第一章,,法的概念

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第一章法的概念法的定义（名称）法、法律的词源和词义非马义的法的定义马义的法的定义法的特征1、法是调整行为和行为关系

的规范2、法由国家制定、认可和解释3、法以权利和义务双向规定

为调整机制4、法具有国家强制性和程序性第一节：法的名称（定义）一、法、法律的词源和词义从词源上来讲，汉字“法”的古体

是“廌”。据我国第一部字书《说文解字》记载：“廌，刑也。平

之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”这说明：（1）古

代的法（廌）与刑是通用的；（2）法（廌）象征着公平、正义（3）法（廌）具有裁判的功能和特点注：“法”和“律”作为独立合成

词使用，出现在清末民初。

西文中的“法”，除了与汉语中的“法律”相对应外，还有下列多种含义：（1）兼有“权利”、“公平”、“正义”等抽象含义；（2）有时指具体、明确的法律规则；（3）有时指永恒的、普遍有

效的正义原则和道德公理，而国家制定和颁布的法律规则，是法的

真实或虚假的表现形式。即“自然法”和“实在法”、“应然法”

和“实然法”的问题。

“法”与“法律”二者既有区别又有联系。

当我们在应然意义上谈论法的概念或者法律精神时，法通常指抽象的正义原则和道德律令；若在实然意义上谈论法的概念或者法的

形态时，则通常指国家制定和颁布的具体规范，即法律。

最早将法与法律相区别的，是古希腊的自然法学家，认为法是自然形成的自然现象，自然法就是与自然相一致的生活准则，而法律

则是人们自主规定并可变更的成文法律和典章制度。

近代自然法学认为自然法和自然权利根源于人的自然性和理性，自然法是先于并高于人定法而存在的。在应然和实然的基础上区分

法与法律，并强调法高于法律、法统率法律，是西方法律传统的一

个显著特征。

在现代法学理论上，法律有广狭两种含义：广义的法律泛指国家机关制定的规范性法律文件，即指法律的一切表现形式；狭义的法律，仅指国家立法机关依照法定职权和程序制定的规范性法律文件。

法理学的法，有时作广义解，有时作狭义解。

三、马克思主义的法的定义法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关

系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，

以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的

的行为规范体系。其科学性表现在：（1）揭示了法与统治阶级的内

在关系；（2）……法与国家之间的必然联系；（3）……法与社会

物质生活条件的因果联系；（4）……法的目的、作用和价值；（5）……法的主要内容和调整机制。

二、非马克思主义的法的定义从法的本体角度，以简化或抽象化的形式回答法是什么规则说认为法即规则。如法是一个社会用来决

定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用

的一批特殊规则。管仲言：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。

命令说认为法是国家的命令，主权者的命令判决说认为法即判决。法只是法院在其判决中所规定的东西，当法院作出判决时，真正的

法才被创造出来。

从法的本源角度，着重阐明法的基础或法的出处神意论认为法即神意。如君权神授、法是上帝的意志等。多流传于古代、中世纪社

会以及宗教法系国家。

理性论认为法即理性。如“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止做的行为的自然之中。当这种最高的理性，

在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。”公

意论认为法是公共意志或共同意志的反应权力论认为法是权力的表

现或派生物，法是当它被忽视或违反时，对违反者威胁使用或事实

上使用人身强制的力量。

从法的作用或功能角度着重阐明法的工具性、手段性正义论认为法是正义的化身和工具。如“要使事物合于正义，须有毫无偏私的

权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。”梁启超言：“法者，天下

之公器也”。

社会控制论认为法是社会控制的形式。如法是“一种通过有系统有秩序地使用社会强力的社会控制”。代表人物是庞德。

事业说认为“法是使人们的行为服从规则治理的事业”。代表人物是富勒。

第二节法的基本特征法的基本特征是法区别于其他事物和现象的重要标志，也是我们了解法的本质、作用和功能的主要手段。

法是调整行为（社会）关系的规范（1）法以行为和由行为产生

的社会关系为调整对象（2）法具有特殊的规范性法是由国家制定、

认可或解释（1）制定、认可和解释是国家创制法的三种形式（2）

法具有国家性（3）法具有普遍性，通常在一国全部领域范围内有效。

法以权利和义务双向规定为调整机制（1）法以权利和义务为主

要内容（2）法以权利和义务对行为进行双向调整法具有国家强制性、程序性（1）法律以国家强制力为后盾（2）法律具有程序性一、法

是调整行为和行为关系的规范（一）法以行为和由行为产生的社会

关系为调整对象首先，法的直接作用对象是人的行为，而非行为主体；“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我

根本不是法律的对象”。

其次，法通过控制人的行为而非人的思想来调整由人的行为所产生的社会关系。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制

社会关系。这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。

（二）法具有特殊的规范性（1）法具有概括性：其内容是概括的、抽象的；其对象不是具体的人和事，而是一般的人和事；其效

力不是适用一次，而是反复多次的适用。（有别于非规范法律文件）（2）法的构成要素中包括法律规则（行为规则）、法律原则和法律

概念。

（3）法律规则具有严密的逻辑结构，它包括条件假设、行为模

式和法律后果。这是法律的规范性最明显的标志，一般的规范不具

有这种严密的逻辑结构。法律的规范性决定了它的效率性。

二、法由国家制定、认可和解释（一）制定、认可和解释是国家创制法的三种形式制定是国家机关通过立法活动产生新的法律规范。

认可是国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。“认可”有三种情况：（1）赋予社会上早已存在的某些一般社会规则，如习惯、道德、宗教、礼仪等以法律效力。

（2）通过加入国际组织、承认或签定国际条约等方式，认可国

际规范。

（3）特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予其以法律效力。

解释是对国家制定和认可的法律进行再度创造的过程，是指有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序，根据一定的标准和原则

对法律的字义与目的所进行的说明和阐述。

（二）法具有国家性首先，法是以国家的名义制定和颁布的。

其次，法的适用范围是以国家主权所及的范围为界限的。（有别于以血缘关系为范围的原始习惯）（三）法具有普遍性，即法通常

在一国全部领域范围内有效。“普遍性”的程度是不一样的。

三、法以权利和义务双向规定为调整机制（一）法以权利和义务为主要内容首先，作为法律规则要素的行为模式以授权、命令和禁

止的方式规定了权利和义务；其次，法对行为的调整是通过权利和

义务的设定和运行来实现的；再次，权利和义务是主体法律地位的

体现，对主体的行为具有确定性和可预测性的特点。

（二）法以权利和义务对行为进行双向调整首先，权利和义务是两个不同的事物，一个代表利益，一个表征负担；其次，权利和义

务是两个互相排斥的对立面，一个是主动的，一个是被动的；再次，权利和义务是相互对应的，法律一旦规定了权利，就必须规定或意

味着相应的义务；最后，权利和义务互为界限，权利是义务的范围和界限，义务则是权利的范围和界限。

四、法具有国家强制性和程序性（一）法律以国家强制力为后盾法律的强制力不是单纯的暴力，它是以法定的强制措施和制裁措施为依据的。

法律的强制力具有潜在性和间接性。

其中潜在性是指法律的强制性只在人们违反法律时才会降临行为人身上；间接性是指法律的强制力并不意味着法律实施的任何时刻都需要直接运用强制手段，当法律被自觉遵守时，法律的强制力并不显露出来，而只是间接地发挥作用。

国家强制力不是法律实施的唯一保证力量，法律的实施尚依靠诸如道德、纪律、经济、文化、舆论等其他方面的因素。

（二）法律具有程序性法律的程序性，是指法律的强制实施是通过遵循法定时间和法定空间上的步骤和方式的基础上进行的。即法律的实施除了以国家强制力保证外，还必须由专门的机关按照法定程序进行，以保证法律实施的科学、理性和公正。