一份基于请求权基础方法的案例练习报告讲解
一份基于请求权基础方法的案例练习报告
——对于一起交通事故纠纷的法律适用
北大法学院教授葛云松
摘要请求权基础方法，是将民事实体法适用于具体个案的方法。在法学院的案例练习课程中训练请求权基础方法，可以有效地训练检索法律以及法律资料的能力、发现法律解释上的问题并进行解决的能力，实质性地提高法律技能。本文以一个道路交通事故案件为例，演示了请求权基础方法在一个较为复杂的疑难案件中的运用，并在分析过程中，对于《侵权责任法》、《道路交通安全法》、《交强险条例》以及有关司法解释的规定进行了解释。本文还简要地介绍了请求权基础方法与民事诉讼的关系、请求权基础方法之下需要分步骤解决的三个主要问题（请求权的发生、请求权的消灭、被请求人的抗辩权），以及该方法对于养成清晰的法律思维的意义、对于法律实务工作的价值。
关键词请求权基础方法法律技能民法案例研习一般侵权行为机动车交通事故
目录
绪言 2
壹、丙对A公司的请求权 4
一、《侵权责任法》第6条第1款（违法侵权）（结合《交强险条例》第10条第1款）上的请求权5
（一）《侵权责任法》第6条第1款的一般解释 5
（二）请求权的发生 6
（三）请求权的消灭10
（四）被请求人的抗辩权10
（五）小结11
二、结论11
贰、丙对甲的请求权11
一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权11
（一）《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的基本解释11
（二）请求权的发生14
（三）请求权的消灭、被请求人的抗辩权15
（四）小结15
二、《侵权责任法》第6条第1款（狭义侵权）上请求权15
（一）《侵权责任法》第49条第2句、《交通事故司法解释》第2条第2句与《侵权责任法》第6条第1款的关系15
（二）请求权的发生16
（三）请求权的消灭、被请求人的抗辩权17
（四）小结17
三、《侵权责任法》第6条第1款（违法侵权）（结合《交强险条例》第2条第1款）上的请求权17
（一）请求权的发生18
（二）请求权的消灭、被请求人的抗辩权20
（三）小结20
四、《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段上的请求权20
五、结论20
叁、丙对乙的请求权20
一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权20
（一）《侵权责任法》第52条第1句分析20
（二）请求权的发生22
（三）请求权的消灭、被请求人的抗辩权22
（四）小结22
二、《侵权责任法》第52条第1句上的请求权22
（一）侵权责任法》第52条第1句的基本解释 22
（二）请求权的发生24
（三）请求权的消灭、被请求人的抗辩权25
（四）小结25
三、《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段上的请求权25
（一）请求权的发生25
（二）请求权的消灭、被请求人的抗辩权26
（三）小结26
四、结论26
肆、案件结论27
一、本案结论27
二、本案涉及的实体法解释问题的总结 27
伍、简要的总结28
绪言
请求权基础方法，是德国法院在民事案件中适用法律的基础方法。法科学生则须在接受法学教育的过程中反复练习，以达致完全熟练的程度。[1]这一方法最初通过台湾的王泽鉴教授的著作[2]在中国大陆的出版，而被大陆的法律工作者所了解，并且随着该著作影响的不断扩大，以及此后一些译介作品的发表，[3]在法律界逐渐广为人知。一些民法学者还进一步发表了一些著述，[4]并运用这
一方法将中国现行法适用于具体案例。[5]
笔者曾撰文呼吁法学教育的改革，将案例练习课程视为教学改革中的核心问题之一。[6]从2012年起，笔者与同事许德峰副教授、刘哲玮副教授一起在北京大学法学院开设了“民法案例研习”课程，探索如何将该方法运用于中国。[7] 请求权基础方法的意义何在？可能有两种不妥当的观点。有人可能过分夸大其价值，仿佛一着在手，就获得了一把金钥匙，从此天下再无难题；还有人则可能过分贬低其意义，视其为刻板、僵化的公式套用，无助于解决现实问题，尤其是“疑难案件”（hard case）。
本文是笔者在课程中使用的一个教学案例。本文的目的，一方面是介绍作者对请求权基础方法的理解，以就教于方家，另一方面，由于本案涉及许多法律解释上的难题，本文试图通过自己的分析，说明请求权基础方法在“疑难案件”中的运用。当然，本文也希望对这些法律问题本身提出意见，以供司法中参考。
本文将首先对案件的民事实体法适用问题进行分析，然后在文末简单总结一下对请求权基础方法的理解。
案情如下
甲购买了一辆摩托车，已经投保的机动车交通事故强制保险（以下简称“交强险”）（在A保险公司投保，该公司具备从事交强险业务的资格）将于2013年4月1日到期。2013年3月25日，甲向A公司要求继续投保，可是A公司向其表示：摩托车交强险业务亏损严重，如果甲不同时投保商业险，就不同意为其承保交强险。双方协商无果。甲因为很快要到外地出差三周，遂按照平日做法将摩托车停在住宅楼下的车棚，计划等出差回来后再处理交强险投保事宜。
4月10日晚，甲的家门被小偷乙撬开。乙行窃时，发现桌子上的摩托车钥匙（具有遥控功能）。乙到楼下按钥匙上的按键，很快找到了摩托车。乙骑上摩托车、携带所盗物品逃离现场。
在逃离过程中，乙的驾驶仍然相当谨慎，没有违反交通规则。但是，有某丙突然违章横穿马路。因为事发突然，乙虽然采取了必要的制动措施，仍然撞倒了丙，导致丙腿骨骨折。摩托车撞向护栏，乙也受了伤，随后被公安机关抓获。
丙花去医疗费6万元并经治疗后痊愈。其中有1万元是医院进行紧急处置的阶段所收取的各种费用，其余5万元是后续治疗的其他费用。丙所携带的价值1万元的高档数码相机被完全损坏，此外还发生了2万元的误工损失。
在丙的要求下，A公司向丙支付了1000元，但是拒绝支付更多的金额。
经公安交通管理部门出具的《道路交通事故责任认定书》认定，乙对于交通事故的发生无责任，丙应承担全责。另：乙没有取得机动车驾驶证。
丙向法院起诉了甲、乙、A公司。法院认可了上述事实，并采纳了上述《道路交通事故责任认定书》，认定乙对于交通事故的发生无过错。
请问：（1）丙对A保险公司的请求权；（2）丙对甲的请求权；（3）丙对乙的请求权。[8]
与本案相关的主要法律法规有：《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日起施行）、《中华人民共和国道路交通安全法》（2004年5月1日起施行，2007年、2011年修改）、《机动车交通事故责任强制保险条例》（2006年7月1日起施行，2012年两次修改）（以下简称“《交强险条例》”）、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号，2012年12月21日起施行）（以下简称“《交通事故司法解释》”）。
以下分别回答上述问题。
壹、丙对A公司的请求权
A公司与交通事故的发生，并无任何牵连。但是，假如A公司为甲承保，丙就有可能获得A公司的赔付。丙与A公司之间并无合同关系，唯一可能主张的是侵权责任。
一、《侵权责任法》第6条第1款（违法侵权）（结合《交强险条例》第10条第1款）上的请求权
（一）《侵权责任法》第6条第1款的一般解释
《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是关于一般侵权行为（过错责任）的基本规定。关于该款，
国内的学说和司法实践在解释上观点分歧。本款中的“民事权益”，在该法第2条第2款中已经给出定义，包括各种“人身、财产权益”，通说认为不仅包括绝对权，而且包括其他权益（债权和其他利益）。这样，从第6条第1款的文义来看，侵害绝对权和其他权益（包括债权）的，只要有过错，也就是无论是故意还是过失，均应承担侵权责任。但是，如果将绝对权和其他权益进行平等保护，因抽象轻过失而侵害任何类型的民事权益均应承担民事责任，将导致侵权责任过分泛滥，对于行为自由形成过度的限制。最主要的问题在于，对于非因侵害绝对权而导致的财产损失（理论上所谓“纯粹经济损失”），包括侵害债权，应如何处理。
《侵权责任法》第6条第1款是《民法通则》第106条第2款的延续，其实质内容基本一致。从关于《民法通则》第106条第2款的司法实践来看，我国各级法院历来没有采取过如此宽泛的观点。人与人在社会上高度依存，互相之间发生着各种有利或者不利的影响。但是，只有加害人对于自己的行为可能致人损害能够预见时，法律上才应当使其负担避免该损害的义务，并在其因为过失而导致该损害时，使其负担损害赔偿责任。绝对权具有对世性，第三人均可方便查知，自然可以预见到其行为的后果。法律具有公开性，可以为众人所知，对于那些以保护他人为目的的法律，不论法律的目的是保护绝对权还是保护其他权益，行为人对于自己违反这些法律的行为将导致他人发生损害，都可以预见。因此，因过失而违反保护他人的法律而致人损害的，应负损害赔偿责任。但是，在此之外，债权和其他纯粹经济利益不具有公开性，第三人难以了解其存在，因此应当仅在故意违反善良风俗而损害他人的该利益时，才应当承担赔偿责任。以上分析并不涉及特殊侵权行为。
因此，《侵权责任法》第6条第1款的文义解释将导致过分宽泛的结果，应当依法律目的而加以限缩。应当认为，可以将该款所规定的一般侵权行为解释为包括三种独立的请求权基础：（1）因过错侵害他人绝对权而致人损害的，应承担侵权责任（“狭义侵权”）；（2）违反保护他人的法律而致人损害的，应承担侵权责任（“违法侵权”）；（3）故意违反善良风俗致人损害的，应承担侵权责任（“背俗侵权”）。[9]
上述解释，已经获得司法解释上认可。《交通事故司法解释》第19条第1
款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”主持起草该司法解释的最高人民法院法官在解释该条的含义时，明确表示应当对《侵权责任法》第6条第1款解释为上述三种具体类型。并进而认为，《道路交通安全法》和《交强险条例》所规定的投保义务，是保护他人的法律。因此，投保义务人违反该义务而导致的损害（具体范围是：按照已投保交强险的情形下保险公司的赔偿责任的计算方式计算出来的金额），应当承担赔偿责任。[10]
需要注意的是，在法律适用时，并不能以该司法解释为请求权基础，而是应以《侵权责任法》第6条第1款（结合《交强险条例》第2条第1款）[11]作为请求权基础。[12]该司法解释的意义在于，将《侵权责任法》第6条第1款解释为包括了“违法侵权”这一具体类型，并且将《交强险条例》第2条第1款的规定，解释为保护他人的法律。
本文这里将要分析的是丙对A公司的请求权。丙的人身伤害和所有权侵害，显然并非A公司所导致，因此显然并不存在狭义侵权。A公司拒绝承保而使得丙无法获得保险金的赔付，其行为有可能构成《侵权责任法》第6条第1款之下的违法侵权。为此，需要分析违法侵权的构成要件，而其中最重要的是，要考察A 公司的行为是否违反了某个“保护他人的法律”。
（二）请求权的发生
《侵权责任法》第6条第1款所包含的第二种侵权行为类型是违反保护他人的法律的侵权行为（“违法侵权”）。该请求权基础在解释上应当具备几个要件：（1）违反保护他人的法律的行为；（2）该行为侵害了法律所保护的权利或者利益；（3）发生损害；（4）违反保护他人的法律的行为与损害之间的因果关系；（5）违法性；（6）行为人的过错。[13]以下分别分析。
1．违反保护他人之法律的行为。
A公司是否违反了某个“保护他人的法律”？
《交强险条例》第10条第1款规定：“投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或
者拖延承保。”A公司甲提出续保要求时予以拒绝，显然违反了该规定。
该条例以及其他法律均未明确规定保险公司违反该义务时是否应当对交通事故受害人承担赔偿责任。《交强险条例》第38条规定：“保险公司违反本条例规定，有下列行为之一的，由保监会责令改正，处5万元以上30万元以下罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证：（一）拒绝或者拖延承保机动车交通事故责任强制保险的；??”所以，在侵权法上，只有当第10条第1款被解释为保护他人的法律，违反该款规定之义务的保险公司才应当基于《侵权责任法》第6条第1款之下的违法侵权，承担侵权责任。
关于该款所规定的承保义务的性质问题的解释工作，需要考虑《交通事故司法解释》第20条的规定。
《交通事故司法解释》第20条规定：“具有从事交强险业务资格的保险公司违法拒绝承保、拖延承保或者违法解除交强险合同，投保义务人在向第三人承担赔偿责任后，请求该保险公司在交强险责任限额范围内承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”从其文字来看，似乎在保险公司违法拒绝承保的情况下，[14]受害人无权请求保险公司赔偿，而只能向投保义务人请求赔偿，进而投保义务人有权请求保险公司赔偿。
起草该司法解释的最高人民法院法官认为，《交强险条例》第10条第1款关于保险公司的义务的规定，属于先合同义务，违反该义务，应当导致保险公司对投保义务人承担《合同法》第42条之下的缔约过失责任，但是，这仅仅是缔约当事人之间的责任，债的相对性不能突破。所以，受害人无权请求保险公司直接赔偿。[15]
这一见解存在多方面的问题。在保险公司和投保义务人之间，将保险公司的缔约义务理解为先合同义务，似有未妥。限于主题，这里暂不讨论相关问题。问题是，交通事故受害人如果向违法拒绝承保的保险公司请求赔偿损失，并非试图“参加到保险关系当事人之间的法律关系”，[16]而完全可能是基于《侵权责任法》第6条第1款之下的违法侵权，只要《交强险条例》第10条第1款属于保护他人的法律。
而不论是《交通事故司法解释》第20条，还是起草法官的个人意见，均未明确否定《交强险条例》第10条第1款属于保护他人的法律。因此这一问题仍有讨论余地。
交强险制度设置的一般目的以及《交强险条例》第10条第1款本身的目的，显然在于试图让社会上的一般人均可获得交强险的保护，以使其在万一发生交通事故时，能获得相应的赔付。社会上的一般人要获得交强险的赔付，取决于两个因素：投保义务人的主动投保，以及保险公司的依法承保，缺一不可。《交通事故司法解释》第19条已经将关于投保义务的规定解释为保护他人的法律，很难想象的是，关于保险公司的承保义务的法律规定，却不是保护他人的法律。
上述解释，与《交通事故司法解释》第20条的规定并无矛盾。从其文字来看，并未明确规定交通事故受害人无权直接向保险公司求偿。从最高人民法院法官的个人意见来看，该条仅仅规定的是，针对保险公司因为拒绝承保而应对投保义务人承担的缔约过失责任（《合同法》第42条），交通事故受害人无权向保险公司主张，这一点大体可资赞同，但是这一观点并不妨碍受害人另行基于《侵权责任法》第6条第1款请求保险公司赔偿。特别是，有关作者并未明确否定《交强险条例》第10条第1款是保护他人的法律，因此，将该规定解释为保护他人的法律，与其观点并不冲突。[17]
综上，应当将《交强险条例》第10条第1款解释为保护他人的法律，违反承保义务的保险公司，可能应基于《侵权责任法》第6条第1款而承担赔偿责任。
[18]
2. 该行为侵害了法律所保护的权利或者利益。
对于该要件，在解释上应认为，必须受害人的法益受到侵害，而且，受益人属于该法律所保护的范围（理论上所谓“人的保护范围”），并且受侵害的法益属于该法律所保护的范围（理论上所谓“物的保护范围”）。
该款规定之下的“人的保护范围”，显然是交通事故的受害人，也就是那些原本可以通过交强险获得赔付的人。该款规定之下的“物的保护范围”，显然是交通事故的受害人原本可以从保险公司那里获得赔付的金额。
本案中，丙是交通事故的受害人，属于《条例》第10条第1款所保护的人的范围。《条例》第10条第1款的主要目的在于使得交通事故受害人获得向保险公司请求保险金的权利。丙所发生的损害，应属于该款所保护的物的范围。
3. 损害与因果关系。
关于因果关系的含义与判断标准，国内的学说上不无争论。我国多数学者认为，应当主要借鉴德国法上的相当因果关系理论。该理论认为，应当区分两个阶段来考察因果关系：（1）事实上的因果关系（条件关系），即，被告的行为是损害发生的不可或缺的条件；（2）法律上的因果关系（相当性），即，被告的行为实质上增加了损害发生的客观可能性。[19]
丙所发生的损害共有9万元。但是，这只是丙因为交通事故而发生的损失，并非A公司违反承保义务而导致的损失。两者的金额并不必然相等。《交强险条例》第10条第1款的目的是，让交通事故的受害人能够获得本应获得赔付的金额。因此，应当探讨的是，假如A保险公司依法承保，那么受害人可以获得的赔付金额。这一金额才是丙所发生的、可能可以获得赔偿的损害。换一个角度看，只有这一金额才与保险公司违反承保义务之行为之间有事实上的因果关系（条件关系）。
《交强险条例》第21条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”“道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”第22条第1款规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：??（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；??”“有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”可见，对于已经投保的机动车，发生交通事故时保险公司并非无条件地全额赔付，而是：（1）受害人故意造成损失的，不予赔偿；（2）通常情况下，保险公司应当在责任限额范围内赔偿；（3）如果属于第22条第1款规定的情形，保险公司的赔偿义务仅限于垫付抢救费用，而不赔偿其他损失。[20]
因此，应当基于上述规定来分析：假设A公司依法承保，那么，在发生了本案交通事故的情况下，丙可以从A公司获得的赔偿金额。
本案中，丙花去医疗费6万元（其中有1万元是医院进行紧急处置的阶段所收取的各种费用），发生财产损失（相机）1万元以及2万元的误工损失。这些损害并非丙自己故意造成的，因此《交强险条例》第21条第2款不适用。由于肇事车驾驶人乙是盗窃人，基于第22条第1款的规定，不应适用第21条第1款规定的赔偿范围，而应根据第22条第1款，由保险公司赔偿抢救费用。
《交强险条例》第6条第1款规定：“机动车交通事故责任强制保险实行统一的保险条款和基础保险费率。保监会按照机动车交通事故责任强制保险业务总体上不盈利不亏损的原则审批保险费率。”保监会《关于加强机动车交通事故责任强制保险管理的通知》（保监法[2006]71号）第三条第（五）项规定：“保险公司经营交强险业务应执行全国统一的条款和费率方案。严禁擅自变更保险条款；??”也就是，交强险的保险合同虽然在投保人和保险公司之间订立，但是，其合同条款却受到法律的高度管制，保险合同双方并无另行约定的余地。因此，受害人原本可以获得的交强险赔付的条件和金额，可以依照保监会统一制定的条款来决定。
由中国保险业协会制定、经保监会批准《机动车交通事故责任强制保险条款》第7条的规定，抢救费用是指“被保险机动车发生交通事故导致受害人受伤时，医疗机构对生命体征不平稳和虽然生命体征平稳但如果不采取处理措施会产生生命危险，或者导致残疾、器官功能障碍，或者导致病程明显延长的受害人，参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，采取必要的处理措施所发生的医疗费用。”本案中丙因腿骨骨折而入院治疗，在紧急处置阶段发生了1万元的费用。腿骨骨折虽然不会危及生命，但是,若不紧急处置则可能导致残疾或者器官功能障碍，或者病程明显延长，因此应属于抢救费用。
根据《交强险条例》第22条第1款的规定，即便是抢救费用，保险公司也仅在交强险的责任限额范围内予以赔偿。因此，还应分析，假如本案发生在正常
投保的情形下，交强险的责任限额是多少。
根据中国保险监督管理委员会《关于调整交强险责任限额的公告》(2008年1月11日)，“被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额110000元人民币；医疗费用赔偿限额10000元人民币；财产损失赔偿限额2000元人民币。”“被保险机动车在道路交通事故中无责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额11000元人民币；医疗费用赔偿限额1000元人民币；财产损失赔偿限额100元人民币。”
从上述规定来看，交强险的责任限额与被保险机动车对于交通事故是否“有责任”有关。所谓“有责任”或者“无责任”，在解释上应指对于交通事故的发生是否有过错。公安部《道路交通事故处理程序规定》（公安部第104号令，2009年1月1日起施行）第46条第1款，就是按照当事人对于交通事故的发生是否有过错作为认定“责任”的依据。[21]也就是，关于“有责任”与“无责任”的判断，应当仅仅针对导致交通事故发生的驾驶行为而言，与驾驶人的身份无关（车主、合法借用或者租赁机动车的其他人、盗抢人）。本案中，乙的驾驶行为并无过错，因而应属于“无责任”。公安交通管理部门的《道路交通事故责任认定书》的结论也是如此。
所以，上述关于“无责任”的赔偿限额的规定，应适用于本案。
根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第7条(见上文)，抢救费用属于医疗费用。因此，“无责任”时的分项赔偿限额（“死亡伤残赔偿限额11000元人民币；医疗费用赔偿限额1000元人民币；财产损失赔偿限额100元人民币”）中，只适用其中的医疗费用限额1000元。也就是，保险公司的赔偿限额是不超过1000元的抢救费用。
可见，如果本案中A公司依法承保，那么在发生了本案交通事故时，丙就其发生的1万元抢救费用，享有向A公司请求赔偿1000元的债权。丙现在无权基于交强险向A公司请求支付这一金额，这一损失（未取得该债权）与A公司的违反承保义务的行为之间有事实上的因果关系。
那么，A公司对承保义务的违反，与丙的损害（1000元）之间，是否具有相
当性（法律上的因果关系）？也许有人认为，甲的摩托车被盗窃并发生交通事故，是很小概率的事件。但是，这里所需要判断的因果关系的相当性，并非关于机动车被盗并发生的交通事故，与A公司的拒不承保之行为之间的关系。其实，不论机动车是否投保，都不会明显增加或者减少其被盗抢、并且在此后发生交通事故的可能性。在相当性问题之下需要分析的是，在A公司拒绝承保的情况下，如果机动车被盗抢后发生了交通事故，交通事故受害人不能获得交强险赔付的可能性是否明显上升。具体到本案这类情形，这里不仅仅是可能性上升，而是会100%地发生。
从因果关系所涉及的法规目的来看，一般的交强险的目的，就是要为各种情形下的交通事故受害人提供保障，包括盗抢车肇事的情形（尽管此时的赔付范围缩小，但是仍然在提供保障），因此，《交强险条例》第10条第1款关于承保义务的规定，显然应当解释为其目的在于使得未投保的机动车的交通事故受害人能够获得相同程度的保护。因此，丙应当获得的保障程度，应当与假如肇事车被正常投保时，其所原本可以处于的财产状况相一致。因此，认为A公司拒绝承保的行为与丙的损失之间有因果关系，符合该规范的目的。
总之，丙发生了与A公司的违反承保义务之行为具有因果关系的损失1000元。
4.违法性。本案中，A公司对于自己未承保的行为，并无任何阻却违法事由。
5.过错。本案中，A公司明知或者应知自己有承保义务而拒绝承保，并且，显然可以预见到其拒绝承保将导致涉案摩托车发生道路交通事故时受害人将无法获得交强险赔付，因此显然有过错。
综上所述，A公司拒绝承保交强险的行为，满足了《侵权责任法》第6条第1款之下违反保护他人的法律之侵权责任的构成要件，应对丙承担损害赔偿责任。具体金额为1000元。
（三）请求权的消灭
《合同法》第91条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务经按照约定履行；……”该规定应可类推适用于其他债务。也就是，债务人
履行了其债务的，债务消灭。
本案中，A公司向丙支付了1000元，已经全部履行了其义务。因此，A公司的债务消灭。
（四）被请求人的抗辩权
由于A公司的债务已经消灭，无须考虑抗辩权问题。
（五）小结
根据《侵权责任法》第6条第1款（违法侵权）（结合《交强险条例》第10条第1款），丙有权请求A公司赔偿1000元，但是该债务已经消灭。现在，丙对A公司没有请求权。
二、结论
丙对A公司没有请求权。
贰、丙对甲的请求权
一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权
（一）《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的基本解释
关于机动车交通事故，《侵权责任法》设有第六章，而《道路交通安全法》也有规定。因此，须辨析两者之间的关系，特别是，需要讨论交通事故中的受害人请求机动车一方赔偿损失的请求权基础。
《侵权责任法》第48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。而《道路交通安全法》中，仅有第76条规定了机动车交通事故的民事赔偿责任问题。因此，《侵权责任法》第48条的意义似乎在于，为了避免立法上的重复，以《道路交通安全法》第76条认定机动车交通事故致人损害的侵权责任,而不再就同一内容作重复规定。其特别意义在于，全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国道路交通安全法》的决定（2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会
议通过）将第76条修改成目前的内容，而全国人大常委会2009年制定的《侵权责任法》中设有机动车交通事故责任一章，因此，该法是否对于《道路交通安全法》第76条有所修正，是解释上可能有疑问的问题。第48条的意义似乎在于表明，《道路交通安全法》第76条的规定仍然继续有效，而该章的其他规定均在《道路交通安全法》第76条的基础上加以规定。
这样，《侵权责任法》第49条以下的规定，是进一步规定《道路交通安全法》第76条的解释中的有关事项的。其中，第49、50条的意义，在于说明在特定情形下如何认定《道路交通安全法》第76条中的“机动车一方”概念的含义。第51条的意义较为特殊，这里不予详论。第52条第1句的问题下文详述。第52条第2句、第53条是关于交强险的保险公司、道路交通事故社会救助基金的义务，并非关于导致交通事故的“机动车一方”的赔偿责任的规定，与《道路交通安全法》第76条无关。
如此解释之下，似乎《道路交通安全法》第76条应为交通事故受害人请求“机动车一方”赔偿损失的法律依据。但是，并非如此简单。正如法律中诸多采用无过错责任、过错推定责任的特殊侵权行为的具体规定，只有当它能够被解释为在构成要件或者法律效果与《侵权责任法》第6条第1款关于一般侵权行为的规定有差异时，才能够成为独立的请求权规范。
基于本案的需要，下面无须全面讨论《道路交通安全法》第76条的解释问题，而仅讨论该条第1款第2项关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故的赔偿责任问题。
《道路交通安全法》第76条第1款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”
该款第2项后段关于“机动车一方没有过错”时赔偿责任的规定，是让“机动车一方”承担一定限度内的无过错责任。而该项前段关于机动车一方的责任的规定，并没有明确规定以机动车一方的“过错”为要件。但是在解释上，结合后段的规定，显然应认为机动车一方有过错时才就“不足的部分”承担全部的赔偿责任；进而，该项中段规定，可以以受害人的过错为由适当减轻其责任。但是，该项前段的规定中，并未直接规定以机动车一方的过错为要件，而是在后段才规定“机动车一方没有过错的”时承担不超过百分之十的赔偿责任。应当解释为，发生机动车与非机动车、行人的交通事故时，推定机动车一方有过错，只有在机动车一方能够证明其没有过错时，才能将其赔偿责任限制在百分之十之内。对比第1项中关于过错的规定方式，也应当认为立法者有意让机动车一方承担过错问题的证明责任。[22]
从实质角度考虑，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时，以过错推定的方式让机动车一方承担较重的责任也是更为合理的。由于机动车的特点，其在绝大多数情况下是加害的一方，且危险度很高，而机动车驾驶人经过学习、训练，对交通规则应当更加熟悉，较非机动车、行人更有能力通过谨慎驾驶而避免权益侵害的发生。而且，机动车一方更容易通过交强险、商业性的第三者责任险等方式分散损失。所以，使其承担比一般侵权行为条款（《侵权责任法》第6条第1款）之下更重一点的责任具有合理性。
基于上述关于归责原则的解释，可以将《道路交通安全法》第76条第1款第2项的前段和后段初步解释为如下规则：
1．机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，机动车一方不能证明自己没有过错的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车一方承担全部赔偿责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
2．机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，机动车一方能够证明自己没有过错的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车一方承担不超过百
分之十的赔偿责任。
这里将根据《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的规定，分析甲是否发生了赔偿损失的责任。关于该规定的构成要件在解释上的困难，将在下文逐步解决。[23]
（二）请求权的发生
《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段规定的构成要件，似可被解释为：
（1）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生道路交通事故，导致驾驶人、行人发生人身伤亡、财产损失。关于该要件，还应当具体解释为：第一，请求人发生了人身伤亡、财产损失；第二，请求人是非机动车驾驶人或者行人；第三，请求人所受的权益侵害是该道路交通事故所导致。
（2）被请求人属于“机动车一方”。
（3）机动车一方有过错（但是证明责任倒置，即，机动车一方不能证明自己没有过错的，推定为有过错）。
满足上述要件的，其法律效果是：机动车一方应当承担损害赔偿责任。
关于第1要件，《道路交通安全法》第119条规定：“交通事故”是指“车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”。该条还对“道路”、“机动车”进行了定义。本案中，丁被丙所驾驶的摩托车撞伤，显然发生了交通事故，发生人身伤害和财产损失，摩托车属于机动车，而丁是行人。上述第1要件之下的各项要件均满足。
上述第2要件是基于法律中关于承担责任的是“机动车一方”的规定。这一概念如何解释？特别是，在机动车的所有人与实际驾驶人并不相同时，谁是“机动车一方”？
《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；
机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”2012年《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《交通事故司法解释》）第2条规定：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”根据这些规定，“机动车一方”显然应解释为机动车的实际驾驶人，而非其所有权人。
《侵权责任法》第52条第1句更明确规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。”该规定更加明确地将机动车的所有权人排除了机动车被盗抢情形下所发生的交通事故时的侵权责任。
因此，“机动车一方”应当解释为机动车驾驶人。本案中，甲并非发生交通事故时的机动车驾驶人，不符合本要件。
所以，丁对甲并无基于《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的赔偿请求权。
（三）请求权的消灭、被请求人的抗辩权
由于丁对甲并无请求权，无须考虑这两个问题。
（四）小结
丁对甲并无《道路交通安全法》第76条第1款第2项第1句上的请求权。
二、《侵权责任法》第6条第1款（狭义侵权）上请求权
甲对于交通事故的具体发生虽然没有过错，但是，甲的摩托车被乙窃取。甲就其未能避免摩托车被他人窃取的行为（不作为），或可基于《侵权责任法》第6条第1款的适用，而须对丙承担赔偿责任。
上文（壹、一、（一）之下）已经分析，《侵权责任法》第6条第1款应解释为三个规范。就丙对甲的请求权而言，显然不发生背俗侵权问题。以下将分别分析狭义侵权和违法侵权。就狭义侵权而言，应当分析的是，甲是否因其过错而导
致丙的绝对权（人身、财产）受到侵害并发生损害。
（一）《侵权责任法》第49条第2句、《交通事故司法解释》第2条第2句与《侵权责任法》第6条第1款的关系
《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《交通事故司法解释》第2条规定：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”上述规定涉及，在机动车的驾驶人并非所有人的情况下，机动车所有人有过错的，承担相应的赔偿责任。该规定与《侵权责任法》第6条第1款是什么关系？
基于上述分析，《道路交通安全法》第76条第1款之下的“机动车一方”仅指机动车驾驶人，不包括机动车所有人。但是，机动车所有人对于交通事故的发生也可能有过错，尽管该过错并不体现为驾驶上的过错。关于第49条第2句之下的“过错”，《交通事故司法解释》第1条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”该规定适用于《侵权责任法》第49条所规定的“因为租赁、借用等情形”，也就是，所有人允许他人使用其机动车的情形。而在机动车使用人非经机动车所有人之允许而驾驶他人机动车的情形，《交通事故司法解释》第2条并未对于机动车所有人的“过错”的情形进行明确列举。根据最高人民法院法官所撰写的著作的观点，它应指机动车所有人离车而未锁车、未熄火
或者未拔车钥匙等情形。[24]
理解上述规定，可以参考《侵权责任法》第75条的规定：“非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”根据该条，高度危险物的所有人、管理人负有“高度注意义务”，以免该物被他人非法占有，否则应承担连带责任。该条规定的是过错推定责任，且在过失的认定标准上，强调所有人、管理人负有“高度注意义务”。解释上，该条显然并不适用于机动车，但是，机动车也并未被视为普通物品。就一般物品而言，例如一个人不慎遗失了菜刀或者砖头，拾得人以其作为工具而伤害他人，所有人并不被认为对于受害人所受侵害负有过错，因果关系上也不具备相当性。
因此，机动车虽然不属于第75条中的高度危险物，但是，从《侵权责任法》49条、《交通事故司法解释》第2条来看，它也不属于一般物品，其所有人、管理人仍然负有一定之作为义务，避免其被他人使用而致人损害。这显然是因为，基于机动车的特殊性能，其被他人驾驶而致人损害的可能性较高。但是，它与高度危险物有所不同的是，高度危险物（例如放射性物质）自身的物理或者化学特性使其可以直接致人损害，而机动车自身并不具有危险性，而须通过驾驶才具有致人损害的危险性。因此，法律对其所有人、管理人规定了低于高度危险物、高于一般物品的义务。
但是，对于机动车所有人、管理人在此类情形下的侵权责任，法律并未规定为无过错责任或者过错推定责任。从《侵权责任法》第49条第2句来看，显然是一般的过错责任。而其保护的客体，显然仅包括人身以及物权。
由此可见，《侵权责任法》第49条第2句以及《交通事故司法解释》第2条的意义，在于规定了机动车所有人、管理人的作为义务，但是，关于违反该义务的赔偿责任，无论在构成要件上还是法律效果上，均完全落入《侵权责任法》第6条第1款之下的“狭义侵权”的规范范围。因此，这两个规定本身并非受害人主张侵权责任的请求权基础。
（二）请求权的发生
运用请求权基础分析法分析案例实例演示
运用请求权基础分析法分析案例的实例演示 【案情介绍】 旅游公司与汽运公司于2000年4月28日签订“租车协议书”一份，约定旅游公司向汽运公司租用11辆空调大巴车，每辆2.3万元；汽运公司保证车辆行驶安全，负责运送旅游公司的一个旅游团A。签订协议时，旅游公司先付1万元定金，余款于4月30日上午11时起交清，否则没收定金，取消租车协议；汽运公司于5月1日12时10分在广西北海火车站接站，于晚上12时前到达海口，租车时间至5月5日；汽运公司必须遵守协议，必须配合旅游公司的安排，不得迟到，不得无理取闹，如有违反，双倍返还定金。 签约后，旅游公司于4月29日交1万元的定金和8万元租车费。因旅游公司未按时付清全部款项，故致函汽运公司称，因“五一”放假，所余款项于5月5日付清。汽运公司在从北海至海口的行程中，因六号车发生故障，致使整个团队不能按约定的时间到达海口；另外十号车在高速公路上行驶中因司机急刹车，致使一名导游郭某和另外七名旅客不同程度受伤。行程结束后，汽运公司于5月16日要求旅游公司付清余款，旅游公司只付3.7万元，同时交投诉信一份、医疗费单据给汽运公司，汽运公司表示拒绝。5月25日汽运公司再次要求旅游公司付清余款4.3万元未果，遂向法院起诉。在开庭审理过程中，旅游公司认为不付余款给汽运公司是因其在履行合同过程中有违约行为，造成B旅行社拒付尚欠该公司的团费23846元。 一、解题理论前提的概述 请求权基础分析方法的基本模式是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”可以归结为三个要素、三个步骤。 三个要素包括：一是请求权的主体。谁向谁提出请求，也即具体案件中的原被告分别是谁？二是主张，即请求的权利类型和内容。三是法律规范，即请求权的基础。 三个步骤：首先确定请求权。第一，理清案件事实的基础上判断请求权的性质，是给付之诉、形成之诉还是确认之诉，请求权的主体和内容是什么，即谁向谁提出什么请求？这是分析问题的前提。第二，对请求权按照一定的逻辑顺序通盘进行检索。当事人主张的请求权依其内容可归为六类：“契约上请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权和不作为请求权。”请
工作分析方法及案例
1工作分析方法介绍 观察法是工作人员在不影响被观察人员正常工作的条件下，通过观察将有关的工作内容、方法、程序、设备、工作环境等信息记录下来，最后将取得的信息归纳整理为适合使用的结果的过程。 采用观察法进行岗位分析时，应力求结构化，根据岗位分析的目的和组织现有的条件，事先确定观察内容、观察时间、观察位置、观察所需的记录单，做到省时高效。 观察法的优点是：取得的信息比较客观和正确。但它要求观察者有足够的实际操作经验；主要用于标准化的、周期短的以体力活动为主的工作，不适用于工作循环周期长的、以智力活动为主的工作；不能得到有关任职者资格要求的信息。观察法常与访谈法同时使用。 访谈法是访谈人员就某一岗位与访谈对象，按事先拟定好的访谈提纲进行交流和讨论。访谈对象包括：该职位的任职者、对工作较为熟悉的直接主管人员、与该职位工作联系比较密切的工作人员、任职者的下属。为了保证访谈效果，一般要事先设计访谈提纲，事先交给访谈者准备。 访谈法通常用于工作分析人员不能实际参与观察的工作，其优点是既可以得到标准化工作信息，又可以获得非标准化工作的信息；既可以获得体力工作的信息，又可以获得脑力工作的信息；同时可以获取其他方法无法获取的信息，比如工作经验、任职资格等，尤其适合对文字理解有困难的人。其不足之处是被访谈者对访谈的动机往往持怀疑态度，回答问题是有所保留，信息有可能会被扭曲。因此，访谈法一般不能单独用于信息收集，需要与其他方法结合使用。 问卷调查是根据工作分析的目的、内容等事先设计一套调查问卷，由被调查者填写，再将问卷加以汇总，从中找出有代表性的回答，形成对工作分析的描述信息。问卷调查法是工作分析中最常用的一种方法。问卷调查法的关键是问卷设计，主要有开放式和封闭式两种形式。开放式调查表由被调查人自由回答问卷所提问题；封闭式调查表则是调查人事先设计好答案，由被调查人选择确定。 1.提问要准确 2.问卷表格设计要精练 3.语言通俗易懂，问题不能模凌两可 4.问卷表前面要有导语 5.问题排列应有逻辑，能够引起被调查人兴趣的问题放在前面
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请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理 请求权基础方法案例研习——以“玻璃娃娃案”中未成年人的责任能力为考察重点作者：吴香香（法学博士，外交学院副教授，邮箱：wxxiang2009@https://www.360docs.net/doc/629338577.html,）*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场* 【本文原载于《中德私法研究》第10卷，此次发布有调整。本文撰写得到“教育部人文社会科学研究青年基金项目——请求权基础探寻方法：展开民法的公因式”资助（项目批准号：12YJC820113），是该课题的阶段性研究成果】一、案情与问题下午1时40分许，大雨如注。丙高中的体育老师决定，将甲所在班级的体育课改到学校地下室。甲同学罹患先天成骨不全症（20周岁），靠轮椅行动。因学校指定照顾甲的同学请假，乙同学（16周岁）好意主动要求协助甲下楼梯（楼梯未安装无障碍设施），甲表示同意。乙抱负甲下楼时，因地板湿滑而跌倒，两人一起摔下楼梯，致甲颅骨破裂、四肢多处骨折。受伤之初甲意志清醒，多次请求不要对乙进行责罚。晚8时20分，甲因颅内大量出血不治身亡。经查，抢救费用由甲父母支付，乙无自己的财产。 [1]现甲父母请求乙与乙父母承担侵权责任，是否存在相应的请求权基础？[2] 二、请求权基础预选本案中，甲已经死亡，甲父母可能的侵权请求权在逻辑上可由两部分组成，一是继
承自甲的请求权，二是甲父母自身的请求权。根据《继承法》第3条第7项与“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”第3条之规定，可继承的请求权仅限于财产性请求权。就本案而言，抢救费用由其父母支付，甲本人未遭受财产损害；至于甲在死亡前因遭受精神损害而生之请求权，根据“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第18条第2款之规定，原则上不得继承，除非赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉，本案显然不存在上述例外情形，甲之精神损害赔偿纵使成立也不得继承，况且甲曾多次表示不要对乙进行责罚，此可视作赔偿请求之放弃。既然甲无财产损害，精神损害又无可继承，自不必再考量甲父母继承自甲的请求权，仅须检视甲父母自身的侵权请求权。根据《侵权责任法》第18条第1款之规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，乙同学16周岁，属限制行为能力人。关于非完全行为能力人致害的侵权责任，《侵权责任法》第32条为基本请求权基础规范：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。法律未经解释
案例分析的方法
（1）多因素的环境。即把分析的对象，放到其原来错综复杂、多因素的环境中去认识、了解并深入研究。 （2）多角度分析，一个案例中，一般都会有一个或多个矛盾。作为矛盾，就肯走有其两面性，不同的观点和方法，会沿不同的思路展开分析；对同一个案例，很少遇到只有一种分析方法或途径的情况。（3）多方案的结果。案例分析的目的在于运用所学理论去分析、解决问题，因此，案例分析会出现多方案的结果，只有在比较特殊的情况下，才能简单地得出最佳方案。一般情况下，所得出的多个方案各有利弊，有时还不易进行数量化比较。 应当指出的是，多元化因素、多角度分析和多方案的结果，并不等于哲学上的多元论。由于人类对客观世界的认识和分析有一定的局限性，主观思想不是千篇一律的，都受自己的世界观影响。因此就有多种学术观点和多学派的争论。 案例分析在得出方案的同时、往往会引发出更多的问题，这也是案例教学不同于其他方式的最本质的区别或特点。因此，案例分析要主张开放、允许辩论，然后再引导学员联系理论加以整理、归纳和总结。 2.案例分析的步骤常见的案例分析方法包括六个步骤（见图一）：彻底读懂每个案例；设身处地进行分析；概括问题；提出多种决策方案；提出决策标准；作出决策并提出建议。图案例分析的六个步骤 (1)彻底读懂每个案例
拿到一篇案例，读者需要进行反复阅读，才能对案例中的相关信息了然于胸。在阅读的过程中，最好对案例中的背景、主要事实及意见、面临的难题、利弊条件及重要论点等内容进行一一记录，以方便下一个步骤的进行。 (2)设身处地进行分析 对案例中的主要角色所面临的问题、活动或困难进行分析是不可缺少的一个环节。在这个过程中至关重要的是搜集全部已知事实，并且要对每一事实认真估价、仔细区别、筛选分类。必须要注意的是，不能仅依靠案例中所给的数据或事实来进行简单的分析，因为这些数据及事实有一些是表面现象，必须去伪存真才能保证分析的正确性。也不能让案例中人物的观点来左右自己的思路，因为个人的主张往往过于褊狭，缺乏全局观念。例如，公司的新产品在市场上销售不力，是定价过高广告宣传力度不够销售渠道不够畅通还是其他什么原因，每个人都会提出自己的见解。读者在进行分析时需确定每个人物的观点是拥有充分证据的重大信息还是缺乏根据的信口开河 (3)概括问题在对案例进行认真分析之后，找出问题的症结所在，并对需要解决的问题进行概括，对问题的概括应指出关键之处何在解决的主要障碍是什么这一环节至关重要且具有一定的难度，它需要读者在详细理解问题的基础上，作出一些合理的假设。要能够通过现象看本质，新产品销售不力只是表面现象，是生产、管理、销售中哪个环节出了问题，造成这种现象的内在原因究竟是什么 (4)提出多种决策方案对于问题的解决，一般可以提出多种方案以供选
(全)请求权、抗辩权基础备考表1-31
(全)请求权、抗辩权基础备考表1-31
编号案由诉讼请 求 请求权基础抗辩（权）主张抗辩权基础 1 离婚 纠纷 解除婚 姻关系 《婚姻法》第32条； 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 如何认定夫妻感情 确已破裂的若干具 体意见》 现役军人不同意离婚《婚姻法》第32条 子女抚 养关系 《婚姻法》第36条 父方或母方均要求随 其生活，一方可优先考 虑情形 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第2条、第 4条、第5条 父方或母方均不要求 抚养子女的应特别考 虑的情况 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第13条、 第14条 《婚姻法》第36条 第3款 两周岁以下的子女，可 以随父方共同生活 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第1条《婚姻法》第37条、 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 处理子女抚养问题 的若干具体意见》 第7条第1~3款 不抚养子女一方收入 畸高或有其他特殊情 况的 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第7条第4 款 对方无经济收入或下 落不明的 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第9条抚育费 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 处理子女抚养问题 的若干具体意见》 第8条、第11条 尚未独立生活的成年 子女有所列情形的，父 母又有给付能力的，仍 应负担必要抚育费 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第12条、 《最高院关于适用<婚姻法> 若干问题的解释(一)》第20 条探望权《婚姻法》第38条 父或母探望子女，不利 于子女身心健康的，由 人民法院依法终止探 望的权利 《婚姻法》第38条第3款 分割共 同财产 《婚姻法》第17条、 第39条；《最高院 关于适用<婚姻法> 夫妻双方对于财产归 属的约定等 《婚姻法》第40条，《最高院 关于适用<婚姻法>若干问题 的解释(三)》第16条
案例解析分析答题思路情况总结
案例分析答题思路总结 以下是一个与变更相关的案例的答案要点。 如果遇到相关题目，按照这个思路答应该能及格吧？！ 一、如果题目给出一个管理混乱的与配置管理相关的案例，要找出存在的主要问题。请大家参考以下： （1）对用户的要求未进行记录； （2）对变更请求未进行足够的分析，也没有获得批准； （3）在修改过程中没有注意进行版本管理； （4）修改完成后未进行验证； （5）修改的内容未和项目干系人进行沟通。 二、混乱的配置管理可能导致哪些后果？请大家参考以下： （1）缺乏对变更请求的记录可能会导致对产品的变更历史无法追溯，并会导致对工作产物的整 体变化情况失去把握。 （2）缺乏对变更请求的分析可能会导致后期的变更工作出现工作缺失、与其他工作不一致等问 题，对项目的进度、成本、质量方面也会产生一定影响。 （3）在修改过程中不注意版本管理，一方面可能会导致当变更失败时无法进行复原，造成成本 损耗和进度拖延；另一方面，对于组织财富和经验的积累也是不利的。 （4）修改完成后不进行验证则难以确认变更是否正确实现，为变更付出的工作量也无法得到承认。 （5）未与项目干系人进行沟通可能会导致项目干系人的工作之间出现不一致之处，进而影响项 目的整体质量。 三、变更管理流程是一定要知道的： （1）变更申请。应记录变更的提出人、日期、申请变更的内容等信息。 （2）变更评估。对变更的影响范围、严重程度、经济和技术可行性进行系统分析。（3）变更决策。由具有相应权限的人员或机构决定是否实施变更。 （4）变更实施。由管理者指定的工作人员在受控状态下实施变更。 （5）变更验证。由配置管理人员或受到变更影响的人对变更结果进行评价，确定变更结果和预期是否相符、相关内容是否进行了更新、工作产物是否符合版本管理的要求。 （6）沟通存档。将变更后的内容通知可能会受到影响的人员，并将变更记录汇总归档。如提出的变更在决策时被否决，其初始记录也应予以保存。 如果一个案例题涉及到了合同管理、项目管理控制和项目沟通等诸多方面，在项目实际运行过程中，出现了甲方随意变更、不配合验收、甲乙双方沟通存在障碍等情形，可以参考以下的答题思路。 实在不行，全写上，错了不扣分的！ 我们可以从合同管理、过程控制和项目沟通管理三个方面来回答。 一、合同管理方面。 1、在合同或其附件中要详细和清楚地规定有关的验收事宜，包括验收标准、验收时间、验收步骤和流程，以及售后服务的有关承诺。
【法学案例分析】 请求权基础方法分析
题目：以请求权基础方法分析该案 案例： 高碧珍是贵州省江口县双江镇城郊村的一名农村妇女，她因做小生意曾一度在省城贵阳市居住生活。其长子杨政锡于1993年与向素英结婚，婚后在江口县城居住生活，并于1994年生育一女名杨丽文。从1995年3月，高碧珍征得杨丽文父母杨政锡、向素英的同意，带孙女杨丽文前往省城贵阳跟随其居住生活，直至2000年4月止。其间，高碧珍多次带杨丽文返回江口县住于杨政锡、向素英家，而杨政锡、向素英也多次前往贵阳市高碧珍住处探望杨丽文。 1999年11月，杨政锡与向素英离婚。2000年4月，杨丽文被送回江口县跟随其已离异的父母分别生活。2001年10月，高碧珍向法院起诉，要求杨政锡、向素英承担从1995年3月至2000年4月止共5年时间，高碧珍抚养杨丽文所支付的生活费，每月按250元计算，共计为15000元。 一审裁判：一审法院认为，高碧珍是杨丽文的祖母，其在杨丽文之父母尚健在且有抚养能力的情况下，对杨丽文不具有法定的抚养义务，杨丽文的法定抚养人是其父母杨政锡、向素英，因而高碧珍带养杨丽文所支付的生活费由应小孩的法定抚养人杨政锡、向素英承担。故一审法院判决：由杨政锡、向素英各自给付高碧珍抚养杨丽文的生活费7500元合计15000元。 二审裁判：二审法院认为，虽然高碧珍对其孙女杨丽文不具有法定抚养义务关系，但是其对杨丽文的抚养照料，是现实生活中家庭成员之间基于血缘、亲情关系所实施的相互帮助行为，这种行为是经双方协商同意的，对高碧珍来说是自愿的，且是默认的无偿行为，因此不属于无因管理行为。现高碧珍因杨丽文之父母离异而起诉，要求杨丽文之父母承担高碧珍抚养杨丽文所支付的生活费，高碧珍此行为是对其当初自愿、无偿行为的反悔，该反悔并无溯及力，不能因为杨丽文之父母的离异而改变当初高碧珍自愿、无偿照料杨丽文的初衷，因而高碧珍的实体请求既无双方约定的依据，也无法律规定的根据，依法不应支持。故二审法院判决：撤销原判，驳回高碧珍的诉讼请求。 分析： 请求权，是指法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。请求权基础分为请求权规范与法律行为两类。请求权规范是确立请求权的法
(完整版)《经济效益审计》课后练习题答案及案例分析思路
《经济效益审计》课后练习题答案及案例分析思路 第一章 1.甲、乙两企业某年有关营业收入、成本费用及利润、销售利润率等资料见表1—4。 表1—4 甲、乙两企业相关资料金额单位：万元 运用投入和产出比较方法，可以发现，甲企业的利润小于乙企业的利润，但甲企业的销售利润率却大于乙企业，从经济效益的角度看，甲企业经营的效果性好但效率性较差，乙企业经营的效果性差但效率性好。 经济效益与利润的关系如下：经济效益和企业利润是相互联系的两个概念，不能简单地把它们等同起来。企业利润是按照会计准则的规定计算确定的，它强调会计计量中的配比原则和权责发生制原则。说它与经济效益有联系，是因为它也是投入与产出比较之差。但是，计算利润的投入与产出，是按照上述两项会计原则来定义的，其外延与计算经济效益的投入与产出不同。经济效益的含义，既包括当期实现的效益，也包括当期创造而递延到后期收益的潜在效益；既包括直接归创造者受益的效益，也包括间接由非创造者受益的效益。 2.甲、乙两方案有关原始投资额、未来报酬及净现值、现值指数等资料见表1—5。 表1—5 甲、乙两方案有关资料 运用投入和产出比较方法，可以发现，甲方案的净现值小于乙方案，但甲方案的现值指数却大于乙方案，从经济效益的角度看，乙方案的效果性好但效率性较差，甲方案的效果性差但效率性好。 经济效益与净现值的关系如下：净现值是指某一项投资方案未来现金流入量的现值与现金流出量现值的差额，体现的是投资活动的投入产出关系；而经济效益是投入和产出的比较，既有相减比较，也有相除比较，更有相减和相除结合比较。因此说，净现值是衡量经济效益的一种形式，而经济效益的内涵和外延更为广泛；考察经济效益时，必须考虑货币时间价值即净现值。 第二章
《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记
《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记 摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础，“分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词：请求权;民法思维；权利义务 一、请求权理论基础问题 请求权基础（Ａnｓpruchsgｒｕnｄｌage )，也可以被称为请求权规范基础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范）以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。 2陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007 年版，第61 页。
是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范”3。 解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论 书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年3 月。
合同法请求权基础归纳
第四十二条【缔约过失】当事人在订立合同时有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。1、假借订立合同，恶意进行磋商。2、故意隐瞒与订立合同重要事实或者提供虚假情况3、有其他违背诚实信用的行为 第四十三条【保密义务】当事人在订立合同中知悉的商业秘密，泄露或者不正当适用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 第五十八条【合同无效或被撤销法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过的一方还应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 五十九条当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产归国家所有或者返还集体、第三人。 【债权人撤销权】第七十四条：因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。【解除合同】第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。【违约责任】一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 【瑕疵履行】质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 【赠与责任】一百八十九条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 一百九十一条：赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 【未正当使用租赁物】第二百一十九条：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质适用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 【转租】第二百二十四条：承租人经出租人的同意可以将租赁物转租给第三人，转租后承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。【租金未付】二百二十七条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 【租赁物灭失】二百三十一条：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。 【融资租赁拒付租金】承租人在催告后合理期间内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。 【承揽人通知】二百五十七条：承揽人发现定做人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定做人。因定做人怠于答复等原因造成承揽人损失的应当赔偿损失。 【材料保管】二百六十五条：承揽人应当妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成的毁损、灭失的，应当承担损害赔偿。
心理咨询的12种方法与案例分析
心理咨询的12种方法： 一、聆听法：聆听法是指咨询者认真、耐心地倾听来访者诉说的技巧，包括耳闻与目睹。耳闻即用耳听，目睹即观察来访者的体态语言，从而听出来访者的心声。咨询者在与来访者的交谈中，主要是听，而不是说；咨询者与来访者之间不是师生关系，而是朋友关系。咨询者对来访者要平等相处，热情接待。要做到这一点必须会听。交谈时咨询者与来访者需保持适当的距离，这个距离是一种心理距离，这应因人而异，因时而异。听来访者讲话时，咨询者既不能一直盯着人家，也不能一直不看人家。在听的过程中，咨询者要不时有简短的鼓励对方讲下去的反应，如“嗯”，“是这样吗？”等等，表示自己是在关注他的讲话。在听对方的讲话时，咨询者自己的情感和体态语言也要与对方相适应。如对方高兴，咨询者要表示喜悦；对方悲伤，咨询者要表示沉重。在聆听时，咨询者的身体要微微前倾，并不时适当地点头。总之，聆听法的关键是用心去听。 二、移情法：移情（Empathy）的意思是能体验他人的精神世界，就好像是自己的精神世界一样，来理解和分担来访者的各种精神负荷。如一个来访者谈到自己在班里当众受辱一事时说：“我当时气极了，真想拿马刀把他捅死，我也不想活了。”咨询者则可以说：“在当时的情况下，你的这种心情是可以理解的，你是不是感到这件事对你的伤害太大了？” 三、认知法：认知法又称ABCDE理论，它是指发生了事件A，由于有B的想法，便产生了心理障碍的后果C。如果通过心理咨询，将B的想法改为为D（新的想法），就会有E这个新的后果，C这个心理障碍就消除了。这种改变认知结构的方法，就是认知法。这个方法也可以称为“说明开导”法，接近于日常的个别思想教育。 四、移置法：移置法是指一个人的一种奋斗目标惨遭失败，心理上受到了严重伤害，如能将其奋斗目标加以转移，从而改变其痛苦的方法。如孔子仕途生涯屡遭失败而作《春秋》，司马迁受宫刑而著《史记》，张海迪高位截瘫而刻苦自学等等。如来访者因高考落第而痛不欲生，咨询者就可移置其奋斗目标，可以建议其去考中专、职校或从业，若一定想上大学，不如考电视大学、职工大学，不是照样可以进大学，何必非考上普通全日制的大学呢？ 五、暗示法：暗示是一种常见的、奇妙的心理现象，人们可以通过它把病治好，也可以因为它而无病生起病来。这就是积极暗示和消极暗示。暗示法指咨询者通过自己的语言或行为，让来访者接受积极的暗示，治好心病的方法。暗示法对增强自信心，克服考试焦虑、比赛怯场、自卑心理等有很好的作用，其关键是来访者要相信这种暗示，否则收效甚微。 六、松驰法：松驰法是指在暗示的作用下，使人的全身肌肉从头到脚逐步放松的方法，顺序为几句语言表达的公式：①我非常安静；②我的右（左）手或脚感到很沉重；③我的左（右）手或脚感到很暖和；④我的心跳得很平稳、有力；⑤我的呼吸非常轻松；⑥我有腹腔感到很暖和；⑦我的前额凉丝丝的很舒服。这个公式最早是由德国精神病学家舒尔茨提出的，以后各国心理学家根据这个公式，编制了放松训练的指导和暗示语，制成录音带让来访者进行松驰。一般一次20分钟左右，一个疗程为10天。经过训练后，来访者掌握了这套松驰技术，会迅速使自己的肌肉松驰下来，血压会降低，心率会放慢。除了这种方法以外，也可以用深呼吸或冥想的方法使人放松。冥想就是让来访者回忆起自己经历过的最愉快的一件事的经过，越具体形象越好。运用松驰法要有一个安静的环境。放松前，人要坐或躺得舒服，注意力集中，排除杂念，呼吸平稳，入静。此法对因紧张而引起的各种焦虑以及恐慌，尤为有效，还可改善人的记忆力，提高学习能力。这个方法通常与系统脱敏法结合起来使用。 七、系统脱敏法：系统脱敏法是指有步骤地、由弱到强地逐步适应某种引起过敏反应的刺激源的方法。如克服考试焦虑，可将引起学生过敏刺激的过程，分解成若干阶段；①考试当天走出家门；②离学校还有100米；③离校还有50米；④离校还有10米；⑤跨进校门；⑥进入走廊；⑦走进教室；⑧入座；⑨考试铃响；⑩拿到试卷。依次做好10张卡片，编好号。系统脱敏时，先拿出第一张卡（考试当天走出家门），想象当时的情景，心理有些紧张，就接着做松驰练习，放松全身肌肉。放松后，再拿起这张卡片，如再紧张，再进行放松，直到不紧张了，才做下面一张卡片，依次类推。直到10张卡片都做完了，考试焦虑也就消除了。这个过程不是一天两天的事，一般一天最多做一张卡片，不可心急。做后面的卡片要重做前面的卡片，一直做到想象考试的情境时不于紧张为止。 八、厌恶法：厌恶法是使外界刺激与来访者的变态行为之间，建立起密切的条件反射，这主要用于治疗那种有社会危害性的心理障碍，如性变态。咨询者可指导来访者，当自己一有“坏”念头时，就用像皮筋弹痛自己的大拇指，使“坏”念头与手指的疼痛建立起条件反射：一有“坏”念头，就感到手痛，以此来戒除恶习。这种方法，一定要在来访者本人有克服这个心理障碍的迫切愿望时，才能进行。 九、疏泄法：疏泄法是指将沉郁在人体内的种种不愉快感受，如悲伤的情绪等排出体外的心理过程。疏泄法有以下几种：一是让其痛哭一场。现代医学研究成果表明，哭不仅可以减轻心理的悲痛情绪，还有利于人的生理健康。有人碰到悲伤器不起来，可建议他看悲伤的小说或影视节目，帮助他把眼泪排泄出来。二是向知心好友诉说自己的烦恼或悲痛。第三，可向报刊或自己信任的有关机构写信，以疏泄自己心中的不快。咨询室也是一种很好的疏泄场所。 十、领悟法：领悟法又称认知领悟疗法，是中国式的精神分析方法，由钟友彬等创立。钟友彬认为，成年人产生神经症的根源不在现在，而在于幼年时无意识的创伤体验，如父母离异、缺少母爱、各种躯体病痛和灾难、体罚、严重的情绪刺激、
案例分析的两种基本方法之二请求权基础分析法
案例分析的两种基本方法之二：请求权基础分析法 （Anspruchs method） 请求权基础分析法（Anspruchs method），又称请求权规基础检索法或归入法、涵摄法（Subsumtionsmethod）。该方法通过考察当事人的请求权主，寻求该请求权的规基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。 （一）请求权（arspruch）概述 所谓请求权（arspruch），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权请求权、绝对权的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特（Windscheid）于1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》一书中提出。他认为，请求权就是要求他人作为或不作为的权利。此种观点为《德国民法典》所采纳，并为许多大陆法国家的民法所运用。请求权的特点是： 1.请求权具有相对性。请求权都是发生在特定的相对人之间的一
种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。也就是说，请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。请求权作为相对权，产生于特定当事人之间具有特定给付容的关系。 2.请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利，因为民事诉讼程序上的诉可分为三种，确认、给付和变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。只有理解了请求权，才能理解给付之诉的基础。 3.请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的容。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。正是因为请求权可以采取独立的形态，因此权利人可以转让、抵销、准许延迟或免除请求权的具体容。但请求权也可以只是某项权利的容。 请求权与诉权在罗马法上是完全统一的，而温德夏特第一次将之区分开，严格的讲请求权是产生诉权的基础，只有存在请求权，才能够产生诉权，但从实体法的角度来看，请求权不能等同于诉权，其原因在于：第一，请求权既可以作为独立的实体权利的容存在，这些权利在没有受到侵害和未进入诉讼程序以前，也是客观存在的。第二，在当事人进入诉讼领域之后，请求权确实将派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的具体表现。但是，在此种情况下，请求权也未必等于
请求权分析五定法
请求权分析五定法：从有法可依到有据可判 李后龙 本文尝试借鉴国内外已有的智力成果和实务经验，以请求权基础为给付之诉案件审理的出发点，以法律规范构成要件为审判基本元素，把抽象的审判思路分解成可兹操作的具体裁判方法，对如何确定案由、争点、事实、法律和结论提供可资借鉴的规范路径，以期对规制法官自由裁量权行使，统一法律职业思维方式，有效化解矛盾有所助益。 民事审判方法博大精深，其中最重要的是基本审判思路，即办案的基本套路和思维方法。本文尝试借鉴国内外已有的智力成果和实务经验，以请求权基础为给付之诉案件审理的出发点，以法律规范构成要件为审判基本元素，把抽象的审判思路分解成可兹操作的具体裁判方法，对如何确定案由、争点、事实、法律和结论提供可资借鉴的规范路径，以期对规制法官自由裁量权行使，统一法律职业思维方式，有效化解矛盾有所助益。 一、实例与疑问 [案例一] 所有权人调解处分被查封财产再审案。在甲诉乙案执行中，执行局对查封的乙房产准备组织拍卖。丙提出执行异议，并提起与乙的房屋买卖合同之诉，法院根据乙、丙和解协议，出具调解书确认乙返还丙诉争房产。调解书生效后，法院据此将诉争房产解封，并将房产过户到丙名下。甲申诉，最高法院裁定：提审该案，再审期间中止调解书的执行。 [案例二] 对请求权基础认定不一致案件反复再审案。甲在新加坡将3万元新币汇入乙的国内账户，次年甲以借款关系起诉，要求乙返还借款，乙辩称系赠与。一审认定乙构成不当得利，判决乙返还；二审认定甲主张借款关系无证据证实，改判驳回甲诉请。后该案历经两次再审，最终维持原二审判决。 上述两个案例一审法官运用的均是法律关系分析法，即在分析和展开法律关系过程中逐步找准请求权基础，但由于没有准确把握原告请求权基础以致裁判错误被再审。实践中究竟应如何运用裁判方法，准确、高效地找到原告诉请与请求权基础的对应关系，继而公正裁判，是一个值得深入讨论的问题。 总体而言，我国法律界在法律解释方面没有建立起一套具有共识性的规则，实务界也缺乏一种统一的法官裁判思维模式，在此背景下法官习惯于按照直觉和经验运用法律关系分析法裁判案件，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，全面把握案件性质和当事人的权利义务关系，在此基础上通过逻辑三段论的适用引用法律作出判决。具体的思路是先寻找事件发展源头，用证据再现事件过程，再定性和分析法律关系过程，最后解决争议点、得出结论，
请求权基础解题思路
請求權基礎解題思路 一、請求權基礎 (一)定義 (二)完全性與不完全性法條 1.完全性法條:具構成要件與法律效果 2.不完全性法條 (1)定義性 (2)補充性 (三)請求權基礎與檢驗順序 1.契約請求權 (1)履行請求權 (2)次契約請求權(損賠請求權) 2.類似契約請求權 錯誤損賠、無權代理人損賠、 締約上過失、給付不能損賠 3.無因管理請求權 4.物權請求權 5.不當得利請求權 6.侵權損賠請求權 7.其他請求權 遺失物拾得人費用報酬請求權、鄰地所有人償金請求權、越界建築請求權等 (三)請求權競合 1.法條競合說 2.請求權競合說 (1)自由競合說 (採自由競合) 究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致。惟就提案意旨言，甲對Ａ銀行除負債務不履行責任外，因不法侵害Ａ銀行之金錢，致放款債權未獲清償而受損害，與民法第一百八十四條第一項前段所定侵權行為之要件相符。Ａ銀行自亦得本於侵權行為之法則請求損害賠償，甲說核無不當。 (2)相互影響說 3.請求權規範競合說(配合新訴標理論) 二、關鍵字
(一)人:關於年齡、身分→行為能力、法律行為效力 (二)時:關於時效、要約承諾期間、履行期、法律適用 (三)地:關於清償地、危險負擔 (四)事:個別判斷 第二章法例與權利之問題 一、法例 (一)民1:法律→習慣→法理 (二)習慣 1.心素:法之確信 2.體訴:長期慣行事實 (三)法理與類推適用 1.法理:法律精神推演所得之一般法律原則 Q:新制定之法律，得否作為法理適用於該法施行前之法律問題? A:1.肯定說(實):多採肯定見解 2.否定說(王):除定有溯及既往條款外，為保障人民信賴，應採否定見解 2.類推適用 (1)定義 (2)方法 a.確認該問題屬法律漏洞 b.尋找相類似法規 c.基於平等原則將類似法規效果適用至該問題 →法律漏洞類型 1.開放性漏洞:應規定而未規定，採類推適用解決 2.隱藏性漏洞:應為例外規定而未規定，採目的性限縮解決，例:106、110 (3)準用:法律明文規定之類推適用 (四)判例 二、權利之概念 (一)以權利內容區分 1.財產權 2.非財產權 (1)人格權 (2)身分權
请求权基础分析法的运用
请求权基础分析法的运用请求权基础分析法（Anspruchs method）又称为归入法、涵摄法（Subsumtions method），是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。采取请求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能够成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。 请求权和责任的确定，对请求权进行检索时应当考虑请求权的先后顺序进行检索，首先将请求权作为一个完整的体系，在这个体系之中进行先后顺序的考虑。但这只是一个学理上的方法，是对法官裁判以及法律学人研究案例具有指引作用的操作指南和思维方法，但不是法律的明文规定的裁判规范，并不具有强行性。并且，请求权的检索还涉及运用者的角度，作为一名法官、律师或案件的当事人，其在纠纷解决中所处的位置不同，其检索的内容和顺序也各有侧重，有一定区别，也未尝不可。 请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤： 第一步，判断请求权的性质 由于此种方法主要适用于给付之诉，因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该方法适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后，则应当判断请求关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求，因为这是案例分析的前提。例如，甲请求乙返还借款，或要求乙承担违约责任。请求权基础检索法既是按照三段论的方法展开，同时又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此
案例分析方法思路训练
商业案例分析的常见框架与工具 1. Strategy 1.1 市场进入类 ?公司宏观环境:PEST(政治、经济、社会、技术) ?公司微观环境:SWOT分析、波特五力模型 ?市场情况分析:市场趋势、市场规模、市场份额、市场壁垒等 ?利益相关方分析:公司、供应商、经销商、顾客、竞争对手、大众 ?3C战略三角 ?市场细分(定位目标客户群;Niche Market) - 地理细分:国家、地区、城市、农村、气候、地形 - 人口细分:年龄、性别、职业、收入、教育、家庭人口、家庭类型、家庭生命周期、国籍、民族、宗教、社会阶层 - 心理细分:社会阶层、生活方式、个性 - 行为细分:时机、追求利益、使用者地位、产品使用率、忠诚程度、购买准备阶段、态度 ?风险预测与防范 1.2 行业分析类 ?市场:市场规模、市场细分、产品需求/趋势分析、客户需求;BCG Matrix ?竞争:竞争对手的经济情况、产品差异化、市场整合度、产业集中度 ?顾客/供应商关系:谈判能力、替代者、评估垂直整合 ?进入/离开的障碍:对新加入者的反应、经济规模、预测学习曲线、研究政府调控 ?资金:主要资金来源、产业风险因素、成本变化趋势 1.3 新产品引入类 ?营销调研数据分析 ?收入预测:时间推导、可比公司推导 ?产品生命周期 ?产品战略:4P, 4C, STP, 安索夫矩阵 ?市场营销战略:以消费者为核心的整合营销,关注各触点,并有所创新 ?物流条件:存储、运输 2. Operation 2.1 市场容量扩张类:竞争对手、消费者、自身(广义3C理论) 2.2 利润改善类:利润减少的两种可能 ?成本上升:固定成本/可变成本 - 固定成本过高:更新设备？削减产能？降低管理者/一般员工工资？ - 可变成本过高:降低原材料价格？更换供应商？降低工资？裁员？ - 成本结构就是否合理？ - 产能利用就是否合理(闲置率)？ ?销售额下降:4P(价格过高？产品品质？分销渠道？促销效果？) 2.3 产品营销类(接近于“新产品引入类”) 2.4 产品定价类 ?以成本为基础的定价:成本加成定价、以目标利润(盈亏平衡)定价 ?以价值为基础定价 ?以竞争为基础定价 3. Market Sizing/Estimation
请求权基础案例分析
案情： 2013年9月1日，甲到乙公司（家居商场，购物模式类似宜家家居）为自己的家庭采购家具。甲选中了一款书桌，于是自己从货架上取下一个书桌（包装于纸盒内的组件），在收银台支付了1000元价款后带出购物区。 甲突然又想买一个沙发，于是重新入场挑选。根据样品展示，他看中了一款价格为15000元的沙发。甲希望由乙公司送货上门。工作人员告知，无须其自行提货，可以根据售货员开具的单据直接在收银台支付价款，然后办理送货手续，乙公司将在送货日之前代为从库房中提取货品并在约定日期送到指定地址。于是，甲在收银台支付了15000元价款后，来到乙公司办理送货手续的服务台，要求将书桌与沙发一同在9月3日送货。服务台收下了书桌。根据乙公司送货服务单，办理送货服务的货品可以免费存储三天，第四天起每日收取20元/天/件的仓储费用。经乙公司工作人员提示，甲同意并签字。甲支付了送货费用（沙发300元、书桌70元，共370元）。 9月3日早晨，乙公司工作人员从仓库中提取了一个沙发（甲所购的款式），与甲所购书桌一起装上货车。两件物品的包装纸盒上均有单据标明其为甲所购物品。该货车为乙公司所有，司机和装卸人员均为乙公司的工作人员。 上午十时许，在货车行驶途中天降大雨。突然，一个闪电击中了一株护道树，大树断折。货车躲避不及而被压中。书桌和沙发均严重损坏，其残值分别为300元和3000元。乙公司将受损物品运回。 上述事件发生后，乙公司当日（9月3日）通知了甲。甲要求乙公司另行送交完好的沙发和书桌，乙公司不同意，仅同意交付受损的两件物品，并表示随时可以送交。甲表示不会接受。双方交涉无果。 请假定：货物装载、送货汽车司机的驾驶行为、护道树管理单位均无过错。也无须考虑是否应当投保的问题。另：关于物权法问题，甲在将书桌带离收银台时已经取得其所有权；关于沙发，由于尚未交付，甲尚未取得其所有权。因为尚未学习物权法，此问题在答题时无须分析。 请问（请检索合同法、侵权法上的请求权基础，暂不考虑物权法）： 1．关于沙发，甲对乙公司的请求权（分析时点：2013年9月5日） 2．关于书桌，甲对乙公司的请求权（分析时点：2013年9月5日） 3．案情基本如题干，但关于沙发的重新设定的案情：假设甲所挑选的沙发是乙公司长期展示的一件样品，原价17000元，因为样品处理，因而仅要价15000元。购物过程同上。甲付款后，乙公司将该样品移至仓库保管，并于9月3日装车，后来发生了上述事故。问：关于沙发，甲对乙公司的请求权（分析时点：2013年9月5日）。 4．案情同3，但增加案情：甲于9月4日向乙公司表示，解除关于该沙发而与乙公司订立的合同。问：关于沙发，甲对乙公司的请求权（分析时点：2013年9月5日）。 5．案情基本如题干（即：勿考虑上述3、4之新增案情），但新增案情如下：由于沙发原料涨价，乙公司的供货商提高了供货价格，因此乙公司于9月10日起在卖场中将该款沙发提价至18000元。9月15日，甲通知乙公司解除关于合同，要求乙公司返还全部货款16000元（=15000+1000）、返还全部送货费用370元（=300+70），并赔偿损失（因沙发涨价而发生的损失3000元）。乙公司不同意，遂一直将两物保管到现在（2014年12月31日）。问：关于沙发，甲对乙公司的请求权（分析时点：2014年12月31日）。 6．案情同5，问：关于书桌，甲对乙公司的请求权，乙公司对甲的请求权（分析时点：2014年12月31日）。