人，如果他当不成老板了，叫他去打工，比死还难受，他不会去做。又好比说我们的政府官员，只能上，不能下。实在不行，也要给他搞个调研员什么的当当。

这些都是中西文化的区别，由于文化背景的区别，导致了思维方式不同。

象我们中国人很有意思，象领导人拍集体照片，这个位置很讲究，所以我们也往往会从领导人在集体照里的座位，来分析他的权力。这些有意思的现象都说明在中国人的眼里，权是很重要的，导致了我们国家权大于法的现状。“天大地大人亦大”，结果搞得个个自我膨胀，自大得不得了。不要说，现在就连电视上带体操的小姐，也不会忘记时常提醒大家一句：“我今天要教大家扭扭腰”。

正因为中西文化存在这些差异，所以我们与西方国家的“法治”内涵，也是有差异的，我们不能站在西方人的角度去理解中国的“法治”，我们毕竟是一个有着五千年封建历史的特色社会主义国家。

现在我们谈一下西方国家法律的特点。西方国家制定的法律是刚性的，对错清楚，是非分明；而中国制定的法律往往是刚中带柔，柔中有刚，原则性很强，操作性相对比较弱。

好比说民事法律行为的“公平原则”，什么叫公平？不能量化，无法操作，又好比说“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，什么叫诚实信用？什么样的行为是诚实的？什么的行为是不诚实的？没有一个客观标准；又好比说，“乘人之危”和“显失公平”，有什么方法予以证明？很难。法律的这些原则性规定，在实践中很难操作，他所体现的是一立法精神和法治文化。

说句实在话，在中国有些事情不能分得太清楚，只能含含糊糊，不清不楚，在我们中国找的是一种感觉。好比说夫妻之间就是不清不楚，假如有一天这对小夫妻板着脸面说：今天我们把话说说清楚，那好了，第二天准是上法庭。为什么？你要搞清楚只能上法院，只有通

过法庭的审理才查得清楚。

2、中国社会讲究的是合理，中国“法治”的最大特点，就是“中庸”，中庸就是合理。

在西方人眼里，“合理”与“合法”是等同的。“合理”就是“合法”，“合法”必然“合理”。但在中国，“合法”的并不一定必然“合理”，“合理”的也不一定必然“合法”。“理”与“法”不是在同一个层面上，而且往往相互冲突。假如“合理”与“合法”相冲突，处于“两难”境地的时候，怎么办？我们就要追求公平的合理。现在讲和谐社会，就是要构建合理的社会。所以中国这个社会是在“两难、兼顾、公平”中发展的。

我在兰溪费龙口村办了一个案子，儿子把母亲的承包地出租给其他人办砂石场了，承租人通过老大妈的儿子租来这块地后，置办了有关制砂设备，并造了四个码头，总共投资大概是八十多万元。后来为了一些些小的事情发生了纠纷，母亲说小儿子未经她老人家的同意，她现在不租了，要把承包地拿回来，就是这样一个简单的案子。但这个案子却无法判决，为什么？就是“理”与“法”的冲突。

从法律角度来看，母亲与儿子是两个不同的民事主体，在没有证据证明小儿子出租的行为是受母亲授权处理的前提下，小儿子擅自处理母亲的承包地，属于无权处分，按照《合同法》的规定，无权处分行为除非得到处分权，或者经过权利人同意，否则无效，租赁行为无效，那么你就要判老太婆赢，土地归还老太婆，但承租人已经投入的八十多万元钱怎么办？这个损失谁承担？所以如果判老太婆赢，合法但不合理。

我们再从情理上来分析：小儿子的母亲年纪都七十多了，已经很长时间没有耕种过这块地了。在农村，一般母亲年纪大了，都是由儿子处理母亲事务。因此，从常理上说，小儿子代母亲把承包地予以出租也属于合理范畴，而且村里的书记、主任都认为这是很正常的。这

个案子我最后是把中院的法官拖到现场调解结案。这就是我们中国社会常见的“理”与“法”之间的冲突。

在在西方人眼里，凡是已经公布的法律，一般来说他们都会自觉地去遵守，因为西方国家法律规定得清清楚，绝不含糊。正因为这样，所以西方国家的社会秩序一般都比较好。而我们的法律规定得往往过于原则，所以同一部法律在不同人的眼里往往会有不同的解释。好比说我们老的《劳动法》对仲裁时效的规定：“应当自劳动争议发生之日起60日内，向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，这个规定就不清楚。到底是那一天为劳动争议的起始日？各人有各人的理解，后来原来的劳动部作出了行政解释，再后来最高人民法院为了时效问题作出了多次司法解释。象新的《劳动争议调解仲裁法》对时效的规定相对就比较清楚：新的规定是“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，什么叫应当知道？也是比较含糊的，因为应当知道需要靠推理。

好比说开车要系好安全带，西方国家在出台这个法案之前，老百姓几乎都反对，为什么啊？他们追求的是自由，要系安全带，多麻烦，不自由。我开车干吗要系安全带啊，你政府为什么要管我？我出事故与你政府有什么关系？而且凭我的技术我不会出事故，所以他们极力反对。而一旦通过了，他们就会严格遵守。

我们中国法律还有个特点，虽然我们国家制定了很多法律，但好象永远不够用。为什么？按照台湾曾仕强先生的话说，中国法律永远少了一条，少一条什么啊？就是少了一条我们所需要的“那条”。

西方国家的法律，由于刚性强，所以政府和法官自由裁量权很小。而由于我们国家的法律规定得比较原则，法官相对来说自由裁量权比较大。所以在中国“权大于法”与我们的法律制度也是有关系的。

好比说我们的刑法里面有很多“但是”、什么“除外”的规定，还有“情节严重”、“情节轻微”、“其它”、“数额巨大”、“特

别巨大”、“特别严重”等等不能量化的规定。什么叫“但是”？怎么理解这个“但是”？为什么要“除外”？“但是”就是变通吗；什么叫“情节严重”？就是按照不同的形势、不同的环境作不同的判断。所以我们的法律往往存在一个没有一个客观的度量标准，在不同的时空、不同的人可以作出不同的解释。

这个“其它”更有意思。什么叫其它？“其它，其它，就是无所不他”。是考虑到在制定法律时未出现，但随着时空的变迁，可能会出现的危害社会、应当予以制止的行为，所以这个“其它”条款其实是带有历史传承性的，在有些时候也是带有政治色彩的。好比说，国家机关认为某个人的某种行为妨害了国家对社会的管理秩序，这个机关就会用“其它”条款来惩治。相反，假如这个机关或者办案人员想维护这个行为，他就会用“法无明文规定不处罚”的理由来解脱这个行为。他会说“其它”规定不明确，“法无明文规定不处罚”，这是法律的基本原则，因此不能对他进行处罚，中国的法律就是这样有意思。这就是中国“法治”的特色。

3、中国“法治”与“情、理、法”之间的关系

为了说明这个问题，我们讨论一下最高人民法院院长王胜俊与珠海中院与法官会谈的一次讲话。

最高人民法院院长王胜俊，在珠海中院法官会谈中，提出了一个“宽严相济”的审判政策，他说：在对待判不判死刑的问题上，“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据，以达到法律效果和社会效果的统一”。王胜俊的“三个依据”被媒体公布后，引起了法学界的讨论。

我们中国社会有个特点：凡是刚刚提出来的，往往是最重要的。王胜俊的三个依据，第一个是法律所明确规定的，法律人都懂；第二个带有政治和形势色彩，也很好理解；第三个依据是新说法，如果敞开政治，敞开中国历史，仅从西方法治意义上去理解，那是无法理解

的。是啊，判不判死刑怎么能以社会和人民群众的感觉为依据？这个感觉又怎么找？

但是，如果结合中国的国情，结合我们中国的历史传承，结合我们中国的历史文化，从中国的实际出发，我们就不想而通了，这是一个思维方式的问题，看你怎么看这个问题。

中国是一个“圆通”的社会，我们讲究的是“圆”，而不是“方”，只有“圆”才是最美的。我们的文化历史和社会关系，讲究的是“情、理、法”。“情”排在第一位，情的内涵就是人性化，他体现的是“天时”，这在西方国家是行不通的；“理”排在第二位，理的内涵是“合理化”，“理”体现的是人和；“法”排在最后，“法”的内涵是制度化和规范化，他体现的是地利。只有天时、地利，才会有人和。这是我们的传统文化。所以我们在依法行政的时候，首先要由情入理，只有在情、理都走不通的时候，才依法处理。我们不能把“情、理、法”分开，也不能检视那一项最为重要，否则就会造成很多误解，产生很多不必要的错误，不利于和谐社会的构建。

情理法是一个具有结构性的完整系统，不容许分割，也不应该分开来看。

首先，法居情理法的末端，末即是下，是情理法的基础，离开法就没有什么情理法可言，没有法的基础就不可能由情入理。“做人必须规规矩矩，做事应该实实在在”，这是我们的祖训。这些都在提醒我们，法十分重要，不能轻忽。

按照情理法系统，我们的行政行为必须要制度化，这个制度化就是“法”，也就是必须要依法行政，只有依法行政，才能够衡情论理。

其次，情居情理法的开端，表示我们的行政工作必须要从情入手，充分考虑对方的面子。中国人是最爱面子的。所以我们只有从情入手，给对方足够的面子，才会在情面上获得沟通，彼此情感交流良好，自然达成合理的共识。

法，是用来执行的，不是用来挂在嘴巴上说的，如果你老是与对方讲法，容易伤感情。一旦感情受到伤害，谈起道理来更加困难。面子很重要，有了面子，大家比较容易说道理，所以把情放在前头，作为与行政相对人的桥梁，更有助于彼此的沟通，更有助于增进和谐的愉快气氛。

第三，理居情理法之中，按照中国传统文化，居中为吉。因此理是情理法的关键所在。情是用于讲理的，才称为由情入理，而法也是用来讲理的，才合乎合理合法的的精神。

我们中国人很少单独说合情，大多把理拉来放在一起，称为合情合理。所以有面子就会更加讲理，否则就会成为大家都讨厌的“死要面子不要脸”，这种人不会受社会欢迎。

我们也很少单独说合法，大多把理拉来放在一起，成为合理合法。因为老百姓只接受合理的法，不接受不合理的法。虽然对法的要求标准高一些，却也相当合理。

在我们中国社会：做事难，做人更难。我们要做出一项行政行为难，但要把具体行政行为落到实处，让行政相对人欣然接受我们对其作出的具体行政行为很难，很难。

我们的老祖宗早就老过了，“没有规矩不成方圆”，有了规矩才成方圆。可见中国人是非常重视规矩，也就是重视法律的。规矩对我们行政机关而言，就是行政规则。

但是中国的规矩不是一成不变的，是随着时代的发展而改变的。所以我们国家制定的法律，都是有一定弹性的。

我们中华民族是全世界最早制定规矩，而且把规矩定得最严密的民族。早在西周时期，周公就制礼作乐，建立了周朝的各项典章制度。我们现在还在说：“行周公之礼”。

但是我们要明白，西方国家用文字定下来的规矩是死的，在西方人眼里，“规矩”清清楚楚，明明白白；而我们中国人用文字定下来

的规矩，却是活的，含含糊糊、模棱两可。

其实，按照我们国家的文化传统，我们不可能严密，如果法律都制订得很严密的话，那我们就会把整个社会的人，从头到脚捆得死死的，使他无法动弹，社会就没有生气。

我举个例子。好比说我们某个单位规定：上班时间禁止看书报、杂志，违规定都一律罚人民币100元，这个规定非常清楚，也十分周密。但恐怕不会有一个人去执行。你会说：“我才不管他呢。”为什么？因为大家心里都明白，你照章处理，去把他抓过来处罚100元，你可能就会是两头不讨好。因为中国人际关系很复杂，他可能在被抓住后马上会向你的领导打小报告了，在中国打小报告最管用。所以当你向领导汇报的时候，你的领导很可能会很轻松的说“做人不要肚量太小，你大概是看到他平时表现很好，所以抓住机会就整他，没有必要，即使想把他整走，也轮不到你呀。”而且风险更大的还不在这里，明明他在看杂志，但当你抓住他的时候，他就大叫冤枉，“我根本没有看杂志，是因为你平常看我不顺眼，所以陷害我”。这样你就是跳进黄河也洗不清。

上次我在网上看到了一个案例，就是一个警察抓住了一个正准备着手扒窃的女小偷，这个女小偷长得很秀气，小巧玲珑，看上去很可爱。这个警察叔叔抓住她的手的时候，她就大叫“有人非礼了”，结果大家都回头看了，每个人都骂这个警察叔叔“太没数，在公众场合干这种出格的事”，害得这位警察叔叔有理讲不清。还停职了几天，后来调查清楚了，才恢复职务，但留下了个笑话。

我再举个我例子：“章国忠车子在金东高速入口处”的案例。

4、由情入理而法，是中国“法治”的特色

“做人要守规矩”，“有规矩，才成方圆”，这也是我们的古训。全我现在要问大家一个问题：什么叫“方”？什么叫“圆”？大家一定会说：“方圆、方圆，就是方方圆圆”，不错，方圆就是方方圆圆。

但在不同的时空，在不同人的眼里，“方”、“圆”的界限也是模糊的。“方”和“圆”的界限带有历史和地域的局限性。法也一样，好比说婚姻法中的结婚年龄，少数民族与汉族的法定结婚年龄就不一定完全相同；又象我们计生系统对超生征收社会抚养费的标准问题，在不同地区、对不同的人，我们的征收金额或者标准是不一样的。

我是学理论物理的，我学过爱因斯坦的相对论。根据爱因期坦的相对论，我们在不同的座标系上物体，对该物体的形状描述是不一样的。在地球座标系上看上去是直线，但在宇宙座标系上来看就是曲线；在地球座标上看时间，是顺流的，过去就是过去，现在就是现在，将来就是将来；但如果我们坐在一个速度超过光速的飞船上看地球上的人，时间是倒流的。我们会看到死去的才祖宗，从坟墓中慢慢地爬出来，然后从老头慢慢地变成小孩子，然后又消失了。象美国的科幻片所说的“时间隧道”，就是根据这个原理。

又好比说赌博，在中国是禁止的，以赌博为业的可以判刑，但在澳门却是公开甚至是鼓励的。

所以，评判任何一件事情，我们不能离开时代和地域的局限性，以不同的思维方式、不同的眼光、不同的标准、不同的参照系去评判同一件事情，结果往往是不同的。

“有规矩才成方圆”，这句话固然不错，但当“方”大到一定程度的时候，“方”就是“圆”的，大方就是大圆。为什么？因为当“方”大到一定程度，我们就看不到“棱角”的时候，就是“圆”的。所以方方圆圆，圆圆方方，“圆”就是“大方”，“大方”的叫做“圆通”。

这个“圆通”在中国很管用的，我们办任何事情都要讲究“圆通”。你在中国执法，如果动不动给他讲“你违反了什么什么。”人家很反感，他一定会说“中国违法的事情多得是，到处违法，你为什么不去管，偏偏管我？你是不是与我过不去？”，还要与你吵一架，

我们老是看到城建与市民在吵架，就是这个道理。但是，如果我们把“法”放在肚子里，把情放在嘴巴上，以合理的角度实施行政行动，那结果就完全不同了。他想与你吵都吵不出口。因为中国人爱面子，你给他面子，他也会给你面子；你不给他面子，他也不会给你好眼色看。

所以，我们行政机关在实施依法行政的时候，一定要把“法”当做腹案：心里想的是法律的规定，嘴巴上讲的是人情，以理来衡量具体行政行为的尺度，在行政行为过程中，时刻提醒自己我的行为是否合理？不时换位思考一下，如果人家这样对我，我会接受吗？这样我们的行政行为很容易会达到和谐的效果。所以，我们在行使行政权力的时候，一定要注意依情依到合理的地步；依法依到合理的地步，那么我们的这个行政行为就很完整。

依法行政，不是离开情理无限制地“依法”。中国有句古话叫做：“见好就收”。由于法是有弹性的，情有后果有亲疏，我们只要两边一衡量，抓到合理的地步，做到“合理就好”。我是个新律师，一般律师都是案源不足，而我的当事人都要排队的，而我又是温州人，在金华没有什么大的社会关系。有个同行问我说“鲁邦升，你在金华也没有什么关系，从业时间也这样短，为什么会有这样多的案子，而且还都是大案要案？”我告诉他说：原因只有一个，因为我不懂得法律，我只懂得法律精神，所以我讲出来的话都是合情合理的，老百姓喜欢合情合理的人给他办事，所以都来找我”。这是依法行政的技巧。

但是，中国的理也是变动的，不是固定的，所以我们要随时随地要做调整，这就要求我们灵活地依法行政。在我们中国，“听话”和“不听话”很难判断；“依法”和“不依法”也很难判断，这是一个高难度的东西。好比说法院判决，一审判决张三赢李四输，李四上诉了，二审改判李四赢张三输，两级法院作出的判决书都有依据，那我问你：这两个法院到底谁在依法？又谁不在依法？

又好比说行政执法局早上在整治市容的时候，对违反市容规定的摊户说：“这里不能摆，请搬走”。摊户说：“好的，好的，我马上搬走。”这个城管看他态度很好，也就不忍心罚他款了。但是等城管一走，看不到了，这个摊户又会马上在原来的位置摆他的摊位，照样做他的生意。所以他到底是“听话”还是“不听话”？好象听话，又也象不听话，很难说。中国这个社会很多事情就是“很难说”。又好比说，假如这个时候来了一个关心市容建设的领导，他刚好看到了刚才的情景，他就会去找城管，说：“你这个城管怎么当的？你到底有没有依法管理市容？”这个城管说，“他不是已经搬走了？”这个领导说：“你自己看看，他就摆在你的眼前”。所以在现实生活中，什么叫“依法”？什么叫“不依法”？在不同人的眼里，结果是不同的，没有一个客观标准。

我们又回到“方圆”，方大到一定的时候就叫做圆，大方就是大圆。这个大方很管用。好比说，这次四川地震捐款，出手大方的，他就获得了最大的利益。为什么？因为他这个公司老是出现在新闻媒体上，而且捐款的收视率又是最高的，等于国家给他打了一个免费广告，因此知明度也很快就提高了，知明度提高了，又可以大把大把地赚钱了，所以最终获利的就是这个最大方的人。这些都是很有意思的生活现象，我们要从这些现象中，悟出依法行政的道理，做到由情入理而法。

“大方”体现在法律上，就是法律精神，法条是带有历史性的，但法律精神是永恒的。所以我们在依法行政时候，要掌握法律精神，理解立法者的本意；不要仅仅停留在记住“法条”的层次上，否则是不可能正确依法行政的。在实施行政行为时，机械地套用法条，那么我们的行政行为就是“有棱有角”，一个“有棱有角”的人就是斤斤计较，显得小气，在现实生活中，斤斤计较、小里小气的人，我们大家都不太会喜欢。

另外，你如何斤斤计较，你就会看这个也不顺眼，看那个也不顺眼。我们要知道，你看人家不顺眼，人家看你也不会顺眼。鬼看人是怪物，人看鬼也是怪物，所以白天鬼怕人，晚上人怕鬼。

说句实在话，我们现在生活中的违法现象实在是太多，从现有的“法条”来套现实生活中的行为，很多都是违法的。好比说停车，停车难是每一个城市共同遇到的问题，我现在要到这个店里买点东西，但门口又不能停，怎么办？先停再说，中国人就是讲方便。这个时候交警来看到了，对不起，一张罚款单帖在你的车门上，因为你违法停车。又好比说，这个时候你出来看到了，而且你刚好认识这个交警，你说：王警官你好，好久不见了，你怎么今天在这里执勤啊？王警官会说，这个车是你的啊？你会说，今天休息陪老太婆到商店里买点东西，现在停车太难，只能停这里，他会说这里不好停的，下次还是停好。然后就会把这张罚款单拿回来了。所以两个人都违法，一个是实施了违法行为；一个是没有依法履行职务。又好比说，现在每个城市投资公司和担保公司特别多，他们在做什么业务？大多是在放高利贷。我这次在兰溪办了一个案子，利息一角的都有。这个行为合法吗？违法。好管吗？无法管。因为只要不出事情，就不会有人去管。

去年我办了个公路治超行政案件。我发现在金丽温高速公路上跑的每个大货车，都是超载的。按照《公路法》和《浙江省公路管理条例》，超载属于违法行为，应当要依法予以处罚。但现实情况又是这样，如果他们不超载，就无法经营，因为运费倒挂。为了这个事情，我后来写了篇题目叫《浩浩超载车，茫茫治超路》的文章，发表在文汇报上，《法治日报》也连续在第一版刊登了《浙江杭金巨高速公路有一条绿色超载通道》的文章，引起了高层的重视，结果搞得金华高速交警支队对超载车抓也不是，不抓也不是。

所以在中国，我们的行政行为不能不讲法律，但又不能机械地套用“法条”。我们在执行法律的时候，要由“情”入“理”而“法”，

而不是离开“情”、“理”两字硬套法。如果机械式的套用法条，搞不好就会激化社会矛盾，达不到依法行政的效果。

动之以情、晓之以理，让违法行为人自觉消除违法行为，这是构建和谐社会的要求。实在不行，再作出合理的行政行为，让违法行为人自觉地接受行政行为，这是依法行政的最高境界。也就是所谓的“人性化”管理。

对我们计划生育行政来说，这个“人性化”还真的难把握。为什么？人家未达结婚年龄，未婚先孕，或者超生，我们为了计划生育，只能半哄带骗地劝她流产，否则怎么办？所以从表面上看，计划生育工作与人性化管理，是水火不相容的，很矛盾。其实不矛盾。所谓人性化管理，实际上是指把工作做在前头，使未达婚龄的妇女，自觉地接受计划生育政策。

我们国家的生育有两个特点，一是经济越不发达的地区，越是没有受过文化教育的人，越喜欢生小孩。为什么？一方面她们生育成本低，教育成本低，一生下来就什么都不管，让他自己在地上爬大。到七八岁了，可能还会给父母赚钱。二是教育水平越高，经济越发达的地区，相对而言越不喜欢多生小孩，生一个就够了，为什么？因为他们知道教育小孩成材需要付出血本，成本实在太高，怕负担不起。另一方面，对经济落后和没有受过多少文化教育的人，文化生活枯燥，两夫妻晚饭吃了后没有事情干，干什么？就是关起门来生小孩，结果给我们计划生育工作带来了很大的麻烦。可见，计划生育工作与如何丰富和提高他们的文化生活有关。

经济发达地区和受过高等教育的人不同，他们生活丰富紧张，为了自己的事业，也不想生个小孩拖累自己。有些女博士你叫她生，她还不生，有些不仅不生，连婚也不结。所以我个人认为，计划生育的的人性化管理，其实是一个系统的工作，应当从如何提高她们的文化生活、改善经济条件入手，让他们自觉认识到教育小孩需要支付一笔

很高的费用，对她来说是很大的负担后，为了提高自身的生活质量，只能少生，形成共识，从而使他们自觉不超生，自觉不偷生，当然这个工作难度很大。

现在我们再回过头来，分析一下最高人民法院院长王胜俊的“三个依据”。

对王胜俊院长的“三个依据”，网上有人说“王院长，你太有才了”，当然这是讽刺。其实，在判不判死刑问题上，王胜俊院长的第三个“依据”可能源于所谓的“民愤”（象过去我们在法院的判决书中，经常会看到“民愤极大”这个词），或者“民意”。对于“民愤极大”的案犯，比如故意杀人犯、大贪污犯等，法院如果“刀下留人”；或者对虽有罪但罪不当诛的案犯，比如动乱时期的所谓“政治犯”等，法院如果重判，无疑会导致相反的社会效果，所以王院长的第三个依据体现的其实就是“情理”两个字。我们不能仅从法律层面来分析王胜俊的第三个依据。否则解释不通。因为：但从司法实践来看，人民群众感觉怎么找？人民群众的感觉本身是一个很模糊的概念，在司法实务中无法度量。

首先，人民群众的感觉无法定性，不好衡量。毛泽东曾经说过，凡有人群的地方就有左中右。面对一个罪犯、有人说他罪大恶极，但同时也可能有人替他鸣不平。这好比刑事辩护，公诉人对犯罪嫌疑人总是指控说：犯罪事实清楚，证据确实充分，应当按照刑法第几条依法予以惩处；而我们律师在辩护时总是会提出相反的观点。可能会提出“事实不清，证据不足，定性错误”的无罪辩护观点，也可能会提出“情节轻微、对社会危害不大，应当从轻或者减轻处罚”的辩护观点，双方都有法律依据，公说公有理，婆说婆有理，就是这个道理。

其次，在司法实践中，民意难以体现，无法正常收集。如果一个一个地去征集民意，那司法效率太低了，法院根本无法办案。我们的民主集中制注重的是形式，不可能做到每一个民意的集中。因此，搞

不好，民意很容易被某些机构或者个人所利用，从而成为某些机构和个人徇私枉法的借口。

司法的目的，是实现社会公平正义，而人民群众的“感觉”并非任何时候都是客观公正的，民意有时甚至是狂热的，缺乏理智的，如果将群众的“感觉”作为法院判决的依据之一，很可能造成民意的泛滥或被滥用。因此，对于判不判死刑的问题，贯彻“宽严相济”的审判政策，归根结底还是应该“以事实为依据，以法律为准绳”，而不能掺杂其它因素。即使是人民陪审团也只能作罪与非罪判定，最终判决结果还是要由法院根据法律来裁决。这是从法治角度来看评判。

那么，在判不判死刑问题上，人民群众的“感觉”要不要尊重呢？这里有一个概念必须厘清，即立法与司法的关系问题。“体现人民意志、保障人民利益”，应该是立法的宗旨。我们行政机关和法院都是法律的执行机关。因此，严格执行法律是我们的天职。对法院来说，法院的判决只有一个依据，那就是法律，任何人的非法律意志都不能干涉司法。人民群众的感觉，只有通过立法来体现，而不是通过司法来体现。当人民群众的“感觉”（民意），不断通过立法写进法律时，法律效果和社会效果的统一，才可能逐步实现。正因为这样，所以王胜俊的讲话引起了社会各界人士、特别是法律界人士的争议。

但是，如果我们结合中国国情，从中国的历史文化来评判王胜俊的讲话精神，那是完全可以理解的。王胜俊毕竟学历史的，是安徽大学历史系的高材生。以社会与人民群众的感觉作为量刑的依据，实际上是从中国历史文化的高度，归纳出的、具有中国特色的司法理念，这个理念是符合中国国情的，也实事求是的，是在充分考虑了中国“法治”文化的“情、理”因素后，得出的结论。

这是第三个问题：由情入理而法，是中国“法治”的特色。

4、社会主义法治理念，至少应当树立四个观念

社会主义法治理念，至少包含四个观念：一是完善观念；二是服

务观念；三是以人为本观念；四是要求实效观念。

一是完善观念。具体说，就是根据实践中出现的或者是变化了的新情况、新问题，填补空白，及时修正和制定新的法律、行政法规，做好立、改、废的工作。

二是服务观念。政府的工作就是服务，所谓小政府大服务就是强制服务理念。我们的服务是什么？我们的服务要服从改革开放、服务于落实科学发展观、服务于构建和谐社会的大局。象我们计生系统，我们要服务的就是管辖范围的计划生育政策。

三是“以人为本”的观念。就要用“以人为本”这一核心理念，引领和指导政府立法和行政的全部工作，切实把体现人民意志、保障人民权利、促进人的自由平等、发展，作为我们政府工作的灵魂，作为一条红线，始终贯穿我们政府工作的全部过程和各个环节。

四是“要求实效”的观念。法制工作要符合客观实际、客观要求，最大限度地发挥法律的规范、警示、惩戒、教育、激励功能，我们要立的是“好法”、“良法”，要使法律、行政法规真正发挥作用。要把法治观念转化为依法治国的方略，途径就是通过法律体现人民的意志。