德日两大犯罪论体系比较研究

内容摘要：关键词: 比较刑法学犯罪论体系继承特色

内容提要: 面对犯罪的国际化，需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力，但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。在进行比较刑法学研究过程中，不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中，而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至文化背景，都要作为比较和考察的对象。日本刑法学虽然表面上和德国刑法学类似，但实际上无论是在对新旧刑法学的融合方面，还是在受到美国法制影响方面，其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。

关键词: 比较刑法学犯罪论体系继承特色

一、比较研究的意义与实效

在不同的地域、社会、国家中，对应于文化传统的多样性，实定法也存在很大的差异性。犯罪也依存于这种实定法上的差异性。例如，对于暴行，日本法中将其作为犯罪规定为可罚，但德国却并非如此。侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害，是对于个人法益的犯罪，从而在法律中占有基础性、总括性的地位；但是在日本，虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因，侮辱行为仅仅在刑法典中占据很小的一角，并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉，可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型（这也可能算展示了日本精神文化方面的倒退）。

由此可以看出，虽然日本法受到了来自德国法律的重大影响，但无论是在刑法对于具体犯罪的规定上，还是在法的具体程序和适用方面，都存在很大的差异性。在判例中对于受诉案件往往消极地适用可罚的违法性理论，而在实务中，则对于大多数轻微的违法行为不作为犯罪看待，通过不送致、不起诉的方式进行处理。

从以上的例子中可以很清楚地看到，在刑事法的比较研究中，如果将视野仅仅局限于实定法的规定或体系，或者仅仅关注于学说的形式和表面上的差异，就一定会遗漏最本质的东西。也就是说，仅仅对法定的法律条文和判例进行比较研究是不够的，还必须看到其背后的、在法律适用中体现出来的法律文化和市民的共同意志、价值观等。需要对法律的现实形态进行法社会学的考察。至少如果局限于刑法的犯罪规定和法体系论比较，而不将刑事诉讼法的规定和法体系、程序的运用等的现实情况都作为考察对象的话，则必然无法实现对于法的比较研究。这对于各国犯罪体系理论的比较而言也是需要注意的前提性问题。

虽然存在前述对应于犯罪与程序文化方面多样性的复杂差异，但比较法研究还是有其自身的意义和价值。暂不说全球化的推进，仅就犯罪的意义而言，也具有某种普遍的性质。只有一定的行为和结果对一个社会、国家而言是有害的，或者被视为有害的时候，这种行为和结果才被作为违法看待。在不同的社会、国家，作为对这种有害性、违法性的标准和评价方法的前提性事项存在差异，并且这种文化性的价值判断也并不相同，从而将多种多样的个别犯罪通过不同的方法和限定予以犯罪化（例如，在伊朗性犯罪要比杀人伤害犯罪更为严重，而在中国的个别区域内还保存着容许抢夺婚姻的习俗）。虽然如此，但另一方面对于行为的有害性、违法性评价，却是犯罪最为基本的性质，同时也是最为普遍的评价。因此，没有任何国家不把杀人、伤害、抢劫、强奸、侵犯名誉等行为规定为犯罪，这一点应该可以说是进行刑事比较法研究的基础。

在美国法之中，表面上看有米兰达规则等对犯罪嫌疑人的不自证其罪权、防御权的保障，并且有传闻证据排除规则、违法证据排除规则等避免误判规则的制度化设置，而使得美国看

上去是一个“自由的大国”。但是在这背后，对司法人员而言还存在完备的捷径制度，为了达到抑制犯罪（与犯罪之间的战争）的目的，常备着能够实现其强大搜查权的实体法和程序法。换句话说，虽然在美国法中并不存在冠名“保安处分”的领域，但从其之前大量使用的不定期刑制度可以很清楚地看出，美国法通过容许众多对责任主义的实质性例外，而使得保安处分潜藏进民事法和刑事法之中。

如果将前述的考察与犯罪论体系相结合的话，可以发现德国刑法是通过将犯罪—刑罚与保安处分合并于一个二元化的体系之中，而得以维持行为、构成要件、违法性、有责性这样的犯罪论体系。与此相对，美国刑法中并没有在刑法之中设置保安处分这样一个部门，而是将作为保安处分对象的那些行为混入犯罪之中，而不得不树立一个由客观要件和主观要件组成的简略而具有弹性的犯罪论体系（在世界上最擅长体系整理的德国人看来，美国的犯罪论体系就像儿童的玩具箱（繁杂的堆积）一样）。当然，美国法中的所谓犯罪（offence），实际上意指的是德日刑法中由于欠缺责任而不成立犯罪的违法行为。另一方面，在日才；法中也不存在保安处分这一刑法体系。其原因仍然在于日本法的历史。

由于第二次世界大战中的治安维持法等法中设置的预防检束、特别高等警察等刑事程序，严重地丧失了国民的信任，所以对“保安处分”这一名称本身，在今天仍然残留相当大的抵抗和反感情绪。从而使得提议将其引入刑法典的昭和49年改正刑法草案（1974年）最终以失败告终。但这并不意味着日本法中不存在实质意义上的保安处分。在少年法中，存在被称为保护处分的保安处分。在精神保健福祉法中也施行着以违法的精神障碍者为对象的、被称为措置人院的保安处分。大多数的刑法学者对于这一过度残酷的侵害人权（长期收容）的现实毫不关注，直到心神丧失者医疗观察法（2003年）中规定的审判程序出台，才实现了相应程序的合理化。我对于中国的情况并不十分了解。但是在中国，对于比较轻微的犯罪行为，并非通过刑事审判程序，而是通过警察（公安）的行政处分对大多数的行为进行处理。这估计也可以说是一种保安处分。在日本，以防止精神障碍者的违法行为为内容的保安处分并不是被规定在刑法之中，而是通过行政法予以处置。而对于人格障碍者的违法行为，则全部通过基于责任评价的拘禁刑进行处置（收容进医疗刑务所）。最近时期刑法典法定刑的普遍上扬，使得有可能对应于反复犯罪的人格障碍者进行处置（假释的延期）。在其背后隐藏着对于无法明确预测再犯危险性的情况下，不借助引入保安处分，而是通过加重刑期并且拒绝假释这样的执行程序方面的法律适用。就这一点而言，可以说日本法存在远离德国法而向英美法接近的地方。

二、德、日刑罚法体系的比较

（一）日本对德国刑法理论的继受

日本的犯罪论体系是从德国刑法理论中继受而来的。但是对于这一法继受的内容，仍然存在很多需要保留的地方。日本的法体系从8世纪继受中国的律令（702年）开始，于9世纪废止了向中国派遣唐使制度后而肇始了所谓国风文化的日本独自的文化发展过程，并于12世纪形成了被称为武家法的中世纪刑法。在法国人博索纳德（g．e．boissonsonade，1825—1910）的指导下，日本于明治13年制定了法国风格的刑法典，但第一次世界大战前后，很多的学者都到立宪君主制国家的普鲁土留学，学成德国刑法理论后归国。当时的欧洲（包括德国在内），都受到龙勃罗梭、加罗法洛、菲利等意大利犯罪人类学的影响，在德国出现了以冯．李斯特和阿瑟．冯．布鲁克等为代表的近代学派刑法理论的昌盛。也就是说，当时的日本留学生不仅仅吸收了当时德国刑法典的影响，而且也接受了来自近代学派的很大影响。明治40年（1907年）制定的刑法典，也就是延续至今的现行刑法典，其实质就是将近代学派的思想和传统的日本刑法思想相结合的产物，从而无论是和过去的德国刑法典还是现在的德国刑法典都存在很大的差异。

（二）日本刑法典的特色及其适用

在苏联的进攻推动之下日本快速地在第二次世界大战中战败，并被美国占领。在美国法的影响之下展开了对宪法以及刑事诉讼法的修改。但是，1907年刑法典虽然删减了对于皇室的犯罪和通奸罪等罪名，经过数次修改，时至今日，其基本框架仍毫无改变，可以算得上是世界上拥有最悠久历史传统的法典。当然，对于有必要犯罪化的领域，都在特别刑法、行政刑法中的个别领域内加以规定了，从而使得完善、辅助刑法典的犯罪、刑罚规定数量巨大。在行政刑法的领域内，一般情况是首先规定行政处分，若不服从这一规定才会适用刑罚规定。这也就是从属于行政处分类型的刑罚规定。前文提到的对于近代刑法学派的继受，在以下两点上表现得十分明显：第一，刑法分则对于犯罪的规定中构成要件十分简明，仅仅将行为的个别化工作做到起码的水平。第二，关于罪数，刑法中规定了合并罪和科刑上的一罪，避免了将刑法分则中的刑罚进行简单的相加，广泛地许可了刑的吸收，从而也避免了二重处罚。日本的裁判所判决的刑期，一直以来至少是集中贴近于法定刑的下限部分，如此的量刑轻缓可以说是在其他国度很难看到。这种对于刑法的适用状况，笔者认为是德国近代学派的刑事政策，与中国传播而来的儒教君子思想和佛教的慈悲思想传统相结合的产物。在江户时代，有一本名为《无刑录》的著作，其中提出了刑法的基本思想应该是通过科处刑罚来抑制犯罪，最终在将来实现无罪、无刑的理想。这可以说是一种预防刑罚理论。近代学派的泰斗牧野英一就认为，尽量不将犯罪人收容进监狱，这才是最善的刑事政策（社会内处遇的优先地位）。

（三）日本刑事诉讼法典的特色及其适用——起诉便宜主义下的不起诉处分

在日本，从明治时期以来，“微罪不检举”原则的运用都是受到奖励的。虽然也有税收不足所导致的刑务所的不足这一现实作为其背景，但之后，随着起诉便宜主义的法律明文规定，并在现行日本刑事诉讼法的248条中确立了起诉暂缓制度。也就是说，从a犯罪人的性格、年龄以及生活经历、b犯罪的具体轻重和情节等、c犯罪后的情节这几方面看，如果认为没有加以追诉的必要的话，就可以不提起公诉。除了对于滥用职权罪的准起诉程序以及检察审查会进行的起诉相当性的再决议的情况，都将追诉裁量权赋予检察官执行。并且，在最高裁判所的判例中，哪怕是在不符合上述第248条的规定的情况下，也认可检察官仅仅对数罪或者一罪中的一部分的起诉裁量权。并且，通过检察官对司法警察人员的一般性的指挥权，也认可了检察官对于轻微犯罪不送致的权力。对于存在证明犯罪的充分证据，并且不欠缺任何诉讼条件的很多案件中的犯罪人，很大数量通过不起诉处分使其免受刑罚处罚。与其将犯人打上犯罪人的烙印、将其收容到监狱中，还不如通过将其委托给家族、工作单位的社会内处遇方式更能起到防止再犯的作用。在第二次世界大战后的日本复兴与经济成长的背景下，少年的犯罪、越轨行为大量增加，但日本在保持很少的失业人数和抑制成人犯罪方面，还是取得了很大的成功。

日本并没有像法国那样的预审制度，也没有德国法中在公判开始之前的中间程序，由法院对诉讼条件（犯罪的嫌疑）的有无进行审查的程序。当然，日本法也并非像德国法那样原则上采取起诉法定主义（现在，在德国正展开对法定主义的审视）。因为对于应当起诉暂缓的行为人的具体情节事项的证据并不适宜由裁判所认定，所以将对于不必要使用特别预防（矫正）的犯人由检察官做出不起诉的判断，应该说这一授权是合理的。

通过这样的起诉便宜主义的规定及其适用，不仅仅就轻微案件减轻了裁判所和刑事收容设施的压力，而且使得刑法中犯罪规定的适用变得显著地相对化。这表现出日本和德国存在巨大的差异，以及日本学者过分看重了刑法解释论的作用。也就是说，在日本通过犯罪构成要件论和违法性的精密解释，试图将犯罪的成立与否这一问题进行严密限定的这种努力，仅仅在违反起诉暂缓的标准而起诉了相对轻微案件的情况下，才可能起到通过法解释限定犯罪的功能。不仅如此，在日本的学说中，“可罚的违法性理论”在传统上受到赞成，通说也承认这一理论。即在不具备日本刑法第35条规定的法令行为、正当业务行为（德国刑法中并不存

在与此类似的规定）的情况下，对于欠缺值得刑罚处罚的违法性的行为，可以作为欠缺构成要件该当性或者实质的违法性的行为而认为其不成立犯罪。

总而言之，日本和德国的犯罪论体系，虽然在形式上具有一致、共通的特点，但在犯罪构成要件以及其实质的机能和程序的使用方面，却存在十分巨大的差异。只有充分地留意这一点，才能进行刑法学比较研究。

（四）日本犯罪论体系的沿革

如前所述，日本刑法典（1907年）并不是从德国刑法典（1871年）继受而来的，也没有受到第二次世界大战后德国刑法典的数次修改的直接影响。它是受立法时德国刑法学说特别是近代学派的影响，而对继受了法国刑法特别是博索纳德学说的旧刑法进行修正而诞生的。

在德国刑法典第16条第一项中规定：“在行为时，如果行为人不知道属于刑法的犯罪构成要件（tatbestand）的事情，便不是故意地行为”。与此相对，在日本的刑法典中，却完全不存在相当于犯罪构成要件的任何词汇，违法性、有责性（责任）的词语也同样看不到。虽然如此，在关于日本刑法的文献中，都必然地大频率使用“构成要件”、“违法性”、“有责性”概念，而与上述的犯罪定义和体系紧密联系。在这样的犯罪定义和体系论中，存在不少难点，从而产生出理论上的困难，一直持续着学说的对立和争论。不仅如此，放弃德国风格犯罪论体系的主张，在日本可以说是极少数的声音。日本的宪法和刑事诉讼法，在第二次世界大战后受到了美国法的洗礼。日本法古代是从中国法，近代是从荷兰法、法国法、英国法以及美国法在不同的法领域中部分地继承而来的。

第一，在德国刑法的犯罪论体系中，虽然存在难点和短处，但也必须承认有更多的利点和长处。正因为此，日本没有发现放弃这一体系的理由。第二，这一体系扎根于可以说是日本刑法学的文化之中，因此并不能仅仅从刑法学理论的观点进行考察，而且必须考虑到如果引入新的理论体系将会导致的实务界、学界、教育等领域所出现的新旧摩擦和新的体系扎根社会之前的不安定性。第三，上述体系的变更所导致的弊害几乎可以不考虑，无论是否采用犯罪构成要件论，以事实为指向的犯罪规定并非刑事法独有的问题，而是在法律适用过程中不可避免发生的普遍的认定性工作。就算将犯罪构成的诸要素改变为：a主观的要件和客观的要件所组成的二分体系，或者b再加上主体要件、客体要件的四分体系，或者c将因果关系、归责关联独立作为第五个要件的五分体系，具体犯罪的构成要件或者犯罪要素本身也并不会产生任何变更。简言之，就算在体系论的形式、样式方面存在差异，也不会在要件、要素的内容方面产生任何差异。在行为、构成要件、违法、责任这样的犯罪体系中，已经将上述各种体系的要件、要素完全内化了，因此就算发生体系的变更，也仅仅是若干组合的变化而已。无论如何，犯罪的要件、要素虽然没有被犯罪的规定明示，但也内在于其中（未被载明的构成要件）。如果不是这样，就必然违反了罪刑法定主义或者违反正当程序。

也有人在思考犯罪论中“德日的阶层体系”和“中俄的一体化体系”间是否有实质性的差异。虽然被称为一体化的、统一的体系，但是人的思想本身，并不能够将全部事实和全部要素要件在同一时间一次性地进行认识和判定。对于人类而言，只有进行全体的分析进而统合部分的这种阶段性的逻辑性的思考方式才是妥当的。结论的妥当性依存于引出这一结论的整个论证过程的妥当性。因此，就必须对其进行事后的验证。如果缺乏这样的方法论，就不仅仅是一种直觉或者说是感觉了，而且是缺乏科学性和反证可能性的。在一体化体系中，根本上也一样必须通过分析、阶段性的思考过程来达到最终对各个要素的统合。就这一点而言，我认为两个体系之间并不存在任何实质性差别。

在此，如果说出一个假想中的结论的话，将阶层体系变更为一体化体系在技术上并非难事。此外，其反向的变更也同样不困难。那么在这里要进行实质性讨论的就是，在一体化体系之中，是什么实现了对各个犯罪要素的一体化。当然，在阶层体系中，可以说是在行为、结果的不法这一前提之下，一体化为责任（罪责），从而确定犯罪成立与否，并且对应于这一

罪责的多少量定刑罚。也就是说，两个体系之间的实质性差异，与其说在于是否存在犯罪的各个要素要件之间的阶层化，不如说存在于是否对应于各个要素区别不法和责任，并认为无前者则无后者这一点上。