北京万国物权法笔记 李建伟

物权法笔记

李建伟

物权法备受社会各界的广泛关注，在全国人大常委会审议已经过七次，从民商法体系的完善乃至于社会主义市场经济法律体系的形成，物权法都扮演了一个基础性的角色。

我们今天主要谈一下大家都关心的问题，即2007年司法考试中物权法会扮演一个什么样的角色。我们现在看到的提交到这次人大会议的稿件中的条文，可以归结为三类：

第一类，是对以前立法总结性的条文。物权法的总则，特别是所有权，用益物权、担保法这几章，都是对原来已有的立法成果的再一次总结和确认，这些条文我们可以在《民法通则》、《担保法》以及《担保法解释》里都能看到。相比较而言，物权法的规定更为概括、原则。另外关于承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权的规定，也并没有突破《土地管理法》、《房地产管理法》及《农村土地管理法》的原有立法规定，这些条文占了物权法的70 %左右，因此这些对于考试的影响应该说是非常有限的。

第二类，是新增的条文。例如：1、关于占有的规定。这在我国原有的民事立法中是没有的，它作为一种所有权的原始取得方式，确实非常重要。特别是我们原来在没有立法规定的前提下，探讨司法考试真题的一些答案时，就很难有直接的依据给出一个明确的结论。举例来说，在善意占有和恶意占有的区别方面，不管是恶意占有还是善意占有，都有义务返还你所占有的原物及其孳息。2、关于地役权的规定。原来我们规定关于地役权，双方要签订地役权书面合同，地役权书面合同是一个债权合同。继而产生的问题是在：是不是签订合同就产生地役权了，是否需要登记，登记是地役权的生效要件还是对抗要件？由于这些问题的不确定，在2003、2005和2006年考了三次，答案都不一样。在物权法草案中，明确规定地役权登记不是必须的，是自愿登记，要求登记的应该是需役地人，登记可以对抗地役人，不登记就不可以对抗地役权人。明确了登记是地役权的对抗要件，而不是合同生效的要件。

第三类，是将原有规范进一步完善的规定。这样的规则带给我们最大的问题是，06年之前的试题命题者给出的答案在现在看来都不正确了，反而那些错误的选项答案变的正确了。

从上述分析看来，物权法在07年司法考试中的意义有三点：

第一，它绝对是重点，这是我们历届考试的特点。

第二，它绝对扩充了民法的考点。

第三，修正了原来的答案。但是，物权法对于我们整个司法考试以及民法答案的影响，不像大家想象的那么大。物权法主要还是承继而不是创新，在200多个条文中真正对我们有重大影响的规则是比较有限的。所以不要觉得07年司法考试中物权法，好像“狼来了”一样。

物权法中的重大变化有这么几个：

第一章第一编总则部分，规定了物权法立法的基本原则。总则部分最重要的是第二章物权法的设立、变更、转让、消灭，这一章在民法理论中，叫物权的变动。

第一，不动产所有权的变动绝对以登记为要件（包括赠与、转让），这没有任何例外的。需要注意，这个登记不是指合同登记，而是指权利登记。

比如：甲乙订立合同，甲要把位于海淀区的房屋以200W的价格转让给乙，双方签了一个书面合同。中午12：01双方签字盖章，合同成立，也就是生效了（即没有付条件、也没有附期限）——仅仅产生债权效力，不产生物权效力。合同规定一星期内：乙要付全款200W给甲；甲要在一星期内把房屋交付给乙，并协助乙办理产权登记手续——办理产权登记后，乙即取得了房屋所有权。

第二、汽车、轮船、飞机等交通工具为特殊动产，适用不动产的规则——这是错误的说法！

汽车是个特殊的东西，但是它本身是一个动产，他的所有权转移、物权的变动，包括我们后来讲到的汽车的抵押权什么时候生效——以交付方式生效，登记不是物权变动的必要条件。但是不办理车证的

转移登记手续，不得对抗第三人。

第三，第三章物权法的保护，完整的规定了物上请求权的内容，物上请求权的性质是一个请求权，它不是抗辩权也不是形成权，更不是支配权。它是基于物权支配权而附属的一种权利。物上请求权包括：返还原物、排除妨害、消除影响、恢复原状。

第二编所有权部分，主要有四个变化：

1、共有。这次草案规定，对共有物进行重大修改行为的，应当经2/3以上的共有人同意，而共同共有，则需要全体共有人一致同意。

2、建筑物区分所有。分为三类，即纵割型、横切型、混合型，这些完全属于新规定，在此之前我们任何立法层面上的法律对这个制度都没有规定。

业主建筑物区分所有权——一个大楼被两个以上业主购买。专有部分的所有权、共用部分的所有权（共用维修基金、小区的道路_绿地_车库、楼板_墙）、管理的权利

3、完善了善意取得制度和遗失物的回复制度。从司法考试的角度看，善意取得制度每年必考。物权法第一次明确不动产可以善意取得，打破了不动产不可善意取得的迷信。（不动产公示的公信力：房屋登记在别人名下。）此外还规定其它物权也适用于善意取得，这也明确扩大了其适用范围。

另外一个重要的制度是遗失物的有偿回复制度。有偿回复的期限为两年。另外，物权法规定了脱离物不仅限于遗失物，还包括漂流物、遗忘物等，并明确了遗失物没有报酬请求权，只有必要费用请求权，除非有悬赏广告。

还有一个规定是如拾得物的保管人对拾得物有故意或重大过失的损坏，则需要赔偿，无论是拾得人或公安机关都要赔偿。与以前的民法规定想比增加了重大过失。

4、关于所有权的特殊取得。第一个变化是土地使用权名称的变化，原来的国有土地使用权现在称为建筑用地使用权，名字更加准确。第二个大的变化是地役权的规定，①明确地役权的登记是对抗要件而非生效要件；②明确地役权的不可分性——不因为需应地或供应地分割为不同的人所有，而影响原地役权的存在和行使；③明确地役权的从属性，即需役地转移的地役权必须转移。

最后要强调担保物权。对于担保物权，承继性远远大于变化的比重，主要还是把在原来担保法的规定进行完善、归结，基本规则没有变，最大的变化仅是彻底改正了原来担保法第41、46和64条第2款的规定。这些规定当时把抵押合同、质押合同与抵押权、质押权混为一谈。物权法草案规定，抵押合同一签定就生效了，生效后银行就可以要求办理登记，不办理登记可以强制要求办理，可以到法院提起给付之诉，因为合同生效了。如果坚持不办理，结果是抵押权没有产生，就是抵押权没有生效，没有优先受偿权。但抵押合同本身的效力不受影响。同样的道理，动产质押也一样。大家要注意，今后的命题可能会在抵押权生效与否上做文章。要说变化这是最大的变化！

另外就是特殊动产的变化规定。所有特殊动产适用普通的动产变动规则，登记是对抗要件，并且当事人要求登记的才登记，是自愿登记。另外，知识产权、股权、票据等权利的质押，统统以登记成为质押权为要件，不是合同生效要件。

最后是留置权，这个变化也是特别的，原来担保法84条规定，在运输、加工承揽、保管合同适用留置权，法律另有规定的除外，99年合同法，又增加了行纪合同、仓储合同可以留置。这说明留置权只担保合同债权，并且不是所有的合同都受到留置权的保护。现在的规定是，只要法律不禁止的都可以留置，包括不当得利、无因管理都是可以的，极大地扩大了留置权的范围。

以上是从司法考试复习备考的角度，对物权法草案中的关键制度和重要变化进行的阐述，希望能够对大家在民法特别是物权法部分的复习上起到指引作用。

物权法笔记

物权法基本原则

一、物权法定

①类型————对应合同法中合同自由原则

②效力、内容

二、公示

（1）占有：交付<动产>

登记<不动产>

变动方式：取得、转移、消灭

（2）因法律行为引起的变动，必须交付、登记，适用公示、公信原则。

只有通过法律行为引起的变动，才须用此原则。

（自然死亡<事件>）

抵押：

抵押合同成立时生效，未登记抵押权不生效。

（3）例外：地役权（书面合同成立即生效，未登记不得对抗第三人）

农地承包经营权（书面合同成立即生效，未登记不得对抗第三人）

抵押方面<建设用地使用权、农地承包经营权、房屋可抵押> 但是按规定必须登记，不登记不抵押权生效，其他不登记仅不得对抗善意第三人。

交付四种方式：现实交付、简易交付、占有改定、指示交付

登记（行政规定）统一机关，资料允许当事人、利害关系人查阅

预告登记：效率3个月

新物权法：不动产可善意取得。

三、一物一权原则

所有权分类：

（一）所有制：国家、集体、私人、法人（国家投资的法人）实行平等保护

（二）单独所有和共同所有

（1）共同共有情形：夫妻、家庭、合伙、继承

安份共有

只要无共同关系即推定为安份共有，共同共有人不得转让份额。

（2）处分共有无2/3以上通过即可处分

（3）管理

（4）对外关系：按份共有、共同共有均对外承担连带责任、享有连带权利。

对内：安份共有在对外承担连带责任后可追偿共同共有：共同承担

（5）分割：安份共有可以随时分割共同共有，共同关系解体才可分割

相邻关系与地役权

相邻关系，必须紧邻，在必须利用的情况下，法定只能是最小限度利用

地役权，为意定，可不紧邻

地役权：从属性、不可分性

所有权善意取得：扩大范围

不动产：公示 甲为所有人，登记给了乙。。。。。。

遗失物、赃物：一律不得构成善意取得，可请求买受人返还。

在买受人善意情况下 ：（1）返还请求权必须2年内行使 除斥期间（2）买受人通过拍卖、有

经营资格的商店取得的，权利人可请求返还，但需支付费用

拾得遗失物： 返还、上交（20日内）

构成侵权、侵占罪（20日后）

机关收到后，予以公告 6个月内无人认领收归国有；返还失主的，失主需支付有关费用。 机关、拾得人在故意、重大过失致物灭失时才需承担责任。

权利人发布悬赏广告的，需支付报酬。

用益物权：

农地承包经营权 1.允许抵押、转让、互换 2.届满自动续期，可继承

建设用地使用权 取得方式分为（1）出让取得 （2）划拨取得

1. 可转让、出租 不再区分是出让取得还是划拨取得

2. 居住用地到期自动续期

3. 集体土地也可设立建设用地使用权。一块土地可设立若干人的若干建设用地使用权。 担保物权：

质权 基金份额、股份 <证券交易结算机构>

应收账款 <登记生效>

有权利凭证： 交付生效 不需要背书、登记

无权利凭证： 登记生效

抵押权权：1.增加 浮动抵押 （企业、个体工商户等。。。）

将所有的财产整体打包抵押，仍可卖，卖掉后不作为抵押财产，取得的自动成为抵押财产。<财产特定化>某时刻

2.建筑过程中的建筑物、车辆、船舶、航空器不登记不得对抗第三人

抵押财产抵押后，不经抵押权人同意，转让无效。

抵押权人保全抵押权行为

最高额抵押