第 一 章公司法概述

第一章公司法概述

前言

一、公司法的考查特点：

1.基础理论与法律规定相结合

2.重者恒重、考察细致

二、公司法的知识框架：

1.基础理论：

（1）概述（定义、分类与基本原则）；

（2）历史（英美法系、大陆法系与我国公司法）；

（3）公司设立（条件、程序、发起人与设立登记）；

（4）公司资本（具体形式与增减）；

（5）公司债（发行与转让）；

（6）公司的财务会计制度（公积金制度与公司分配）；

（7）公司变更（合并、分立与公司形式变更）；

（8）公司清算（普通清算与特别清算）；

（9）公司破产（破产界限、破产债权、破产财产与破产程序）。

2.有限责任公司：

（1）有限责任公司基础理论（设立、股东、出资、组织机构与资本增减）；

（2）一人公司；

（3）国有独资公司（设立与组织机构）；

（4）中外合资有限责任公司（设立、组织机构、资本制度与经营管理）。

3.股份有限公司：

（1）股份有限公司概述（设立、股份、股票与组织机构）；

（2）中外合资股份有限公司与上市股份有限公司；

4.外国公司分支机构：（设立、监管、撤销和清算）

5.公司集团：（公司集团基础理论；对子公司、子公司债权人以及子公司小股东利益的保护）

三、《公司法》的修改：

1.承认了一人公司并作出相应规定；

2.有限责任公司与股份有限公司的最低注册资本；

3.董事会的召开与召集等。

第一节公司法的定义、性质和精髓

一、公司法的定义：

规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。

形式意义上的公司法：2006年1月1日实施的《公司法》

实质意义上的公司法：一切有关公司的法律、行政法规以及最高司法机关的司法解释等。

如：《公司登记管理条例》、三资企业法、证券法、反垄断法等。——公司法理论研究的对象。

二、《公司法》的性质：

1.公司法是兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。

公司法调整的对象是公司内外部的组织关系。公司法规范的内容包括公司的设立、变更和清算，公司的章程、权利能力和行为能力，公司的组织机构，股东权利和义务等内容。

公司是以营利为目的的经营组织体，它从事各种管理活动、交易活动。公司法对公司组织机构的管理活动进行规范，同时对股票债券的发行、转让等行为进行规范。

2.公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主。

公司法规定参与公司活动的各种主体的资格条件、权利义务和法律责任等。此类主体包括公司股东、债权人、公司发起人、董事以及股东会、董事会、监事会等各种机构。

上述主体的权利遭受侵犯或者能不履行义务，需要明确法律上的责任和救济措施，进而公司法又要规范上述程序事项，规定权利保障和追究法律责任的程序。

3.公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主。

公司法强制性的规范占大多数，公司法的规范大都具有强制性并体现国家干预原则，以保证社会交易的安全和经济秩序的稳定。

公司法同时体现经济民主原则，在不违反法律精神和社会利益的前提下，公司也有许多自主权利。

4.公司法兼具国内法和国际法的双重性质，以国内法为主。

公司法是国内法，要为维护国家利益和保护市场主体权益服务。

公司法同时又是国际经济贸易交往过程中的准则，同时也为外国公司进入国内市场创造法律环境和条件，因此具有国际性。

三、公司法的精髓

1.确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权利。

股东出资后，不再对其所投入的财产享有直接控制权，只享有股东权。同时公司享有由股东投资形成的法人财产权。由此实现股东财产和公司财产的分离。公司享有独立的财产权，即公司可以依法对其拥有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

2.确认股东承担有限责任。

有限责任公司，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司以其全部资产对公司的债务承担责任，如此确立了股东有限责任原则：股东仅以出资额或认购的股份为限对公司负责，而不直接对公司的债权人直接承担责任。

3.确认公司具有法律上的独立人格。

有限责任公司和股份有限公司均为法人，公司具有权利能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利，承担义务，独立承担民事责任。公司以其全部的法人财产依法自主经营，自负盈亏。

公司的人格独立表现为独立于股东和政府，不是政府的附庸，只接受公司的宏观监管。

公司的独立人格和股东的有限责任以股东和公司的财产严格分离为前提，禁止滥用股东权利和公司法人独立地位。《公司法》第20条第3款：“公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”

第二节公司的定义与法律特征

一、公司定义

（西方）：依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。

1.公司是法人，依法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织；

2.公司是社团法人，两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织；

3.公司是营利社团法人，公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。

（我国）：依照公司法律规定组织、成立和从事活动的，以营利为目的的且兼顾社会利益的，具有法人资格的企业。

二、公司的法律特征

1.合法性：依法成立，合法经营

公司构成的三个基本要素：

1）资本：投资者投入公司作为经营基础的资金。股东投入公司的资金是公司法人的财产，股东在投资范围内承担有限责任，公司以此财产作为对外经营的担保。

2）章程：记载公司组织及行动的基本文件。向社会公开申明公司的宗旨、资本数额、权利以及一系列为公众了解公司所必需的内容。设立公司必须依照法律规定制定章程。章程一经批准，对制定章程的当事人以及以后加入公司的人均有约束力，一定条件下对第三人也有效力。

3）机关：能就公司事务对外代表公司的法人管理机构。主要是指公司的执行机构（董事会），有时也包括监督机构（监事会）；不同于公司机构，公司机构包括决策机构、执行机构和监督机构。在特别阶段，公司机关有所变化：公司设立阶段是发起人组成的临时机构；公司重整阶段，是根据法律组成的重整机构；公司清算阶段，是清算机构。

上述三要素缺一不可，是公司开展合法经营活动的基础。

2.营利性

通过生产、经营、服务等活动取得实际经济利益，并将这种利益依法分配给公司投资者。

强调营利性并不否认公司的社会责任。《公司法》第5条第1款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”

3.独立性

《公司法》第3条第1款载明：“公司是企业法人，具有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”

1）权利能力：具有充任民事法律关系主体、享有民事权利、承担民事义务的资格。

公司的权利能力受到法律的严格限制，这些限制包括：①经营范围的限制：范围由章程规定，并依法登记，变更需作变更登记。②转投资的限制：转投资是指公司以出资或认股的方式对其他公司进行投资，成为其他公司的股东。公司不得作为承担无限责任的股东，公司对外投资的总额不得超过公司净资产的一定比例等。③作保证人的限制：公司一般不得作为保证人，公司经营保证业务或自身经营活动必须作出选择的除外。我国《公司法》对此无强制性规定。

2）行为能力：独立享有权利、承担义务的能力。

公司的行为能力与权利能力同时产生，同时终止。公司的行为能力由代表机关代表进行，公司负责人在权限范围内代表公司所实施的法律行为，是公司的行为，由公司对其行为后果负责。

3）侵权行为能力：有行为能力即有侵权行为能力，公司负责人的侵权行为即是公司的侵权行为。

构成公司侵权行为的条件：①侵权行为系公司负责人所为，而非未经授权的公司职工所为；

②负责人的行为必须是执行职务时实施的，而非基于个人资格实施的；③该种行为必须具备民

法上的侵权行为的要件。故意或过失、不法加害行为与损害结果之间有因果关系。

三、公司与其他企业的区别

1.自然人企业：即个人独资企业，由自然人一人独自出资，独自经营，所营利润归自己所有，风险自担的企业。自然人企业没有法人资格，出资人承担无限责任。

公司与自然人企业的区别：

1）对出资人的规定不同：公司出资人通常是两人以上，可以是法人，也可以是自然人；自然人公司的出资人只能是一个自然人。

2）法律地位不同：公司是法人，拥有独立的公司财产，独立对公司行为承担责任；自然人企业没有法人资格。

3）出资人享有的权利不同：公司股东作为出资人享有的仅是股权，不能对公司财产进行直接支配和使用；自然人企业的企业主对其出资始终享有所有权，在出资后仍然可以直接支配财产，自主使用。

4）出资人承担的风险不同：公司股东仅以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司经营风险承担有限责任；自然人企业的企业主对公司经营的一切风险承担无限责任。

2.合伙企业：若干自然人、法人和其他经济组织联合出资建立、合伙经营的组织体。合伙人共同经营、共享利益、共担风险。合伙企业依据合伙协议建立和活动，合伙企业的合伙人通常对合伙债务承担无限连带责任。

公司与合伙企业的区别：

1）成立基础不同：公司成立的基础是公司章程；合伙企业成立的基础是合伙协议。

2）法律地位不同：公司是法人企业，具有法人资格；合伙企业通常是自然人企业，不具有法人资格。

3）法律性质不同：公司是资本的联合，各股东以出资额和所持股份实行权益分配；合伙企业更多的是人的联合，合伙人对企业的管理和利润的分配通常是平等的。

4）出资人承担的风险不同：公司股东仅以出资额或所认购的股份为限对公司的债务承担有限责任；合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

3.集团企业：多企业的联合，即集团性的企业，也称企业集团。

我国《企业集团登记管理暂行规定》：企业集团是指以资本为主要联结纽带，以母公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司以及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。

企业集团应当具备的条件：

1）母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；

2）母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上；

3）集团成员单位均具有法人资格；

4）国家试点企业集团应符合国务院确定的试点企业集团条件。

第三节公司的分类

一、现行法律上的分类

1.按照公司是否发行股份和参股投资人数多少，分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司

股份有限公司：股东2人以上，全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。

有限责任公司：股东人数50人以下，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以

其全部资产对公司债务承担责任。

独资公司：股东仅为1人，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。我国：国有独资公司、一人公司。

2.按公司与公司之间的控制依附关系，分为母公司和子公司

母公司：拥有另一公司半数以上的股权或虽不足半数以上的股权但实际控制了另一公司半数以上的投票权。亦称“控股公司”

子公司：其股份的一定比例被其他公司持有而为其他公司控制的公司。亦称“附属公司”

《公司法》第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”

第14条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”

分公司与公司相比，具有以下特征：

1）不具有独立的民事主体资格；

2）可以以自己的名义开展营业活动，其法律后果由公司承受；

3）分公司并无董事会等公司机关，只设分公司经理，其地位相当于业务部门负责人；

4）分公司无自己独立的财产，其占有的财产归总公司所有；

5）分公司的经营收益纳入总公司收益中，由总公司缴纳企业所得税；

6）分公司的债务由总公司负责清偿。

分公司与子公司的区别：

1）分公司不具有法人资格，无独立的财产和章程。不能独立对外承担责任；而子公司则完全相反。

2）分公司与子公司虽都具有诉讼主体资格，但以分公司为被告的诉讼案件必须将本公司列为共同被告；而以子公司为被告的诉讼案件则无需以母公司为共同被告。

3.按受《公司法》调整外是否还受其他法律调整，分为一般法上的公司和特别法上的公司

一般法上的公司：仅受《公司法》调整。

特别法上的公司：既受《公司法》调整，又受其他特别法管辖。如：保险公司、三资企业等。

4.按公司的股票是否能够上市流通，分为上市公司和非上市公司

上市公司：经批准，其股票可以在证券市场上公开交易。我国《公司法》：“上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”

非上市公司：已发行股票的股份有限公司，其股票未获准上市交易，因而不能在证券市场上流通。

5.按公司的国籍，分为本国公司和外国公司

本国公司：具有本国国籍的公司。

外国公司：具有外国国籍的公司。

各国认定国籍的标准不同。我国《公司法》规定：凡在我国批准设立登记的公司，均是中国国籍；外国公司可以在我国设立分支机构，从事生产经营活动。

二、理论上的分类

1.有限公司与无限公司

依据：股东对公司责任的形式

有限公司：股东对公司在出资范围内承担有限责任。

无限公司：股东对公司不仅在出资范围内承担责任，如果公司的责任资产不足以抵偿债务，出资者还应该在出资范围以外承担偿还责任。

两合公司：一部分股东对公司承担有限责任，另一部分股东对公司承担无限责任。

2.公开公司与封闭公司

依据：公司股东构成和股份转让方式

公开公司：以法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在公开的市场进行自由转让的公司。

封闭公司：股份全部由设立时的所有股东持有，但其股份不能在公开的市场上自由转让的公司。

3.人合公司、资合公司、劳合公司

依据：公司的信用基础

人合公司：公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司。（例：无限公司）

资合公司：公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。（例：股份有限公司）

人资两合公司：人合公司和资合公司特点兼备。（例：有限责任公司）

劳合公司：以劳动合作为基础设立的公司。（例：合作社）

资合加劳合——股份合作制企业：以合作制为基础，由企业职工共同出资入股，吸收一定比例的社会资产投资组建，实行自主经营，自负盈亏，共同劳动，民主管理，按劳分配与按股分红相结合的经济组织。

第四节公司法的基本原则

一、公司自治原则

所谓公司自治，就是指公司自己管理自己，自己约束自己，公司自身主动的实行严格管理，自觉按照有关法律法规办事。

1.公司是独立的法人组织，具有独立的财产和独立的组织机构。

2.公司的行为应当受到两方面的约束：

1）外部约束：国家法律法规为公司从事市场经营活动设定了严格的规范管理制度和监管机制。

2）内部约束：公司章程和规章制度为公司运行设立了运作机制。公司章程是公司自治的基本规范和依据。

二、股权保护原则

《公司法》第4条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”

股权主要体现在五方面：

1.投票权：股东享有投票选举董事、监事的权利；决定公司重大问题。股东按照拥有股权的多少，通过股东会或股东大会投票行使决策权。

2.分红权：按照股权多少分红。

3.转让股份的权利：股东可以转让股权，有限责任公司股权的转让要经过其他股东过半数同意；上市公司股票转让要到证券交易市场按照法律规定的程序进行。

4.认股权：股东投资组建的公司发行新股时，原股东有优先认购的权利。

5.知情权：股东有权知晓公司的一切情况，主要包括公司的资产负债情况、经营情况以及盈亏状况等。

股权平等是股东所持有的每一个股份在法律上所享有的权利是平等的。即同股同权同利。股权平等的基本条件是同股，一股一权，由此往往导致“一股独霸”进而使中小股东利益受损。

因此同股同权不是绝对的，应强调实质平等，限制大股东滥用控制权。如：关注小股东利益特别保护，规定少数股东权；对大股东权利进行限制等。

三、管理科学原则

公司治理结构是公司制的核心。公司治理结构具体表现为公司的组织制度和管理制度。

组织制度包括股东会、董事会、监事会和经理层各自的分工与职责，建立各负其责、协调运转、有效制衡的运行机制。

管理制度包括公司基本管理制度和具体规章，是保证公司法人财产高效有序运转的主要手段。

我国《公司法》按照决策、执行、监督三种管理职能设立了股东会、董事会、监事会三种机构。明确分工、职责分明、互相制约。

英美法国家通常不设监事会，但仍设有执行监督职能的机构或人，如外部董事、会计监察或审计师等。

我国推行股份制试点过程中，不断探索“老三会”（党委会、职代会、工会）职能向“新三会”（股东会、董事会、监事会）职能的融合和转变。

四、交易安全原则

公司参与市场竞争、从事商品交易必须遵循“游戏规则”，公司经营活动不能损害他人、社会利益。

我国《公司法》对公司资本金、债券发行条件都进行了限制，体现了交易安全原则，另外公司法要求交易者提供与交易有关的信息，并保证信息的准确，以保证交易安全进行。

设立公司必须到登记机关如实的进行资金登记注册、公司章程备案等。注册资本一经确立，不得随意改变。公司章程必须对外公开，申明公司宗旨、营业范围和资本数，便于相对人了解公司的组织和财产情况。

五、利益分享原则

公司是利益共同体，公司利益是投资者、经营者、劳动者三方的共同利益，有时也包括其他主体的利益。如此便产生了公司的社会责任论：公司不能仅以股东利益作为自己唯一存在的目的，还应当最大限度的增进股东利益之外的其他所有相关者的利益。这些利益包括：雇员利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会利益等。

公司社会责任这一概念最早于1924年由美国的谢尔顿提出。由于自由资本主义条件下自由放任经济学思潮的影响，国家对市场管理不作为且鼓吹公司自由市场，导致资本家盲目追求私利，周期性经济危机频发，社会负面影响日益严重。美国率先开始对公司法的修改，加强了对公司行为的限制，主张利益关系者参与公司管理和利益分享。

关于股东利益分配，我国《公司法》规定股东分配盈利时，应首先考虑为公司的生存和长远发展提取公积金。

关于经营者利益，我国《公司法》仅规定股东会有权决定董事、监事报酬事项、董事会有权决定经理报酬事项。但并未规定分配的原则和办法。

关于职工利益，我国《公司法》规定公司可以回购股份，用于职工奖励。

第五节公司法的体例与结构

一、公司法的体例

从公司法发展历史的角度分析，世界各国公司法大致可分为法国法系、德国法系和英美法系等。

德国法系：条文严谨、论理缜密。

英美法系：切合实际、判例为主。

法国法系：两者之间。

从立法形式角度看，有些国家将公司法列为商法的一部分，如德国、日本。有的将公司法列为民法的一部分，如俄罗斯、瑞士；有的颁布单行法，如英美。有些有商法典的国家，也多将有限公司法列为单行法，如日本、德国、法国等。

我国现行《公司法》的体例特点是：形式上是单行法，公司种类选择有限责任公司和股份有限公司；所有公司以股东有限责任为原则；以《公司法》为基本法，再针对特种类型的公司制定特别法。

二、公司法的结构

我国公司法的基本结构是：

1.总则：公司立法的宗旨、基本原则，确立公司的法律地位，权利能力和行为能力等。

2.有限责任公司的设立和组织机构：有限责任公司的设立条件和程序；股东的出资及转让；组织机构的设置、职权和活动程序；国有独资公司的设立和组织机构。

3.有限责任公司的股权转让：有限责任公司股权转让的程序、特别情形下的转让、异议股东回购请求权以及股东资格继承等。

4.股份有限公司的设立和组织机构：股份有限公司设立条件和程序；股东大会、董事会与经理、监事会等机构的设置、职权和活动程序。

5.股份有限公司的股份发行和转让：股份有限公司股份发行的原则、条件和程序，股份转让的程序和限制；上市公司股票上市的条件、程序、公示制度。

6.公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务：董事、监事、高级管理人员的任职条件、注意义务和忠实义务以及法律责任等。

7.公司债券：公司发行债券的条件、程序以及债券的转让。

8.公司财务、会计：公司财务、会计的一般原则；报告的种类；公司利润的分配以及法定公积金的使用。

9.公司合并、分立、增资、减资：公司合并、分立、增资、减资的程序；公司变更登记。

10.公司的解散和清算：公司破产的一般原则；公司解散；清算组织和清算程序。

11.外国公司分支机构：外国公司来境内经营的原则、登记的程序及其权利义务。

12.法律责任：各种违反公司法的行为；违法主体及其法律责任。

13.附则：相关用语含义、外资公司法律适用和生效时间（06.01.01）。

三、公司法与相关法的关系

1.公司法与民法

《民法通则》关于企业法人的规定是制定公司法的直接和主要依据，公司法是民法的特别法，民法的一般原则均适用于公司法。公司法具有更多的国家干预的色彩，体现了保障社会公共利益的原则，由此区别于民法。

2.公司法与证券法

证券法：关于资本证券的募集、发行、交易、服务及对证券市场进行监督管理的法律规范的总和。

资本证券发行的主体除政府外，主要是公司企业。证券法有关证券发行的规范与公司法有关股票、债券的发行规范形成交叉关系，但两者规范的原则和重点不同。证券法旨在规范证券

活动，引导社会资源合理配置，保障证券市场参与者的各方权利。公司法侧重规范公司行为，引导公司依法独立经营，保障公司、股东和债权人的合法利益。

3.公司法与破产法

破产法：调整基于破产事件而发生的债权、债务关系的法律规范的总称。

我国破产法适用的对象是企业法人，与公司法规范的对象基本一致。我国07年6月1日正式实施新《破产法》。

4.公司法与企业法

理论上：企业包括自然人企业、合伙企业、公司企业和集团企业，公司是企业的一种，公司法是企业法的一种。

现实中：企业法分类错综复杂，以所有制性质可以区分为全民所有制企业法、集体所有制企业法、私营企业法；以行业特点可以区分为工业企业法、商业企业法、交通运输企业法、科技企业法等；另有三资企业法。

公司法与企业法关系的处理：

1）新设立的公司企业主要适用公司法；

2）老国有企业改制前适用全民所有制企业法，改制后适用《公司法》；

3）老集体所有制企业，国家未明确改制政策的，以已颁布的有关企业法为活动依据，改制后适用《公司法》；

4）特别种类公司，如三资企业、金融公司等，无论老企业还是新设公司，均依新《公司法》。有特别法规定的，优先适用特别法。