湖北省高院民二庭：当前商事审判疑难问题裁判指引
当前商事审判疑难问题裁判指引(上)
湖北省高级人民法院民二庭2016年11月
合同法问题
1、合同效力的审查和确认。
除《合同法》第五十二条规定的“当事人恶意串通损害第三人利益'中的第三人之外，提起确认合同无效之诉的主体一般以合同的当事人为限。
人民法院在审理合同纠纷案件时应主动审查合同是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，不以当事人是否诉请或主张合同无效为前提条件。
当事人未主张合同无效而人民法院审查后认为合同无效的，应向原告释明；原告坚持不变更诉讼请求的，可以在不超出当事人诉请的范围内作出判决。
2、合同被确认无效后诉讼时效期间的起算点。
确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效，对方提出诉讼时效抗辩的，不予支持。
合同被确认无效后，当事人可以对返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。
合同被确认无效后，一方当事人请求对方返还财产和赔偿损失的，诉讼时效从该方当事人知道或应当知道合同被确认无效之日起算。
3、企业间融资性买卖合同的效力。
企业间融资性买卖是以买卖关系的形式掩盖实质的企业间借贷关系，应参照关于企业间借贷的法律规定认定合同效力。企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，应认定为有效；企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。
4、以签订合同的形式进行诈骗时的合同效力。
在诈骗过程中签订的合同损害国家利益的，应适用《合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同无效。
在诈骗过程中以欺诈手段使合同相对入在违背真实意思的情况下订立合同的，善意的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同；未主张撤销的，可认定合同有效。
合同相对人知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪，或参与诈骗犯罪的，应适用《合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定合同无效。
5、银行保值储蓄合同的效力认定。
《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟定，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”是对金融机构的管理性规定，储蓄存款合同属长期保值合同，约定的利率超过中国人民银行规定利率不影响合同效力。
6、预约合同的违约赔偿范围。
预约合同是以签订本约合同为目的的独立合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，乙方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”预约合同的违约赔偿范围应相当于守约方因对方违约所受的损失和所失的利益。其中，所受的损失包括缔约费用、准备履行支付的费用、已付金钱的利息等。所失利益主要指丧失其他订约机会的损害。除非当事人有约定，可得利益损失一般不予保护。
7、表见代理的构成要件。
依据《合同法》第四十九条认定表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有过错为前提，以相对人善意、无过错为条件。被代理人无过错，或者相对人有过错的，应认定不构成表见代理。
8、违约金的调整原则。
法院调整违约金应以当事人请求调整为前提。如果当事人未明确请求调整违约金，但提出合同不成立、合同无效、未违约等抗辩却未获支持的，法院应向其释明是否请求调整违约金。释明后当事人提出调整请求的，法院应予审查。
违约方主张违约金约定过高的，应承担证明约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”的举证责任。对方未同时请求赔偿损失的，不承担证明损失发生和大小的举证责任。
调整后的违约金应足以弥补未违约方的损失，并应根据违约方的过错体现违约金的惩罚性。
调整后的逾期付款违约金最高不能超过年利率24％。
9、人民法院不能代替当事人行使合同解除权。
合同一方起诉要求继续履行合同约定的非金钱债务，人民法院审查后认为属于《合同法》第一百一十条规定的三种除外情形的，不能代替当事人行使合同解除权，直接判决解除合同、对方以其他方式承担违约责任。如果法院审查后认为不能判决继续履行合同，经释明后原告坚持不变更诉讼请求的，应判决驳回其诉讼请求。
10、人民法院在诉讼中应审查当事人是否享有解除权。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”适用该条规定时应首先审查解约方是否享有约定的或者法定的解除权，不能仅以异议期限届满对方未提出异议并向人民法院起诉为由认定合同已解除。
11、当事人可以在诉讼中行使合同解除权。
当事人行使合同解除权，可以采取诉讼的方式，也可以在诉讼中行使。
《合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。即使当事人在起诉时使用“诉请法院判决解除合同”等表述，请求解除合同之诉本质上为确认解除合同效力之诉，法院仍应认定当事人请求法院确认主张解除合同的意思表示有效，在主文的表述方面应当为：确认XX解除合同的行为有效，合同已于XX时间解除。
当事人一方先行发出解除通知然后起诉请求解除合同或请求确认合同已解除的，或者对方收到解除通知后向法院提出请求确认合同解除无效之诉的，如确认合同解除有效，合同解除时间为解除通知到达合同相对方之日。
当事人一方未先行通知即直接向法院起诉请求解除合同的，原告递交起诉状并经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知，如确认合同解除有效，合同解除的时间为起诉状副本送达至被告之日。
当事人一方因合同履行产生争议，起诉时未主张解除合同，在法庭辩论终结前当事人任何一方提出解除合同的诉请，如依法受理后确认合同解除有效，合同解除的时间为解除合同的诉请送达至相对方之日。
担保和担保物权
12、阶段性保证条款并非保证期间。
阶段性担保系贷款银行为保障放款之日至按揭房屋产权证及抵押权证办理完毕并收执日之间贷款风险敞口期之间的贷款资金风险，要求由房屋开发商、房产中介或担保公司提供连带保证，条款一般表述为：某房产公司为本合同贷款向贷款人提供阶段性担保。保证期间为本合同生效之日(或贷款实际发放之日)起至借款人所购房产的房地产权证及他项权证办理完毕并交贷款人执掌之日止。
购房抵押贷款合同中阶段性保证条款系对保证责任终止所附解除条件约定，并非保证期间约定。
保证人有证据证明贷款人拒绝履行协助办证义务或拒绝收执的，视为解除条件已成就，保证人的保证责任终止。保证人以所购房屋己符合办证条件，自身无过错或贷款人拒不办理有关房屋权属及抵押手续等事项为由主张其保证责任应予免除，不予支持。
13、法人分支机构或职能部门提供保证的效力。
企业法人的分支机构是指领取了营业执照，可以在核准的范围内从事一定的独立经营活动的企业法人下属单位；企业法人的职能部门则是指并不单独领取营业执照，从属于法人企业的内设机构。两者的主要区别在于是否领取了营业执照。
企业法人分支机构对外提供保证，除法人以书面授权书或以实际行为表明其对保证事项作出授权外，保证合同无效。债权人以其有理由相信企业法人分支机构已获得法人企业的授权主张保证合同有效的，不予支持。
债权人已对企业法人分支机构的营业执照及授权书进行审查，可证明其在接受保证时没有过错。
企业法人分支机构对外提供的保证被认定无效后，企业法人承担责任不以债务人及其他保证人财产执行不能为前提条件。
14、最高额担保中“最高额”的理解。
最高额担保，作为一种较为常见的担保模式在金融借款案件中经常出现。对于“最高额”的理解，审判实务中存在两种观点。一是债权最高限额说，认为担保的最高额为原本、利息、违约金等所有费用总和之限额，即所有债权总额在最高限额内的，方享有优先受偿权。一是本金最高限额说，认为担保的最高额仅指原本之限额，即但凡原本金额在最高额内的，则由原本产生的利息、违约金等其它费用与原本相加即便超过担保的最高额，债权人仍就原本、利息、违约金等其它费用享有优先受偿权。
我们认为，最高额抵押合同及最高额保证合同的重要法律特征和构成要件就是抵押人与抵押权人、保证人与债权人之间必须要有明确的最高抵押限额或最高债权限额，否则将不发生最高额抵押或最高额保证的效力。抵押登记的最高限额或最高额保证的最高债权限额是确定的，而当事人设立担保时约定的担保债权范围包括债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金等费用总和，最高债权限额与担保债权范围并不是同一概念。当债权人实现担保权利时，应以此最高债权限额为限。只有当连续发生的债权数额在最高债权限额内时，方享有法定的优先受偿权，故债权最高限额说更符合立法本意。
15、抵押担保权利在判决主文中的表述规则。
抵押担保权利在判决主文中的表述方式为：(债权人)对抵押合同项下抵押财产折价或拍卖、变卖的价款在(主债务人)不能清偿本判决主文第X项所确认的债务范围内优先受偿。
16、以法律、行政法规未禁止抵押的其他财产设立抵押权的设立要件。
《物权法》第一百八十条第(七)项以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，作为可以设立抵押财产的兜底条款，意在放宽抵押权的设定范围，以适应不断变化的经济生活需要。关于抵押权设定与登记之间的关系，物权法规定了登记生效和登记对抗两种方式。基于“相类似之事件应为相同之处理’’的原理，应对其他财产抵押视各该财产的性质，区分动产、不动产，类推适用类似的规定。如果当事人设立抵押的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利，可参照《物权法》第一百八十七条的规定，将其理解为登记时设立抵押权；如果当事人设立抵押的“其他财产”性质上属于动产，则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定，将其理解为登记产生对抗效力。
17、法律规定登记始设立的抵押权未办理抵押登记。
当事人以《物权法》第一百八十七条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物设立抵押，抵押权自登记时设立。抵押担保合同签订后未办理抵押登记的，债权人依据合同请求判令担保人办理抵押登记的，应予支持。因客观原因不能办理抵押登记的，如果抵押合同有明确约定，债权人按照合同约定请求以未办理登记的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款偿还债务，应予支持，但不得对抗其他债权人。
18、抵押预告登记不能有效设立抵押权。
预售商品房抵押贷款中，房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。当事人虽然已办理抵押预告登记但未办理抵押登记的，不能有效设立抵押权。
19、未进行质押背书的票据可以取得票据质权。
票据未在汇票、粘单上记载“质押'字样，但出质人与质权人另行签订质押合同、质押条款，债权人对所持有票据主张质权的，应予支持。
20、应收账款质押中的问题。
质权人对应收账款主张质权，仅提供基础合同及质押登记，应收账款的债务人提出基础合同不真实或未实际履行等抗辩，并提交初步证据后，质权人应对应收账款真实存在负担进一步证明责任，否则对质权人的请求不予支持。
但债务人曾向质权人确认基础合同真实有效，或确认应收账款的关键要素，或承诺付款不附条件或者付款条件已成就，或承诺放弃基于基础合同的抗辩权、抵销权，或明确表示将无条件付款至专项账户，则人民法院对于债务人提出的基础合同不真实或基础合同相对方未实际履行等抗辩不予支持。
21、存货动态质押中的问题。
存货动态质押系以小微企业的存货、原材料、成品、半成品等动产设定质押的担保方式。质物通常委托第三方监管，凭相应凭证办理质物出入库手续，质押物在一定警戒线基础上可以进行动态置换。实践中，关于动产质押监管合同法律性质，动产质押监管合同下动产质权的设立条件，监管人赔偿责任的举证责任分配以及责任范围存在较大争议。
当事人各方依据质押监管合同完成质物转移占有手续，质物为监管人实际监管后，质权设立。
质权人提交有关证据证明质物发生短少即完成其证明义务。监管人就自身不存在监管过错以及存在免责事实承担举证责任，否则推定监管人存在监管过错。
质权人无过错，监管人存在过错情形下，监管人所应承担赔偿责任应为质物短少的损失，且以债务人不能清偿的债务金额为限。
22、担保人承担担保责任后行使追偿权的对象和范围。
担保人，无论人的担保或物的担保，承担担保责任后均有权在其承担责任的范围内向债务人追偿。
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，亦可以向债务人追偿。
连带保证责任保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，也可以要求对同一笔债务承担连带责任的其他保证人承担相应的份额。
两个以上保证人与债权人约定按照各自确定的份额承担保证责任的，保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，不能向其他保证人追偿。
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
法院判决担保人承担担保责任或者赔偿责任的，应当按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条的规定在判决书主文中明确担保人享有的追偿权；担保人承担责任后可以依据生效判决直接申请执行实现追偿权。如果判决中没有明确追偿权，承担责任的担保人可以另行起诉。
23、未经公司内部决议的担保合同效力认定。
《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议'。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。原则上不宜以违反该规范为由认定合同无效。
债权转让
24、债务人否认转让时经过其确认的债权金额。
债权转让时债务人对转让的债权金额予以确认，债务人嗣后予以否认的，如无充分证据和法定理由，债务人不能推翻其对债权金额的确认。债务人就债权金额提出的异议的，一般不予采信。
25、债权受让人以债权让与人虚构债权为由行使合同撤销权。
债权让与人采用虚构债权等欺诈手段，导致债权受让人与之签订债权转让合同的，如符合《合同法》第五十四条第二款规定情形，债权受让人请求撤销该债权转让合同的，应当予以支持。
票据法问题
26、无真实债权债务基础的票据及票据行为的效力。
票据的签发、取得和转让是否应当有真实的交易关系和债权债务基础，这是票据的无因性问题。票据无因性是指票据一旦签发，其所产生的票据关系(出票
关系、背书关系、承兑关系、保证关系和付款关系)即独立于其赖以产生的基础关系(原因关系、预约关系和资金等关系)，即票据关系与基础关系相互分离。与之相反，票据的有因性强调票据关系和基础关系相互牵连。《票据法》在坚持票据无因性时(如该法第十三条第一款、第二十六条、四十四条、五十四条)，仍有相当条款坚持票据有因性，如第十条第一款、第二十一条、第八十三条、第八十八条的规定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条对票据法第十条、第二十一条进行了缩限解释，即对业经背书转让的票据，不允许票据债务人以基础关系欠缺进行抗辩。该司法解释意指票据法第十条、第二十一条强调基础关系仅适用于未经背书转让的票据。此外，从票据立法趋势及与国际接轨考虑，对未经背书转让的票据，可将票据法第十条中的“应当有真实的交易关系和债权债务关系”和第二十一条的“必须有真实的委托付款关系和可靠资金来源”理解为管理性规范而非强制性规范，即不以基础关系欠缺如无真实的交易关系、债权债务关系及资金关系而认定票据或票据行为无效。
当前商事审判疑难问题裁判指引(下)
湖北省高级人民法院民二庭2016年11月
保险法问题
27、保险合同的成立时间。
保险合同作为一种商事合同，其成立要件除需遵循合同法的相关规定外，还受保险法的特别调整。《合同法》第二十六条规定，承诺以到达要约人时生效，但《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”即保险法仅规定当事人意思表示一致保险合同即告成立。因此，在保险人就投保人的要保签发保单后，即使保险人或其代理人未及时将保单送达投保人，或未缴纳保费，保险合同亦成立。若保险合同未违反法律、法规的强制性规定，则在保单送达投保人之前出险，只要是在保险合同约定的保险责任期间内出险，保险人仍应承担赔偿或给付保险金责任。
28、投保人未缴纳保费时保险合同的效力和保险责任。
缴纳保费是投保人必须履行的主合同义务。《合同法》第九十四条第(三)项规定当事人一方经催告后在合理期间内仍未履行主合同义务时，对方当事人可以
解除合同。但《保险法》第十六条基于投保人利益之考虑，除法定或约定情形外禁止保险人解除保险合同。因此，投保人未缴纳保费时，财产保险合同当事人有特别约定或人身保险合同因未缴纳保费使保险合同效力中止而在二年内双方未达成协议时，保险入可解除保险合同。在保险人享有法定或约定解除权而未解除保险合同时，即使投保人未缴纳保费，则保险人仍应依保险法第十四条的规定承担保险责任。当然，保险人享有合同解除权而未解除保险合同时，依《保险法》第十七条第三款的规定，在投保人故意不履行如实告知义务时，保险人亦可免责。
诉讼时效问题
29、他案诉讼中债权人对债务人的权利主张导致诉讼时效中断。
《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。法律并未限制当事人提出请求的方式。权利人向义务人提出主张的目的是客观上改变权利不行使的事实状态，以使诉讼时效中断。因此，债权人在他案诉讼中对债务人主张权利，客观上也已改变权利不行使的事实状态，应认定诉讼时效中断。
保理合同纠纷
30、保理合同纠纷案件中的若干问题。
目前我国司法实践中对于保理合同纠纷的案由适用不统一，有金融借款合同纠纷、保理合同纠纷、借款合同纠纷、合同纠纷等。鉴于保理合同法律关系的复杂性，现阶段保理合同的案由确定应当依据系争法律关系的性质来确定。最高人民法院正在修订《民事案件案由规定》，未来很有可能将“保理合同纠纷”这一案由纳入其中，在此之前仍可使用“合同纠纷”的案由。
保理商明知无真实的基础合同关系，仍与债权人订立合同，受让应收账款债权的，不构成保理合同关系，应当按照其实际构成的法律关系确定案由。
保理合同当事人之间存在保理合同和基础合同的双重法律关系，对于是否必须合并审理、根据保理合同还是基础合同法律关系确定管辖尚无法律规定。如果不存在管辖争议，保理合同和基础合同纠纷可以并案审理。一律按照基础合同或者保理合同确定管辖都缺乏充分的依据。如果保理合同和基础合同由不同法院管辖则应当分案审理。
债务人收到债权转让通知后，未按照基础合同约定及通知要求付款，保理商请求债务人支付欠付款项的，应予支持。债务人不履行义务，保理商按照保理合同的约定向债权人行使追索权，或者请求债权人按照约定回购应收账款债权的，应予支持。保理商一并起诉债权人及债务人，主张债务人承担清偿责任、债权人在债务人不能清偿的范围内承担相应责任的，可以一并审理。
债权人向保理商转让现有的已确定的应收账款债权时，债务人仅对应收账款债权数额、付款期限作出确认的，债务人仍然享有基于基础合同的抗辩权。债务人对应收账款债权数额、付款期限以及基础合同、交付凭证、发票等内容一并作出确认的，或者保理合同中对应收账款性质、状态等内容的具体表述已作为债权转让通知或者应收账款确认书附件的，根据诚实信用原则，可以作为债务人对基础合同项下的应收账款不持异议的有效证据，但债务人能够提供其他证据足以推翻的除外。债务人仅以应收账款不存在或者基础合同未履行为由提出抗辩的，不予支持。
银行卡纠纷
31、银行卡纠纷案件中的若干问题。
确定银行卡纠纷案件案由时应注意两个问题。第一，在2011年修订的《民事案件案由规定》颁布实施后，因申领、使用、注销借记卡而引发的银行卡纠纷案件的案由不应再界定为储蓄存款合同纠纷，而应界定为借记卡纠纷。第二，因申领、使用、注销银行卡而引发纠纷的案件，无论原告是基于合同法律关系纠纷还是侵权法律关系提起诉讼，其案由均界定为银行卡纠纷，并依据案涉银行卡的种类为借记卡或者信用卡的不同，将其分别界定为借记卡纠纷或者信用卡纠纷。
持卡人因银行卡内存款被盗取或诈骗起诉发卡行和使用银行卡的相关方，不宜简单地以“先刑后民’’为由剥夺其诉权或全案移送公安机关处理。如果通过审理民事案件能够查清事实、分清过错，可以直接作出判决。如果案件的事实需要待刑事侦查终结或刑事判决后才能查清，则应中止审理，等待相关事实在刑事程序中查清后再恢复诉讼。
银行卡合同中约定的“凡密码相符的交易均视为本人合法交易'、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记帐日起，按规定利率计算的透支利息”等格式条款，应按照《合同法》第三十九、四十条以及《合同法》司法解释(二)第九、十条的规定认定其效力。发卡行应对其是否履行了《合同法》第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。
银行卡纠纷案件中不能绝对适用“密码交易视为本人交易”规则。一般而言，密码的使用意味着对交易者身份及交易内容的确认。但如果有证据证明银行卡密码被他人非法盗取使用，则该密码交易不能视为持卡人本人行为。此时不能认可该条款的效力。
一般而言，具备下列情况之一的，可以认定存在伪卡交易：(1)行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的；(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；
(4)签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；
(5)其他能够证明伪卡交易的情形。
因伪卡交易造成损失的，应根据发卡行、持卡人和其他当事人的过错分配责任。一般应依据“谁主张、谁举证”的原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。同时，在分配举证责任时应综合考虑当事人的经济地位、承担风险能力和举证能力。较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。举证能力主要应考虑举证所需的专业知识、人力、物力、财力以及当事人双方与证据的距离，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任。
公司法问题
32、公司股东转让股权后就转让前的公司利润不再享有分配请求权。
股权系人身性和财产性的权利的集合，股东利润分配请求权的基础是股东身份。在股权转让法律关系中，签订转让协议即表示合同双方当事人就股东权利的让渡及对价达成一致。转让行为应以股权所随附的所有股东权利一并转让为常态，以股东权利部分保留为例外。例外情形一般需要当事人在转让协议中以特别约定的方式加以明确，且该约定不得违反法律法规禁止性规定，亦不能侵害他人合法利益。若转让双方对股权转让前的公司利润归属问题无特别约定，股东利润分配请求权亦应当随原股东全部股东权利一并整体转让给受让人。原股东对转让前的公司盈利或是转让后的公司盈利，都将不再享有分配请求权。
诉讼程序问题
33、民刑交叉案件中的程序问题。
民事案件和刑事案件以分别审理为原则。
在审理民间借贷纠纷案件时，如发现当事人据以起诉的事实涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪，或相关刑事程序已经启动，应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。
同一事实同时引起民事责任和刑事责任的，或民事案件与刑事案件涉及事实仅具有关联性时，民事案件应尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。如未启动刑事附带民事诉讼程序的，民事案件应与刑事案件分别审理。
民事案件和刑事案件涉及的案件事实具有同一性或关联性，且民事案件的审理必须以刑事程序中查明的案件事实等为依据时，应依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的规定，裁定中止审理。
34、二审法院发回重审的标准。
《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条删除了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十一条第四项“其他严重违反法定程序'情形的兜底规定，主要考虑是要严格限制发回重审，防止二审法院随意扩大发回重审的案件范围。因此，《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”应限于以下情形：
1、遗漏必须参加诉讼的当事人；
2、违法缺席判决；
3、审判组织的组成不合法的；
4、应当回避的审判人员未回避的；
5、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；
6、违法剥夺当事人辩论权利的；
7、对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求未作审理、判决的；
8、其他严重违反法定程序的情形，且各方当事人均要求或同意发回重审的。
一审判决存在上述情形的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。
二审法院不可随意扩大发回重审的范围。下列案件原则上不应发回重审：一是一审判决认定事实错误或认定事实不清，二审法院可以补充查明事实的；二是一审判决适用法律错误但事实清楚的；三是一审判决存在不属于上述八类情形的程序瑕疵的。
最高院民一庭民商事审判若干疑难问题一
最高院民一庭民商事审判若干疑难问题一 目录 1、房屋承租人优先购买权的效力问题 2、交房、办证与诉讼时效问题 3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题 4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题 5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题 6、生效裁判的事实证明效力问题 7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题 8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题 9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题 10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题 11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题 12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题 13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题 14、共同过失致人损害的责任承担问题 15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题 16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题 17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题 18、亲子鉴定能否强制问题 缪晓军整理 1、房屋承租人优先购买权的效力问题 理论界或实务界的不同观点：第一种观点：人民法院可以直接判决承租人以出租人与第三人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋。第二种观点：法院只能判决撤销出租人与第三人之间的买卖合同。第三种观点：当事人提出无效合同确认之诉，人民法院既可以根据当事人的请求作出判决，也可以根据形成权的理论，依法支持当事人直接购买房屋的诉讼请求。 最高人民法院民一庭对该问题进行研究后，形成两种观点：多数人认为，根据现行法律、法规和司法解释的规定，承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利，具有物权效力的表象，应当依法保护。将优先购买权理解为形成权，法律依据不足。它只是优先缔约的权利，而不是保证买到的权利。对准物权的保护必须要和所有权的保护有所区别。所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所有物，应当尊重其缔约自由的权利，不能过多干涉，因此，承租人不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效。通过无效之诉，依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有的保护。对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件，以及出卖人（所有人）提出的其他条件等。少数意见认为，承租人的优先购买权就是对所有人出卖出租房屋的限制性权利，优先权不能理解为优先缔约权，考察其内容，应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义，实质上体现不了对承租人权利的保护。另外，承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同，而是变更所有人与第三人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍。因此，承租人可以请求依据所有人与第三人签订的买卖合同的条件取得房屋，法院可以据此请求判决。 2、交房、办证与诉讼时效问题
人民法院依据送达规定
民事送达 为切实提高送达效率，充分发挥送达制度的积极作用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及相关司法解释的规定，结合我院民商事审判和执行工作实际，制定本规定。 一、一般规定 第一条人民法院在民商事审判和执行工作中办理有关诉讼文书送达事务时，应遵循合法、便捷、有效的原则，正确处理好公正与效率、权威与便民、切实保障受送达人权益与有效规制恶意拒收文书行为之间的关系。 第二条人民法院可安排专门机构或者人员负责送达事务。 对同期立案、当事人在同一地区的不同案件，可集中送达有关诉讼文书。 第三条国内民事诉讼文书的送达，应当以直接送达和邮寄送达为主，以留置送达、委托送达等其他方式为补充，以公告送达为最后手段。 第四条人民法院知悉当事人联系方式的，可以通知当事人到法院签收诉讼文书。 第五条定期宣判的案件，当事人无正当理由拒不到庭、未经许可中途退庭，或拒绝签收有关裁判文书的，定期宣判之日即为送达之日。 第六条当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。
送达地址确认书应当告知当事人拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或其所指定的代收人拒绝签收的法律后果。 第七条人民法院可以要求一方当事人提供对方当事人的送达地址或可能获得送达地址的相关线索（如要求离婚案件的一方当事人提供对方当事人亲属的联系方式），以便及时、有效实施送达。 第八条当事人具有以下三种情形之一的，可推定为“当事人拒不提供送达地址” （一）受送达人的送达地址不明，但能通过电话等方式联系，其在法院电话通知后，拒不到庭参加诉讼，也不提供准确的送达地址的； （二）受送达人在本案中不出现或者有意躲避的，但在法院同期审理的其他案件中作为当事人参加诉讼且不提供或确认送达地址的； （三）在法院公告送达期间，受送达人向法院提出管辖异议或要求回避等书面申请，但又未明确提供送达地址的。 上述电话录音内容，送达人员应整理成书面记录。普通程序审理的案件由全体合议庭成员、简易程序审理的案件由独任法官及一名书记员签名后附卷。电话录音的原始资料应暂时予以保存，一审未上诉案件一般保存至上诉期满后六个月；上诉案件一般保存至该案二审宣判后六个月。 当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法
最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定
最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定 《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》已于2018年9月3日由最高人民法院审判委员会第1747次会议通过，现予公布，自2018年9月7日起施行。 最高人民法院 2018年9月6日 法释〔2018〕16号 最高人民法院 关于互联网法院审理案件若干问题的规定 （2018年9月3日最高人民法院审判委员会第1747次 会议通过，自2018年9月7日起施行） 为规范互联网法院诉讼活动，保护当事人及其他诉讼参与人合法权益，确保公正高效审理案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律，结合人民法院审判工作实际，就互联网法院审理案件相关问题规定如下。 第一条互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。 根据当事人申请或者案件审理需要，互联网法院可以决定在线下完成部分诉讼环节。 第二条北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当由基层人民法院受理的下列第一审案件： （一）通过电子商务平台签订或者履行网络购物合同而产生的纠纷； （二）签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷； （三）签订、履行行为均在互联网上完成的金融借款合同纠纷、小额借款合同纠纷； （四）在互联网上首次发表作品的著作权或者邻接权权属纠纷； （五）在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷； （六）互联网域名权属、侵权及合同纠纷； （七）在互联网上侵害他人人身权、财产权等民事权益而产生的纠纷； （八）通过电子商务平台购买的产品，因存在产品缺陷，侵害他人人身、财产权益而产生的产品责任纠纷； （九）检察机关提起的互联网公益诉讼案件； （十）因行政机关作出互联网信息服务管理、互联网商品交易及有关服务管理等行政行为而产生的行政纠纷； （十一）上级人民法院指定管辖的其他互联网民事、行政案件。 第三条当事人可以在本规定第二条确定的合同及其他财产权益纠纷范围内，依法协议约定与争议有实际联系地点的互联网法院管辖。 电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的，应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。 第四条当事人对北京互联网法院作出的判决、裁定提起上诉的案件，由北
最高法院法官谈民商事审判的一些疑难问题(公司法)
最高法院法官谈民商事审判的一些疑难问题 一、关于出资问题 1．出资方式 新公司法第二十七条扩大了出资物的范围，规定凡可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可作价出资。由此可见，股权、采矿权、海域使用权等财产权均可作为出资财产。但同时，其也以但书的方式对出资财产进行了限制，即“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日，国务院修改并公布的《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规，且公布于新公司法之后，能否据此认定上述禁止出资财产不能出资，现存争议。此外，借款、债权是否属于公司法所规定的可出资财产，也存纷争。 关于劳务可否出资，肯定观点认为，劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势，劳务拥有为实践所需的价值性，实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规定劳务可以作为出资方式。否定观点认为，公司成立之初，劳务既不具有现实存在的价值性，又不易准确量化，且在公司解散或破产时难以变现，这将削弱公司资本的担保机能。 关于设定担保的财产可否出资，肯定观点认为，尽管财产设定担保，其权利行使受到一定的限制，但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资瑕疵问题，且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，出资人的出资并不存在瑕疵。否定观点认为，用担保物出资，会使公司的财产处于不确定的状态，存在权利瑕疵，将影响公司资本的稳定，损害其他出资人及公司债权人的利益。 关于借款可否出资，中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第（三）项规定：“借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定除外。”能否据此认定借款出资的效力，存在不同观点：（1）该规定系倡导性法律规范，且《贷款通则》系行政规章，即使可以作为裁判规范，在司法实务中也仅参照适用。（2）在金融领域，行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规范，违反并不绝对无效。（3）该规定系效力禁止性法律规范，违反其规定，出
最高院商事审判金融相关31个指导案例裁判观点汇总(二)
最高院:商事审判金融相关31个指导案例裁判观点汇总(二) 15、当事人未在票据或粘单上记载“保证”字样，不构成票据保证，保证人的抗辩权可以延伸到基础关系 ——成都市商业银行、中国长城计算机深圳股份有限公司与四川银通电脑系统有限责任公司票据、债务纠纷案（最高人民法院案号:(2001)民二终字第21号） 【裁判摘要】 一、保证人必须在汇票或者粘单上记载表明“保证”的字样，才构成票据保证。保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《担保法》的有关规定。 二、一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。因此，保证人抗辩权可以延伸到基础关系及买卖关系。 三、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，当主合同实际履行时有关标的物或履行期限有所改变，担保人也并非一概免责。 16、进口押汇行为的性质 ——中国银行新疆维吾尔自治区分行与新疆国标经贸有限公司、新疆金邦钢铁有限公司、新疆金邦房地产开发有限公司、新疆世达国际贸易有限公司、阿拉山口世达物资有限公司、新疆心脑血管病医院（有限公司）、新疆天基钢铁有限公司、孙新云、鲁新民、鲁新安、鲁建新票据纠纷案（最高人民法院案号: (2005)民二终字第32号） 【裁判摘要】 金邦公司在与中行新疆分行签订的两份进口押汇合同约定的权利义务关系为：因金邦公司不履行《开立信用证合同》中要求的如期付款义务，中行新疆分行在保留或取得信用证项下单据和货物所有权的前提下，代金邦公司对外付款；金邦公司作为中行新疆分行的受托人，代中行新疆分行保管有关单据，办理该单据项下货物的存仓、保管、运输、加工、销售及保险事项，代为保管货物出售后的货款或将货款存入中行新疆分行指定帐户。其中，双方有关因金邦公司不履行如期付款义务，中行新疆分行保留或取得信用证项下单据和货物所有权的约定，不属于《担保法》所规定的物的担保方式。因此，中行新疆分行在保留信用证项下单据和货物所有权的前提下委托金邦公司销售货物，也不构成《担保法》第二十八条规定的对物的担保的放弃。原审判决认定进口押汇行为实质上是一种以货物抵押
湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要(2013年)
湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要 （2013年） 为提高民事案件审判质量和效率，统一法律适用，确保司法公正，湖北省高级人民法院于2013年9月在武汉召开全省民事审判工作座谈会，就民事审判工作中存在的若干问题进行了讨论。各中级人民法院分管民事审判工作的副院长及民一庭庭长参加了此次会议。会议期间，与会代表对审理侵权责任纠纷案件、婚姻家庭纠纷案件、劳动争议案件、建设工程施工合同纠纷案件、房地产纠纷案件、民间借贷纠纷案件以及诉讼程序中的有关问题进行了认真讨论，在以下方面达成了共识或取得了基本一致的看法。现纪要如下： 一、关于侵权责任纠纷案件 1、机动车第三者责任强制保险中的“第三者”的范围应严格按照国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定确定，被保险机动车发生交通事故时，如本车人员因机动车颠覆、倾斜等脱离了被保险机动车辆造成损害的，不宜将受害人认定为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，受害人请求保险公司承担限额赔偿责任的，不予支持。 2、机动车交通事故责任强制保险理赔时应区分有责和无责，并根据各自的死亡赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额实行分项赔偿。
3、商业三者险保险合同中约定保险合同争议解决方式为仲裁委员会处理，受害人向人民法院起诉，请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予支持。 4、多辆机动车发生交通事故的，人民法院应根据事故发生的原因力及事故发生的时间间隔、连贯性等因素来综合认定为一次交通事故或多次交通事故。 5、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“侵权人以已向未经法律授权的机关或者有关组织支付死亡赔偿金为理由，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院不予支持”。民政部门、道路交通事故社会救助基金管理机构、交警部门均不属于“法律授权的机关或者有关组织”。 6、无意思联络数人侵权的，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，根据《侵权责任法》第十一条、第十二条之规定，确定侵权人承担连带责任或按份责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中相关规定与《侵权责任法》第十一条、第十二条之规定发生冲突时，以《侵权责任法》为准。 7、赔偿权利人根据《侵权责任法》第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件
人民法院法庭建设标准-2010(新版)
人民法院法庭建设标准（2010年11月1日起施行） 第一章总则 第一条为加强和规范人民法院审判法庭和人民法庭（以下简称：“人民法院法庭”）建设，保障审判活动的顺利进行，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》等法律以及其他有关规定，制定本建设标准。 第二条本建设标准是为人民法院法庭建设项目科学决策和控制项目建设水平的全国统一标准，是编制、评估、审批工程项目建议书和可行性研究报告的重要依据,也是有关部门审查人民法院法庭建设项目初步设计和监督检查工程建设全 过程的依据。 第三条本建设标准适用于地方各级人民法院法庭新建、改建和扩建工程项目。 专门人民法院法庭建设可参照本建设标准执行。 人民法院法庭改建、扩建项目应充分利用原有可用设施，做到合理规划、设计和建造。按本标准测算的总建筑面积应包含可利用的原有房屋建筑的建筑面积。 第四条人民法院法庭建设应符合城乡建设规划的要求，并应纳入当地国民经济和社会发展规划，建设资金纳入当地的基本建设投资计划和政府预算。 第五条人民法院法庭建设必须遵守国家经济建设和司法工作的有关法律、法规，从我国国情出发，既要满足审判工作的需要，又要适当考虑社会发展对审判工作提出的新的要求，根据实际情况，合理确定建设规模和水平，做到功能齐全，设施完善，庄重实用。 人民法院法庭建设,应根据本建设标准的规定统一规划、统筹建设; 资金投入确有困难的，可一次规划，分期建设。 第六条人民法院法庭建设应充分体现法庭作为国家司法活动的公共场所和国家司法文明标志的特点，满足人民法院行使国家审判权和有关国家机关、公民、法人、其他组织进行诉讼活动，以及国家对公民进行法制教育的需要。 第七条人民法院法庭用房应与办公用房统筹建设。人民法院办公用房建设按《党政机关办公用房建设标准》执行。 第八条人民法院法庭建设除遵守本标准外，尚应符合国家有关标准、规范和定额指标的规定。 第二章建设内容和项目构成 第九条人民法院法庭建设项目由房屋建筑、场地和建筑设备三部分组成。 第十条人民法院审判法庭的房屋建筑建设内容一般包括以下九类功能用房： 一、立案用房，包括立案登记室、当事人等候大厅、立案听证室、证据交换室、立案调解室、诉讼收费室、当事人诉讼服务室、法警值班室等。 二、审判用房，包括大法庭、中法庭、小法庭、独任法庭、庭审合议室、法官更衣室、审委会评案室、诉讼调解室、听证室、远程庭审观摩/案件讨论室、远程提讯/质证室等。 三、执行用房，包括执行材料接转室、执行听证/和解室、对外委托工作室、执行指挥中心、执行物保管室等。海事法院设执行拍卖室。 四、信访接待用房，包括来访登记大厅（室）、候谈厅（室）、接谈室、来访听证室、来访调解室、来信阅处室、院（庭）长接待室、法警值班室、公安民警值班室、特殊情况处置室、安全监控室等。 五、审判配套用房，包括当事人候审室、旁听群众休息大厅、陪审员室、公诉人室、律师室、证人室、鉴定人室、翻译室、刑事被告人候审室、法警值庭室、羁押室、法庭设备控制室等。 六、审判信息管理用房，包括审判信息中心机房、涉密信息机房、密码设备及机要信息管理室、审判信息综合管理控制室、通信信息设备及管理室、灾备室、UPS电源室、线路接入及管理室、数字电视信息设备及管理室、中控信息管理控制室、设备维护及备件室等。 七、诉讼档案用房，包括纸质档案库、数字档案库、实物档案库、特殊档案珍藏库、查阅登记室、目录室、纸质档案
山东省高级人民高院关于《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》
山东省高级人民高院关于《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》 发表时间：2009-1-16 14:37:00 阅读数次： 124 山东省高级人民法院民二庭 为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室（审委办）等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。 一、有关合同主体资格问题 （一）机关内部的事业单位是否具备民事主体资格 “判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主
体资格；对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。 （二）如何确认民办学校的主体资格 根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。 另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。 （三）建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格 建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。
湖北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见》(试行)实施细则
湖北省高级人民法院＜＜人民法院量刑指导意见(试行)＞＞实施细则 为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和相关司法解释以及最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》，结合我省的刑事审判实践，制定本实施细则。 一、量刑的指导原则 1、量刑应当以事实为依据，以法律为准绳，根据犯罪的事实，性质、情节和对社会的危害程度，依法决定判处的刑罚。 2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚与预防犯罪的目的。 3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果与社会效果的统一。 4、量刑要客观、全面地把握不同时期不同地区的经济社会发展状况和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同千时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。 二、量刑的基本方法 1、量刑步骤 (1)根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点； (2)根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准 刑；基准刑超出法定刑幅度的，除法定最高刑为无期徒刑以上刑罚的以外，以法定最高刑为基准刑； (3)根据犯罪事实以外的量刑情节，确定量刑情节的调节比例，对基准刑进行调节，从而确定拟宣告刑； (4)综合把握全案情况依法确定宣告刑。
2、量刑情节调节基准刑的方法 (1)只有单个量刑情节的，在确定量刑情节的调节比例后，直接对基准刑进行调节，确定拟宣告刑。 (2)具有多种量刑情节的，在确定各量刑情节的调节比例后，对于不具有本条第(3)项规定的量刑情节的，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，对基准刑 进行调节后即为拟宣告刑。 (3)对于具有刑法总则规定的防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节，以及刑法分则将·国家工作人员等特殊犯罪主体作为量刑情节的，可以依照第(2)项的方法，按照下列层级依次对基准刑进行调节从而确定拟宣告刑：防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止；从犯、胁从犯、教唆犯等涉及地位、作用的情节；未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪以及刑法分则规定的国家工作人员等特殊犯罪主体情节；其他量刑情节。 (4)被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪应当判处的刑罚，再实行数罪并罚，合并决定执行的刑罚。 (5)对于同一事实涉及不同量刑情节时，不得重复评价。 3、确定宣告刑的方法 (1)拟宣告刑在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。 (2)拟宣告刑在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。(3)拟宣告刑超出法定刑幅度的，可以法定最高刑为宣告刑。
山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答
山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答 山东省高院规定2010-12-01 09:29:26 阅读1 评论0 字号：大中小订阅 合同纠纷审判实践中的若干疑难问题 山东省高级人民法院民二庭 为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室(审委办)等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。 一、有关合同主体资格问题 (一)机关内部的事业单位是否具备民事主体资格 “判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格;对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。 (二)如何确认民办学校的主体资格 根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。 另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。 (三)建筑企业的项目(经理)部是否具备主体资格 建筑企业的项目(经理)部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目(经理)部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。 实践中，有的项目(经理)部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目(经理)部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目隆理)部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目隆理)部同样对待。项目(经理)部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。 (四)企业被注销后是否还具备民事主体资格 我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后;不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。 司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》(法经[2000]24号函)中规定的原则
法院民商事审判工作经验总结及建议
法院民商事审判工作经验总结及建议 xx年以来，xx法院在xx的正确领导和人大及其常委会监督、支持下，坚持以"三个代表"重要思想和科学发展观为指导，以实现社会公平与正义为目标，紧紧围绕全市经济建设大局，努力落实各项司法为民措施，充分发挥民商事审判职能作用，公正、高效地审理各类民商事案件。xx法院通过妥善处理各类民商事案件，依法平等保护社会主义市场经济多元化主体和当事人的合法权益，协调各种关系，促进经济发展，维护社会稳定，为构建和谐社会提供了有力的司法保障。 一、经验总结 采取一审一书制的审判运行模式 在经过了大循环轮案制和法官助理等一系列审判模式改革之后，xx年我院最终确定了最符合我院院情的一审一书制的审判运行模式，即由一个审判员带一个书记员，由审判员负责庭前调解、庭前证据交换、开庭审理、撰写法律文书等工作，而书记员则负责程序性的事务，如送达、庭审记录及装订案卷等。此模式分工明确且程序简洁，效果很好。此模式运行以来，xx年xx的法官每年人均结案均在100件以上。 一方面，明确的分工与简洁的程序带来了审判效率的
显著提高。另一方面，由于法官对所承办案件从立案到结案须全程负责，将责任落实到法官个人，强化了法官的责任心，一旦出现错案、瑕疵案件，将追究到底。法官为了提高案件质量不断加强自我学习，钻研业务，使我院的当庭宣判率大幅提高，涉诉上访的人数也明显下降，较好地做到了息诉服判。 创新机制提高调解率 从xx年开始，在院党组的高度重视和正确领导下，我院全面推行了约束机制与激励机制并举的司法绩效考核体系。一方面，制定约束机制，即给民商业务庭室下达硬性指标，要求其调解率必须达到xx以上，每月进行司法绩效考核，将未达标的庭室及法官予以通报批评，并给予一定程度的经济惩罚。另一方面，创建激励机制，首先物质上案件质量奖将对以调解结案的案件予以倾斜，每件调解结案的案件比其他案件要多出20元每件，以一定的物质激励来提高一线审判员的调解积极性。其次，对于调解率较高的法官将在我院大厅公布出来进行表扬，并在评优评先活动中予以优先考虑。在这一机制的有效调节下，一线审判员的调解责任心和积极性都有了明显的提高。从以往调解在诉讼程序中只是走过场，容易调的就调，难调的就判，到现在法官以调解为重要手段，将调解贯穿于诉讼程序的全过程，不辞辛苦，不怕麻烦，多做当事人的工作，耐心解说，为彻底化解当事人
最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则
最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则 徐忠兴2015-12-05 收藏 阅读提示：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院针对审理建设工程合同纠纷案件的裁判观则主要分布于《最高人民法院公报》、《民事审判指导与参考》、《人民司法·案例》、《商事审判指导》等公开出版物以及公布的指导性案例中。本文汲取于《最高人民法院公报》、《人民司法·案例》刊载的典型案例，梳理、总结出16个相关疑难问题，并以“要旨”、“解析”、“链接”的编排体例，阐释其裁判思路，供您在处理相关纠纷时参考。本文为小儿生日所作，是为念。 问题1.当事人已经约定了建设工程价款结算，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？ 〔要旨〕在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。 〔解析〕根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定民事合同双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。 〔链接〕最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：司伟、沈丹丹，2013年3月20日），见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）“裁判文书选登”。
湖北省高院一庭长与女性保持不正当关系被查处
湖北省高院一庭长与女性保持不正当关系被查处 时政新闻新华网李鹏翔李劲峰2013-12-10 00:38 我要分享 网曝湖北法院院长嫖娼视频官方称查无此人 收起 推荐视频： ?金正恩姑父张成泽被捕画面曝光 正在播放 ? 网曝湖北法院院长嫖娼视频官方称查无此人 播放：130223 ? 监控录下湖北襄阳一法院院长开房视频 播放：1529288 ? 法院院长与女下属开房视频被传上网 播放：526804
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人民法院审判纪律处分办法
七条改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。 解读：补充明确由业主共同决定的“其他重大事项”的范围。 《物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属设施； （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”包括改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，尤其注意“业主大会依法决定或者管理规约依法确定应当共同决定的事项”也属此范围。 另外，管理规约的作用很大，各方面要重视。 第八条物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定： （一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算； （二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。 解读：物权法第七十六条第二款规定“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《物权法》第八十条规定“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”
最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定
最高人民法院关于互联网法院审理案件 若干问题的规定 《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》已于2018年9月3日由最高人民法院审判委员会第1747次会议通过，现予公布，自2018年9月7日起施行。 最高人民法院 2018年9月6日 法释〔2018〕16号 最高人民法院 关于互联网法院审理案件若干问题的规定 （2018年9月3日最高人民法院审判委员会第1747次 会议通过，自2018年9月7日起施行） 为规范互联网法院诉讼活动，保护当事人及其他诉讼参与人合法权益，确保公正高效审理案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律，结合人民法院审判工作实际，就互联网法院审理案件相关问题规定如下。 第一条互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。 根据当事人申请或者案件审理需要，互联网法院可以决定在线下完
成部分诉讼环节。 第二条北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当由基层人民法院受理的下列第一审案件： （一）通过电子商务平台签订或者履行网络购物合同而产生的纠纷； （二）签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷； （三）签订、履行行为均在互联网上完成的金融借款合同纠纷、小额借款合同纠纷； （四）在互联网上首次发表作品的著作权或者邻接权权属纠纷； （五）在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷； （六）互联网域名权属、侵权及合同纠纷； （七）在互联网上侵害他人人身权、财产权等民事权益而产生的纠纷； （八）通过电子商务平台购买的产品，因存在产品缺陷，侵害他人人身、财产权益而产生的产品责任纠纷； （九）检察机关提起的互联网公益诉讼案件； （十）因行政机关作出互联网信息服务管理、互联网商品交易及有关服务管理等行政行为而产生的行政纠纷； （十一）上级人民法院指定管辖的其他互联网民事、行政案件。 第三条当事人可以在本规定第二条确定的合同及其他财产权益纠纷范围内，依法协议约定与争议有实际联系地点的互联网法院管辖。 电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立
广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见(2012年3月7日网站公布)
广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问 题的解答意见 为了加强民商事审判实践中疑难问题的研究，统一司法尺度，省法院民二庭组织有关审判人员对民商事审判中的有关物权法、合同法、公司法、破产法、保险法以及诉讼程序中的疑难问题进行了研讨，形成了相对一致的处理意见。 一、适用合同法疑难问题 （一）合同约定的违约金明显过高，当事人未要求调整的，法院能否主动调整 根据合同自由原则和权利处分原则，在当事人未提出调整请求的情况下，法院不宜直接予以调整。但基于我国目前的社会状况，部分当事人可能对于法律的了解还很欠缺，如果违约金数额明显过高或过低，而享有违约金调整请求权的一方当事人经济水平低下，却又缺乏法律知识，没有提出调整请求的，为取得良好的社会效果，真正实现公平正义，法院可以考虑对其享有的违约金调整请求权予以释明。 （二）合同被解除后，能否适用合同中的违约金条款判处违约金 违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，其效力在合同解除后仍存续。合同被解除后，仍然可以根据违约金条款判处违约金。 （三）如何确定无效合同的诉讼时效起算点 合同签订后，尚未完全履行，当事人因履行中产生争议诉至法院，经法院释明后，提出确认合同无效，返还财产或赔偿损失的请求的，对于诉讼时效的起算，合同约定了履行期限的，应当从合同约定的履行期限届满之日起算，没有约定履行期限的，从一方向另一方主张履行合同，另一方拒绝履行之日起算，即按有效合同的诉讼时效起算方式处理；在合同已经履行完毕的情况下，一方当事人请求返还财产或赔偿损失的，从合同被确认无效或者损失实际发生之日起算。
湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见
湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干 问题的意见(试行) 发布时间：2012-2-13 16:51:00 阅读次数：340次作者：我要评论 湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)2004年3月21日 为正确审理劳动争议案件，切实保障劳动者的合法权益，维护社会稳定，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等规定，结合审判实践，提出以下意见： 一，关于劳动争议范围的界定 相关法律，法规的规定：《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称《企业劳动争议处理条例》)第2条本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之问的下列劳动争议： (一)因企业开除，除名，辞退职工和职工辞职，自动离职发生的争议： (二)因执行国家有关工资，保险，福利，培训，劳动保护的规定发生的争议： (三)因履行劳动合同发生的争议： (四)法律，法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。 劳动争议是指《企业劳动争议处理条例》第2条规定的中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者之间的劳动争议和国家机关，事业单位，社会团体与本单位的职工之间。因履行劳动合同(含事实劳动关系)和执行劳动法律，法规等而发生的争议。前款所称的中华人民共和国境内的企业包括在我国境内注册的企业和在外国注册的公司在我国境内设立的分支机构或办事机构(处)。前款所称的本单位的职工指除国家公务员编制以外的劳动者。 二，关于劳动争议仲裁机构仲裁与人民法院审理劳动争议纠纷案件之间的关系 相关法律，法规的规定：《劳动法》第79条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《企业劳动争议处理条例》第6条劳动争议发生后，当事人应当协商解决：不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解：调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。 当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁是向人民法院提起诉讼的必要前置程序。当事人就劳动争议未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；或者将具有给付内容的劳动争议案件改变案由直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 三，关于劳动争议案件管辖的确定问题 相关司法解释的规定：《解释》第8条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地
人民法院法庭建设标准
第一章总则 第一条为加强和规范人民法院审判法庭和人民法庭（以下简称：人民法院法庭）建设，保障审判活动的顺利进行，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》等法律以及其他有关规定，制定本建设标准。 第二条本建设标准是为人民法院法庭建设项目决策服务和控制项目建设水平的全国统一标准，是编制、评估、审批工程项目可行性研究报告的重要依据，也是工程设计和监督检查的依据。 第三条本建设标准适用于地方各级人民法院法庭新建、改建和扩建工程项目。专门人民法院法庭建设可参照本标准执行。 第四条人民法院法庭建设必须遵守国家经济建设和司法工作的有关法律、法规，从我国国情出发，既要满足审判工作的需要，又要适当考虑社会发展对审判工作提出的新的要求，根据实际情况，合理确定建设规模和水平，做到功能齐全，设施完善，庄重实用，适度超前。 人民法院法庭建设，应根据本标准的规定统一规划；结合本地的实际情况，可以一次建设，也可分期建设，并留有改造和发展余地。 第五条人民法院法庭建设应充分体现法庭作为国家司法活动的公共场所和国家司法文明标志的特点，满足人民法院行使国家审判权和有关国家机关、公民、法人、其他组织进行诉讼活动，以及国家对公民进行法制教育的需要。 第六条人民法院法庭建设应纳入国民经济和社会发展计划，工程投资纳入基本建设投资计划，统筹安排建设。 人民法院法庭作为国家政权建设的重要组成部分，宜设置在政务机关比较集中的地方，并按照法庭建设用地要求纳入城市建设总体规划。 第七条人民法院法庭用房应与办公用房统筹建设。人民法院办公用房建设按《党政机关办公用房建设标准》执行。 第八条人民法院法庭建设除遵守本标准外，尚应符合国家有关工程建设强制性条文所规定的内容。