浅谈离婚诉讼中未成年子女抚养权归属的确定

浅谈离婚诉讼中未成年子女抚养权归属的确定

魏晓静

摘要：近年来检察机关民行部门受理的离婚申诉案件呈逐年上升的趋势，这些案件多数涉及未成年子女抚养权归属问题。检察机关通过办理此类申诉案件，结合对离婚诉讼的调查研究，发现在离婚诉讼中出现了大量夺子现象，进一步激化了夫妻双方的矛盾，在这种剑拔弩张的白热化状态下，很多案件不能得到公平、公正的处理，未成年子女抚养问题不能得到妥善解决。“夺子大战”出现的原因是什么？如何进一步完善我国的抚养权制度？本文拟结合我国现行法律、司法解释及司法实践对这一问题进行一定的探讨。

关键词：离婚申诉案件；离婚诉讼;夺子大战;抚养权归属

一、原因分析

（一）物质生活水平提高，观念发生变化

过去，人们物质生活水平不高，迫于经济压力，很多人尤其是妇女在离婚时出于再婚的考虑，不主张孩子由自己抚养，离婚诉讼中的夺子现象并不多见。近年来，随着经济的飞速发展，人们物质生活水平大幅度提高，尤其是妇女的经济地位有了很大的转变，观念也发生了很大的变化，导致离婚率持续上升，很多人不再认为抚养孩子是负担，于是在离婚时为争取孩子的抚养权想尽一切办法甚至不择手段抢孩子。这种不良社会现象其实是经济社会及意识形态发展到一定程度的产物。

（二）我国现代特殊的家庭结构导致

现如今，大多数家庭都是“421”式结构，对家中“独苗”的重视程度可见一斑，孩子往往由祖父母、外祖父母轮流帮忙照看，呈现“混合抚养模式”。老人与孩子在朝夕相处的过程中建立了深厚的感情，骨肉之情难以割舍，又受传统的“传宗接代”观念的影响，孩子父母离婚时，不仅仅是夫妻两个人在争夺孩子抚养权，往往双方老人亦参与其中，逐渐演变为两个家庭之间的“战争”，导致诉讼中“夺子大战”现象大量出现。“不孝有三，无后为大”，很多离婚案件当事人并不是为了自己，而是出于对自己父母的孝心去争夺孩子的抚养权。

（三）孩子变成争取财产利益的工具

《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体状况，照顾子女和女方权益的原则判决。”由此可以看出，离婚时直接抚养孩子的一方在财产分割时往往占优势地位。比如一对夫妻只有一处住房，在离婚时双方均主张其所有权，而法院在判决时会优先考虑直接抚养孩子的一方。再比如离婚时的财产实物分割，一般直接抚养孩子的一方会取得价值较大的财产的所有权。很多当事人认识到了这一点，为了在离婚时多分财产，千方百计争夺孩子的抚养权。还有一些当事人，尤其是在对方经济条件较好的情况下，为了获取孩子较大数额的抚养费而争取孩子的抚养权。

二、我国现行法律及司法解释

如何确定离婚后未成年子女的抚养权归属？《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”此条规定仅是确立了抚养权归属的一个基本原则：以有利于未成年子女的成长为原则，综合未成年子女的年龄、与父母的感情、父母双方的经济情况等各方面的因素加以考虑。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中对该问题则提出更为具体、细化的意见。人民法院在审理离婚案件涉及未成年子女抚养问题时，可以根据以下情况分别处理：

（一）两周岁以下的子女，以母方优先抚养为原则

司法实践中通常将“哺乳期内的子女”理解为两周岁以下的婴幼儿。两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可以随父方生活：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；因其他原因，子女确无法随母方生活的。父母双方协议两周岁以下的子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

（二）两周岁以上的子女，综合各方面因素处理

对这个年龄段的未成年子女的抚养权归属问题，如果父母双方协商无效，则由人民法院综合子女的权益、双方的抚养能力、抚养条件等各方面因素作出判决。

1.绝对优先直接抚养条件

父母双方均要求子女随其生活的，父母一方有下列情形之一的，可优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；无其他子女，而另一方有其他子女的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

2.相对优先直接抚养条件

父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有

能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

3.考虑子女意见

由于十周岁以上的未成年人通常有了一定的辨别和判断能力，能够表达自己的意愿，因此，父母双方对十周岁以上的未成年子女抚养权归属问题发生争执的，应重点考虑该子女的意见。

4.协议轮流抚养子女

未成年人除了归父母一方直接抚养外，也可以考虑由父母双方轮流抚养。在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。

5.先行裁定一方暂时抚养

如果在离婚时夫妻双方都拒绝直接抚养子女或者争抢直接抚养子女，在离婚诉讼期间，可以先行裁定暂由一方直接抚养，以保障离婚诉讼的顺利进行。

三、司法实践现状

我国内地法院判决孩子抚养权归属的标准主要体现在《中华人民共和国婚姻法》以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中。总的指导原则是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况。具体而言，法院基本的判决思路是：首先看孩子的年龄，通常来说，两周岁以内的孩子判归母亲抚养，十周岁以上的孩子需要听取孩子的意见，两周岁至十周岁之间的孩子结合以往的生活情况及父母的抚养条件进行判决。当然，在此思路下，若存在一些特别的情况，如一方患有严重疾病、有抚养条件不尽抚养义务、一方丧失了生育能力的等等，法院也会酌情作出其他判决。

在各类案件的执行中,抚养权的执行向来是法院执行工作的难点，由于孩子

的特殊性，法院无法将其作为执行标的列入强制执行的范围。因此，在以年龄为主线的基础上，司法实践中法院判决孩子抚养权归属的另外一个重要因素是孩子以往的生活状态:如父母分居前孩子主要由哪一方及哪一方的父母负责照顾；父母分居后孩子主要随哪一方共同生活，通常法院会根据这一情况对孩子的抚养权作出判决。有些法院甚至遵循一个简单原则来判决抚养权归属：宣判前抚养孩子的一方取得其直接抚养权。这在形式上解决了“执行难”的问题，但是这种处理方式缺乏周全的考虑，缺乏说服力，导致大量当事人上诉、上访甚至到检察机关申诉。且这种不成文的规定滋生了大量的社会不良现象：诉讼前或诉讼中为了取得孩子的抚养权不择手段抢孩子。一方天天在学校门口、家门口蹲点守候，另一方天天提心吊胆，甚至东躲西藏，有的孩子甚至因此不能正常上学，这种行为大大损害了未成年人的合法权益，给孩子幼小的心灵蒙上了一层厚厚的阴影。

还有的法院，只要离婚诉讼中出现争抢孩子的行为，不管有没有达到法律准予离婚的条件，均判决不准离婚，这种做法暂时免去了法院的很多麻烦。但是这种处理方式简单粗暴，不仅不能从根本上解决问题，而且大大损害了当事人的合法利益，且违背了客观公正的原则，使离婚诉讼流于形式，造成诉讼资源的极大浪费。当事人实在不明白明明双方都明确表示同意离婚了，为什么还是会接到不准离婚的判决书。由于离婚案件的特殊性，上诉也不能解决问题，于是为了讨个说法，抱着一线希望到检察机关申诉。

四、相关的措施

（一）完善立法，有条件地赋予祖父母、外祖父母探望权

由于探望权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母，我国新修订的《婚姻法》也是如此规定。现今我国多数家庭都是“421”式结构，祖父母、外祖父母在孩子的生活中充当着重要的角色，在朝夕相处的过程中与孩子产生了浓厚的亲情，而由于家庭濒临破裂，这一切即将被割断。因为法律没有

赋予他们探望权,他们深恐家庭破裂后再难与孩子见面，于是在孩子父母离婚时竭力参与其中争夺孩子抚养权，仅仅赋予孩子父母一方探望权远远不能满足老人的情感需要。

鉴于目前我国国情及司法现状，有必要扩大探望权主体，在特殊情况下，有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，如祖父母或外祖父母是监护人的，或曾与孙子女或外孙子女长期共同生活等。这样不仅能从一定程度上减轻老人的顾虑，减少在离婚诉讼中两个家庭争夺孩子抚养权的几率，也有利于孩子今后的学习、生活和成长，同时这与我国婚姻法、继承法中的祖孙间或外祖孙间有条件的抚养、赡养及代位继承的立法精神也是统一的。

(二）建立离婚前解决子女抚养问题的专门机构

诉讼中的夺子行为固然不明智，但由于双方并未离婚，作为孩子的父母，谁带走孩子都不违反法律规定。因此法院也没有什么强制措施，只能在诉讼中积极引导促成调解，或者在强行判决后做好判后答疑及情感疏导工作。而在有些案件中情感疏导及判后答疑工作效果并不明显，因为离婚诉讼中总是掺杂太多的情感因素，当事人顾虑重重、犹疑不定，想法随时都有可能发生改变。法院首要的职责是审判，我国有限的审判资源决定法官不可能把大部分精力都放在情感疏导及判后答疑上。针对这一情况，我国应参照澳大利亚由政府牵头建立“家庭关系中心”，着重指导和帮助分居后或离婚诉讼前的夫妻妥善处理其子女的照顾、抚养和探望等问题。应明确“家庭关系中心”的社会公益性，提供一些免费服务，聘请一些心理学专家、儿童学专家运用专业知识为夫妻双方以及双方的老人作一些情感疏导、宣传教育工作，促成双方就孩子抚养问题达成一致意见。通过这种非诉的方式解决矛盾，极大减少双方的敌对情绪，对孩子的伤害较小，并且极大减轻司法机关的负担，体现了国家的人文关怀。

（三）规范司法行为，维护法律权威

司法机关是构建和谐社会的重要力量，在离婚诉讼中正确引导当事人，最终以调解形式结案更能实现法律效果及社会效果的有机统一。但是有些离婚诉讼的当事人，法律、原则、道理一概不讲，为达到自己的目的，动辄以死相胁，或缠诉缠访，严重干扰了司法机关的办公秩序。在这种情况下，司法机关不能因为压力太大而“和稀泥”。办理此类案件，还是应以事实为依据，以法律为准绳，严格依照证据和法律规定断案，勇于坚持原则，不滥用手中权力、视诉讼为形式。在离婚诉讼中出现争抢孩子的行为时司法机关应对当事人进行严肃的批评教育，既不能因此直接判决不准离婚草率结案，更不能不考虑其他因素判决抢孩子的一方获得直接抚养权，应从有利于孩子健康成长的角度严格按照法律规定及具体案情来决定抚养权归属，以维护法律的权威与尊严。

五、结语

我国目前关于未成年子女抚养权的立法还不甚完善，在司法实践中也存在有法不依、执法不严、处理不当的行为，导致出现诸如“夺子大战”之类的怪现象。我国应尽快完善有关未成年人抚养权的立法，建立离婚诉讼前处理未成年子女抚养问题的制度，规范司法行为，使得离婚诉讼中未成年子女的抚养问题得到公正、合法、合理、合情的解决，以保障未成年人的合法权益，促进未成年人健康成长。