建筑工程合同纠纷的解决方案三

各位广联达的用户你们好，现在开始讲合同纠纷第三个段落，重点是在合同谈判的阶段，我们如何处理合同纠纷的问题。跟我们刚才讲的那个招投标阶段的合同纠纷有一些不一样，因为在投标报价的阶段，合同纠纷大部分都是和界面、工程的一些风险分摊的原则，总价封顶，乃至我们所讲到的大量的设计还没有敲定，外部的环境的改变，按照当时的判断，就需要做一个界面，所以刚才讲的界面不纯粹是一个硬件方面的界面，更重要是软件方面的界面。在这一个段落里面我们需要谈的就刚才我反复强调的，在合同纠纷里面需要有事实的罗列，可是更需要有一个观点的陈述，在合同谈判阶段的合同纠纷，我们所处理的观点，我用一个很简单的话来概括一下，就是”上要封顶下保底”。怎么样理解这句话呢，就是说我做总包，做这个工作，我承担的那个责任是有上限的，就是我们英文讲的limitation of liability，责任的上限。下要保底，就是说业主你给我钱，我买保险。除了保险以外我们合同还有不可抗力，包括大自然的和人为的一些灾难，罢工啊，地震啊，合同里面我们还需要有一个叫excused delay可原谅的延误。比如说业主审批图纸给晚了，比如说政府他的一些场地的移交有保留意见，让我们不能如期开工。类似事件都是作为一个保底的工具，所以保底就是提供一个安全网，掉下来，作为承包商不可以出大问题。所以作为一个合同纠纷的一个很重要的一个环节，就是说在谈判的阶段必须要给业主作为总包要承担责任的区间，要有一个很清楚明了的一个描述。因为如果没有一个很清楚明了的描述，可以误导业主，误导业主的代价是很沉重的，因为在英美前年有一个判例，就是说有一个英国的承包商他们在给业主报价谈判的时候，他们许诺了一个非常短的工期，也许诺了一个非常低的价格，中标了，做不下去。按照我们传统的思维通过索赔、变更，将这部分的钱变回来。可是在一个成熟环境里面,那个是不可行的，也是不可靠的一个方法。因为一旦有了许诺，业主能证明它相信的许诺造成的后果是有一个他们来负责。所以我们看那个条款里面很清楚的就写的很清楚了，就是说有一条投标当天一个有经验的承包商所未能预见的事情，当然那个条款在国内广泛被很多公司引用，跑到国外的时候也是跟业主说我是一个有经验的承包商，我也不能预见。如果证明你有经验，证明你不能预见，举证的责任就是在你身上的。举证我们需要做大量的文档的工作，举证是要证明你清楚告诉业主，你负责哪一个区间的风险。条款里面还有一个说法，就是业主提供给承包商他可能获得有关于现场的、地下的还有水文的资料，那个是很关键。就是说标书的里面，大量的施工设计的资料都是来自于业主，特别是我们地勘的资料都是来自于业主，现有的埋在地下的管线都是来自于业主。在怎么样一个情况的底下，我们对业主是有要求的，都说你只要有的，你就给我，不能不给。你给我的资料当然我要核实它的准确的利用程度，我记得我们在南非做过一个项目，当时我们做一个750个公里的一段的光缆的通信的项目，然后一个项目要通过大量的岩石，岩层很厚的一个地区，因为在岩石上面要爆破，要做大量的爆破，还要大量的比较困难的开槽的工作。有大量我们的工作因为中标的时候情况是非常的匆忙，来不及复核上面的情况，后来我们就引用怎么样一个条款，就说业主拥有很多当时地下的资料，你没有给我，而导致到我的报价不准确。我们当时是用条款入手取得我们的赔偿，而不是用一个有经验的承包商所谓能预见的来得到补偿，所以合同是一个百科全书一样的东西。它的应用必须有选择性的，所有选择性的应用就说我们要从一个事件的发展，我们要回溯去推论，整个过程包括它的源头，在我们当中做一个判断，提出一个观点。我们做一个承包商我们是不是需要负100%的责任。从这个道理来讲合同纠纷无所谓一面倒的说法，合同纠纷最大的隐患就是施工企业以为自己无所不能。业主也被说服了，他是无所不能的。在这么样的情况底下，一种误解造成的合同纠纷损失信息很大的。所以我们一般在海外合同的谈判的阶段我们都会有几个条款是坚定不移的，不放松。我们讲这个合同附件不一样，合同附件所提到很多的验收标准，很多验收的时间点，还有包括很多回款的一些流程，再包括有很多替代的产品，或者是参数的差异，我们都可以通过一些举证达到同样的功能，做替代产品，满足业主的要求。可是在绝对的风险的情况的底下，在合同谈判的时候，都必须要

提前的告诉业主，当然国际合同招投标往往是采取无差异的这么一个说法，所谓一个无差异就是说业主开什么条件，你要接受什么样的条件。尽管是面临怎么样一种情况，如果风险是极大的，可以在报价里面可以覆盖一部分的风险，风险是覆盖不住，费用是覆盖不住，那末就只能放弃。因为按我个人的以往的经验像欧美的公司他们一般已经不做总包，也不做EPC 了，因为那个责任是无限大的，他们只能做EPCM，M是什么，M就是管理。就是说我作为总包有一套流程，有一套程序，帮助业主去识别风险，帮助你业主控制风险，帮助你业主规避这个风险。那个是透明的，所以我们今天就讲的合同纠纷，其实他本身是一个伪的命题，为什么说这个合同纠纷是一个伪的命题，因为什么都没有做，当然什么问题都有纠纷。那假如我们在合同谈判的阶段，将大量的隐患都告诉业主，要我们可以提前来给业主有一个很明朗的一个澄清，就不导致业主的期望过度的提高。因为国际合同里面有一个这么样的说法，不能让业主来去自如，因为自助餐费用是固定的。进了里面以后那个用餐的时候，可以极端的浪费，我们往往就告诉业主那个不是自助餐，在很多种情况的底下你是要负责任的。所以我们按照我们的以往也是在海外做工程的时候，我们看合同我们非常注意的几个条款，第一个indirect loss间接的损失，我们是很看重的。就是说假如我们做一个项目，做砸了，做不好了，延误了，因为本身就没收保函了。没收保函以后call bond它那个业主，他会将那个项目重新找一个施工单位进来，重新做这个项目。新单位它报的价格跟现有的报价是有一个差距的，业主的要求一个价差，price difference，也是由你们来承担，那个就是我们所讲的间接的损失。我们一般是在合同里面我们谈判是limitation of liability，国际惯例里面也是limitation of liability。

还有做工程的时候我们大量的情况会出现侵权的行为，现场会产生扬尘，现场会产生噪音，现场会产生大量的滋扰事件，是我们在美国波士顿做工程的时候都是老城区拆老房子的时候有大量的寄生在老房的老鼠，跑到边上邻居的家里面去，造成很大的困扰。那个时候就是我们所讲的侵权，那个是做国际工程里面是非常大的一个风险。除了我们讲间接的风险以外，我们侵权的风险，我们也要很好的去控制住。

还有保险，保险是我们”上要封顶下保底”一个很重要的一个工具。保险当然包括我们工程的一切险，也包括我们的运输，特别我们在泰国做项目的时候，最困难不是在工地，也不是在一个海运的时候，最困难就是从码头到工地那一段的保险，因为可能会出现不可预见的敲诈、勒索的事件。我们在孟加拉做项目的时候，从港口到现场很多的道路是无法走的，特别是下完雨以后，满地的泥泞，都给运输造成很大的困难。所以保险是我们的一个很重要的一个工具。因为西方的合同里面对保险条款的描述非常详尽，比如对人身的损害，每一单的事件，最高的赔偿额有多高，还有每年的赔偿的次数，他们都有一个很好的说明。我们还有一个说法就是不可抗力，因为“上要封顶下保底”。无论我们做EPC、EPCM、总包、PMC，无论我们挂任何的帽子到业主的现场，我们永远永远只是一个管理方。大量的时候我们都告诉业主，我们不是来赌博，要赌博它带有很浓厚随机的因素，我们来是帮你管概率。施工管理产生的概率是有的，每年雨水，降水什么情况，每年夏天最高的温度什么情况，冬天最低温度有统计，它的土地出现塌方的个案有统计。乃至他们社会上面发生很多的动荡，罢工、示威、游行有统计，有概率。像在印度，每一个邦常常有选举，也有统计。将所有的统计我们都归纳好以后，我们就可以给业主讲，面对某一些事件，我们不能按项目的合同价格还有合同的工期给你提供服务。对不起，因为是有不可抗力发生，当然不可抗力事件的发生不是自动会给承包商补价差，而是一些情况就只有延期，没有补价差的。有个别的案件我看见过是给钱，给工期的，大部分都是只给工期。可是在这个道理上我们要形成一个相当良好的一个统计，我们叫跟踪报告。这个跟踪报告大概是需要对不同的事件，像我们在巴基斯坦工作的时候，07年正好是社会最动荡的时候，要被迫返回中国，有社会上很大党派的动荡，产生了一种动荡我们很多的站点都给民众收掉了，也是给抢走了。我们怎么办，我们当时是按照

银行假期bank holiday，统计我们的工期的损失。我们那个现场的损失我们基本上都是靠保险公司，所以在整个“上要封顶下保底”那句话那种观点来理解合同，跟我刚才所讲的一个”敢提要求不怕难”，其实两个都是非常重要的观点。”敢提要求不怕难”就是说我报价可以给你一个说明，可是我有权通过我市场的询查，给你一个我觉得对工程有好处的方案。”上要封顶下保底”就告诉业主，工程是多灾多难的，我们出现了有一些灾难性的事件，必须要在合同里面有相应我们所讲的方法，我们来处理。我记得我在埃及做了一个合同，业主就将合同里的所有不可抗力，所有工期延误的条款删掉了，删掉有一个什么后果，删掉的后果不见得能保护业主，我们都告诉业主，删掉，出现类似的事件以后合同没有相应处理的方法，到了最后为了敲定一个解决方案，所耗费的时间和精力更大。所以合同大概有相当的篇幅，用来处理大量的一个不可见的一种情况，当然以现在我们全球经济的情况，业主巴不得工期还有工程的价格都全给抛弃了，他就可以安枕无忧。可是我们在管理上我们必须要常规性能产生的是风险，我们要如实报告给业主，让业主可以很清醒的判断，可以在他们那头做好预防的工作，认为如果业主他打风险费用，他打的risk premium是不足的话，假定那个工程它当中产生有一些不愉快的事件发生，没有一个快速的合同里面所认可的一个通道，那风险会慢慢的滚雪球一样，越滚越大，到对后产生一个不可收拾的情况。

工程里面的“上要封顶下保底”刚才讲了间接的损失，侵权的责任，保险，不可抗力，可原谅的延误都是我们去处理一些事件我们常用的一些手段。很多时候合同的纠纷都是因为我们没有在合同里面有很清楚明了的约定，当然合同的本身也不可能是百科全书一样，就是所有的问题罗列出来，所有的问题都能有一个很有效的解决方法。我听过一个以前的同事跟我讲，假如合同签好了，以后就不会有什么问题了，那个是不可能的。合同永远不能是100%的滴水不漏的情况来签，因为合同的本身它只是一个工具，要在乎我们怎么去使用这个工具，要在乎我们怎么样去与时俱进的用这个工具，我在公司写这个文章一样，我在文章里面来针对我们目前用很多的FIDIC, 我是没有太好的评论的，为什么。我们大量的合同没有对工程的前期的爬坡期、动员期有一个很好的应对方法，我们也没有对合同那个平稳期有一个方法，更没有在工程的验收期，验收意味着要PAC，证书要出来了，也没有很好的处理方法，我们只用一个平均再平均的方法，用一个惯例那个是远远不够的。我们工程里面爬坡期里面我们所涉及到一个问题，开工日期和竣工日期的说法，开工日期的是有规定的，一般来讲我们在合同里面我们所谓的叫effective date合同生效的日期。还有一个叫commencement date，就是合同开工的日期，合同可以生效，可是不能马上就起算我的工期，起算工期要跟很多别的出发点要挂钩，譬如说银行的信贷有没有生效，譬如说业主有没有给我预付款，譬如说业主有没有给我完整的移交场地，譬如说业主有没有给我们很多大量的起动的条件，包括有没有设立好一个审批流程，有没有设定好付款流程，有没有设定好索赔的流程，条件不具备我们工程的开工的时间我们就不起算。不是说签了一个合同说好了先开工，我们的起算那个是最不能接受的一个情况。竣工期也是一样，因为我们在工程里面，我们那个竣工预期往往会面临很大的工程质量的问题，验收的问题，很多时候我看到的都是业主为了一些没有必要的缺陷defects，99%的工程都做了，只剩下1%就没做好，就拒绝发验收证书。那个合同不能关闭，不能关闭就意味双方面都要损失，不能关闭的话业主就没有一个合格的通行证、许可证去用建筑物。以电厂为例没有一个验收证书就不能发电，就不能商用。以电信行业为例没有验收证书它也不能去将电信通讯网拿来发号，所以我们在这里讲的简单的讲业务是用承包商的眼光来看问题，我们的目的不是一方面去保护承包商，更多的我们是保护出资方。我记得我半年前在越南谈判的时候，业主很不愿意给验收证书，业主也很不愿意去延长服务合同，业主也很不愿意按照时间点来作为支付条件。其实将承包商不放走，留在手上，以为有一个人他就可以将分包拿到手上，那个是一个很大的误解，我告诉业主我们必须要遵守good management，这是良好操作的手段，还有良好的管理。因为假如业主没有发验收证书给我们，

它又拿房子也好，拿工厂也好，拿电信也好用来商用，意味是非法使用他人的物品。他对公众所承受的责任会更大，所以大量我们所讲的合同的纠纷都是回到原点上面去，他就是一个良好管理的问题，所以什么叫良好管理，良好管理就是管别人怎么管，业主对我们的管理这是管我们怎么管好分保，我们良好的管理就是管业主怎么管好它的背后的银行，它背后的股东，他背后的公司，那个还是叫管理，因为双方面的人员都要对各级的领导层、管理层要负责任，所以从这个角度来讲管理就是保证最终项目的费用，有人买单。我刚才讲在第二段讲界面的管理，那个好办，因为可以通过合同的附件来保证每一笔付出去的款项找分保干活的款项按合同的二次解读找到埋单的人。可是“上要封顶下保底”那个相对来讲比较困难，因为它是看不见摸不着的事情，它是一种观念差的一个管理，就是业主以为将总包放在身边它就没事儿了，不是这么样的。越早解除承包商的责任对业主来讲它越是有利，为什么，因为解除的那天它就能拿到，发出一个证书，在合同的解读的范围以内，那个证书就是证明它的拥有的物业是经过妥当的程序说明可供使用的。将来它的物业，它的财产，它的资产出现什么问题，它无论面对法院，面对警察，面对银行都有一个很良好的说法。所以“上要封顶下保底”其实不是保障承包商的，是保障业主的。为什么说是保障业主，因为整个不可见的风险的分摊都在那儿明朗化，明朗化以后可以让我们整个合同的操作有效的顺序怎么样做下去，合同纠纷是能解决的，工程纠纷是不能解决的，业主只能相信合同，业主不能相信工程。因为合同的本身已经积累了像一两百年的管理，积累了大量的经验，能指导我们这个项目往前面走，因为项目如果不能按合同管理的流程顺序往前面走，最终成为一个滚雪球这么一个局面，对于任何一方都是一个非常不利的那种状况，所以我们在国内一般报道沙特做铁路的事件，而且报道在波兰做高速公路的事件，其实问题不是出在纠纷，是出在合同。Contract management古今中外做工程都有问题，因为工程里面涉及看得见的，看不见的都没有一个很好的所谓责任的分摊。如果合同它结合现场的情况，再结合大量的当地理性的观点，我很相信很困难的问题都不困难。刚刚讲到沙特的铁路跟波兰的高速公路出现的情况，就是我们是为做工程而做工程，做不下去了，没有出路。可是如果我们是为着合同而做工程，那我们整个的局面完全是不一样的。当然我们“上要封顶下保底”里面的风险不是社会动荡，是业主不付款。业主不验收，业主对工程里面大量的应该批准的没批准。针对不付款的情况而论，良好的合同管理他就不会动不动就打官司，要将业主申请破产，因为在香港曾经发生很多这么样的例子，承包商得不到付款，他就申请将这个业主清盘破产。

一般来讲不同的案件，不同的业主，不同的情况有不同的处理方法，不能一概而论。香港可以迫使业主破产的方法而取得回款，因为香港的情况就是法律上的一个诉讼比较密集，因为它也是以房地产为主导的体系。我们在欧洲的时候业主不付钱，很简单，我将项目卖给当地的银行，当地的银行当然收一个比较高的管理费用了，是因为银行的利息很低，我们计算过后卖给银行，由银行给我们支付，银行既然有他们的办法去往业主的身上去追讨费用。我们一般叫这个保理，我们在意大利用的很多了，因为当地的银行业非常的发达，他们有这么样的一个业务，我不去追讨欠款，我找银行来，我卖给银行。当然我们也发生很激烈的情况在埃及，可以通过宕机，就是说将项目若干关键的部件，将他做一些小的破坏的行动，让业主不能拿我们的设备来商用，那个是非常手段。在印度一样不给业主备件，不给业主备件，没备件业主就不能做这个保养。我这个物权不转让，不转移，或是在某些地方我们需要业主给一些付款保函，在越南，我们就有保函了。所以业主不付款是有很多种不同的方法，我们要做大量的询查，当然最好的询查就是我们在工程的谈判的时候，我们对业主方做due diligence，尽责调查，它的支付能力怎么样，因为在合同里面有一个这样的条款，叫financial arrangement。就是作为施工方有权要求业主告诉你它有没有支付的能力，如果施工方知道业主没有支付的能力，而还继续的施工，对不起，业主是不承担责任的。所以那个东西很难一概而论，目前中国公司跑到国外去巨大的风险就是我们所谓的汇率，因为做公

司大量的分包都是分包给国内的分保单位，它的收款收美元，收欧元。当美元贬值，人民币升值的时候，中间产生的price difference买东西越买越贵，因为我卖东西越卖越便宜，汇率的损失是相当厉害的。当然我们可以通过合同的手段，如果施工单位是有能力去判断汇率损失的情况，汇率波动的情况，因为央行是有一个模型可以推定不同币种他们起伏的判断，所以刚才我所讲了我们做EPC不是去赌博，就是我赌他赢，我赚钱，我赌他输我亏本，我们必须按照这个事实，很简单我们07年在巴基斯坦做一个项目的时候，当时巴基斯坦的卢比，它贬的很厉害，那我们也蒙受这么样的损失。那怎么办呢，我们当时就是找到很多统计的数据，证明07年的汇率的波动是不正常的，异常的，根据十年左右统计的数据是异常的。然后我们就根据谈判，重新谈判，就是说那个汇率的损失我们开始怎么样得到有效的补偿。什么合同纠纷都可以谈，合同纠纷这个题目中文比较模糊，英文叫contract dispute. dispute对应的有一个英文叫resolution，解决方案。有dispute就有解决方案，因为是resolutiuon，不是说我施工方我签了合同以后所有的风险都是往我的身上去放，那个是不现实的。当然有些很好的承包商我看见过，他们在伊朗做承包的时候他们用人民币来做结算，当然就一点风险没有了，在国内采购收人民币。我又看见过一些公司他大量都是从当地的采购而且是全球采购，规避汇率的风险。特别是在当地采购有一个很大的好处，通过怎么样的采购它避免了一个汇率的损失,当中用当地的货币就来购买当地的服务，这个是起码在服务那块我们应该是做到的，产品的那块，我们学到一个概念叫全球采购，那个也是一个方法。所以我们做施工方我们不能眼睛只看到国内的那片土地，我们必须有一个全球的视野，因为很清楚。中国的整个建设的体制，他应付国内的问题是绰绰有余，基本上产生一个纠纷官方很快有一个解决，可是跑到走出国门以后我们靠的是我们的智慧，靠的是我们预见事物发展的能力。那个是更需要提升能力，我看到一个国内的报纸据说中国很多的领导层现在都是慢慢文科的多起来了，这个也是必然的一个现象，因为我不是说文科好，就是说文科的人能够将一个很复杂的问题，很简单的说出来。工科的人往往偏向于懂得太多了，将很简单的事情讲的很复杂，所以这个就是给业主谈风险的问题就需要很准确的语言去落地，让他感到自身利益不受到损害，问题得到解决。所以我们一般在谈判的时候，我们说我们是一个管理承包，不是传统里面我们所讲的一个总承包，一个management contractor，没有一个承包商有一种能量可以将总管起来，没有。就是整个风险都放在他一家身上不可能，现在就是通过承包商，他大量的管理手段依托在合同的上面进行有效的管理，管理不见得是能将这个问题能规避能解决，可是管理的最重要的一点是说有问题。知道怎么去解决，也知道解决不了的概率有多高，更知道解决当中将现有的资源用到最好。所以除了我们谈的以外，谈EPCM管理概念以外我们还需要跟业主去谈，就是说direct economic loss，直接的经济损失，indirect loss不是管理承包的责任。不是直接的也不是它的责任，因为整个合同管理在西方运行有非常长的时间了，他们所应用的每一个单词，他们应用每一个观念，他们所应用每一个程序，都不是无缘无故的，我们也不能用阴谋论说他们去欺负发展中国家，因为商业的问题必须要用商业来解决，合同的问题必须要用合同来解决，合同的问题不能用法律手段来解决，合同不等于法律，法律也不等于合同，那个是两个重大的概念。所以在国内我们大量的时候产生了纠纷，我们就找法律来解决，他就会出现一个非常被动的局面，合同解决的方案他有它的一个很大的一个特点就是与时俱进，一个时候解决一个问题。我讲授第三个单元到此结束，谢谢大家！