农用地转为建设用地的法律适用规则集成

农用地转为建设用地的法律适用规则集成

【法律依据】

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百五十一条集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

2.《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）

第十一条第二款农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。

在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

第四十五条征收下列土地的，由国务院批准：

（一）基本农田；

（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；

（三）其他土地超过七十公顷的。

征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。

第五十七条建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。

临时使用土地期限一般不超过二年。

第五十九条乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。

第六十条农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。

第六十一条乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按

照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

第六十四条在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。

第六十五条有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：

（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；

（二）不按照批准的用途使用土地的；

（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。

依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年8月27日修正）

第九条城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。

4.《中华人民共和国乡镇企业法》（1996年10月29日）

第二十八条举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制、合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。

举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续。

乡镇企业使用农村集体所有的土地，连续闲置两年以上或者因停办闲置一年以上的，应当由原土地所有者收回该土地使用权，重新安排使用。

5.《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2014年7月29日修订）

第四条农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权。

农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。

设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。

第十六条在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用耕地，以及在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的，分别由市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位依照《土地管理法》第三十一条的规定负责开垦耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费。

第十七条禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。

在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准。

开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上地方人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年。

第十九条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。

第二十条在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：

（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。

（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。

（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。

在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理。

第二十三条具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，按照下列规定办理：

（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。

（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征收土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征收土地的人民政府在批准征收土地方案时一并批准（涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准）。

（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿

使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。

（四）土地使用者应当依法申请土地登记。

建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，只报批征收土地方案和供地方案。

第二十八条建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。

6.《确定土地所有权和使用权的若干规定》（2010年12月3日修正国土资发〔2010〕190号）

第四十三条乡（镇）村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用。

第四十四条依照本规定第二十五条规定的农民集体土地，集体土地建设用地使用权确定给联营或股份企业。

第四十五条一九八二年二月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以暂按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。

第四十六条一九八二年二月《村镇建房用地管理条例》发布时起至一九八七年一月《土地管理法》开始施行时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按一九八六年三月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。

第四十七条符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民，其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。

第四十八条非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回。

第四十九条接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集

体土地建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。

第五十条农村专业户宅基地以外的非农业建设用地与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。

第五十一条按照本规定第四十五条至第四十九条的规定确定农村居民宅基地集体土地建设用地使用权时，其面积超过当地政府规定标准的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。

第五十二条空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。

【相关案例】

1.土地使用权出让合同涉及农用地转为建设用地但未办理政府审批手续的，土地使用权出让合同无效。

《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”据此，建设用地使用权出让合同涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，未经政府批准农用地转为建设用地的，该土地使用权出让合同无效。

案例索引：最高人民法院〔2007〕民一终字第84号“青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土地使用权出让合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2008年第5期（总第139期）。

2.土地使用权出让合同项下的土地办理了农用地转为建设用地以及征地手续，符合具体建设项目用地条件的，土地出让方案无须报经政府批准，即可进入土地出让市场。

根据《土地管理法》的有关规定，双方签订的国有土地使用权出让合同项下的土地在办理了农用地转为建设用地以及征地手续，符合该法规定的由市、县人民政府批准具体建设项目用地条件的，不再需要将合同项下宗地出让方案报经有关人民政府批准，合同项下宗地符合建设用地条件，可以进入土地出让市场。

案例索引：最高人民法院〔2004〕民一终字第106号“青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2007年第3期（总第125期）。

3.土地出让方与受让方签订土地使用权出让合同时，所涉土地尚未征用转为国有土地，但其后补办了有关征地手续的，应认定合同有效。

根据《土地管理法》第四十三条、第四十四条及《城市房地产管理法》第九条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，涉及使用集体所有的土地的，须经依法征收转为国有土地后，该土地使用权方可有偿出让。土地出让方与受让方签订土地使用权出让合同时，虽然所涉土地尚未征收转为国有土地，但其后补办了有关征地手续的，根据上述规定，人民法院应当认定双方签订的土地使用权出让合同有效。

案例索引：最高人民法院〔2001〕民一终字第50号“湖南天成房地产开发有限公司诉岳阳市国土管理局等土地使用权出让合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民事卷——2001年卷），人民法院出版社2003年版，第197—201页。

4.农村集体经济组织以第三产业用地出资与房地产开发企业签订的合作开发合同，应认定为征地补偿合同，并按照商业用地的补偿标准给予补偿。

涉案土地本是集体所有的土地，经过政府主管部门的审批后可以作为第三产业用地。第三产业用地虽然是集体性质，不能直接进入市场，但具有商业属性。因第三产业用地仍然不属于可以直接进入房地产开发市场的国有出让土地。因此，农村集体经济组织以第三产业用地出资与房地产开发企业签订的合作开发合同，本质上不是房地产合作开发合同，而是建设用地的征用补偿合同。因第三产业用地已经不是农业用地，因而这种征地补偿不是一般意义上的农地征用补偿，不能按照土地管理法所规定的农地征用补偿标准，衡量补偿价款是否显失公平，应当按照商业用地的价值来衡量，尊重当事人自己的约定。

案例索引：最高人民法院〔1999〕民终字第9号“南宁国泰房地产开发有限公司与南宁市郊区津头乡麻村村民委员会、广西桂信实业开发公司房地产合作开发合同纠纷上诉案”，见胡仕浩：《南宁国泰房地产开发有限公司与南宁市郊区津头乡麻村村民委员会、广西桂信实业开发公司房地产合作开发合同纠纷上诉案——名为房地产合作开发实为用地补偿的合同的处理》，载最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷（总第1卷），法律出版社2000年版，第277—283页。

5.村民委员会在集体土地上自建房屋出租的，应认定租赁合同无效。

《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《城市房地产管理法》第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”村民委员会在集体土地上自建房屋出租的，违反上述法律的强制性规定，应当认定租赁合同无效。鉴于租赁合同无效，村民委员会只能得到征地补偿，承租人不是征地补偿的对象，不能享受城市房屋征收安置补偿的待遇。

案例索引：最高人民法院〔1999〕民终字第34号“西安市碑林区紫雾酒家与西安市统一征地管理办公室、西安市碑林区永宁村村民委员会房屋租赁、侵权赔偿纠纷上诉案”，见胡仕浩：《村委会在集体土地上自建房屋出租应认定合同无效一一西安市碑林区紫雾酒家与西安市统一征地管理办公室、西安市碑林区永宁村村民委员会房屋租赁、侵权赔偿纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第3集，法律出版社2007年版，第291—298页。

6.政府在未办理土地使用权征用和出让手续，未取得国有土地使用权的情况下，将农村集体所有的土地转让给他人进行房地产开发的，转让合同无效。

根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。因此，政府在未办理土地使用权征用和出让手续，未取得国有土地使用权的情况下，将农村集体所有的土地转让给他人进行房地产开发，违反了上述法律法规，应认定双方签订的土地使用权转让合同无效。

案例索引：最高人民法院〔2000〕民终字第1号“福建省漳州市龙文区步文镇人民政府与三亚日新房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”，见俞宏武：《福建省漳州市龙文区步文镇人民政府与三亚日新房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案——关于合同主体分立后如何承担民事责任问题》，载最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2001年第1卷（总第5卷），法律出版社2001年版，第221—227页。

7.集体所有土地不得因在城市规划区内和农转非等原因而自动转为国有。

根据《土地管理法》第四十五条第三款规定，征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批，经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。因此，集体所有

土地不得因在城市规划区内和农转非等原因而自动转为国有，未办理征地审批手续前即转让集体所有土地使用权，并为受让方颁发国有土地使用证的，属于程序违法、适用法律错误，政府机关应当承担相应的行政赔偿责任。

案例索引：河南省高级人民法院行政判决“漯河市郾城区城关镇桐刘村第一村民组与漯河市郾城区人民政府、漯河市舒漫置业发展有限公司土地行政争议及行政赔偿纠纷案”，见姚世宏：《集体土地不因在城市规划区内和农转非等原因自动转为国有——漯河市郾城区城关镇桐刘村第一村民组与漯河市郾城区人民政府、漯河市舒漫置业发展有限公司土地行政争议及行政赔偿纠纷案》，载最高人民法院审判监督庭编：《全国法院再审典型案例评注（下）》，中国法制出版社2011年版，第733—739页。

【实务要点】

1.集体所有的土地原则上不能直接作为建设用地，因建设需要使用集体所有士地的，必须转变为国有土地。

根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》的规定，在现行法律体制下，对集体土地作为建设用地的情形，包括两种情形：一是如果因建设需要使用集体所有土地的，应通过依法征收的方式，将集体所有土地性质转变为国家所有，由国家作为土地所有权人，通过出让或划拨等有偿或无偿使用的方式，将土地作为建设用地，交付单位或个人使用。二是对乡镇企业、村民建设住宅等需要，以及乡镇公共事业和设施需要的，可以直接通过集体经济组织批准的方式，使用集体所有的土地。因此，在现行法律模式下，集体所有的土地原则上不能直接作为建设用地使用，而必须转变为国家所有后方作为建设用地。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第453页。

2.集体所有的土地可以作为建设用地使用，但应符合现行法律的限制性规定。

对以建设为目的直接使用集体土地的，现行法律对权利主体、使用目的、取得程序及使用方式等都有严格限定。即可以直接使用集体土地作为建设用地的主体通常限定为集体经济组织成员或集体企业，使用权的取得必须报请有关政府部门批准；使用目的限定为乡镇企业使用需要、乡（村）公共设施、公益事业、村民自住等，且土地使用权不得转让、出租或抵押等。以土地使用权与他人合办乡镇企业的，必须经过批准。由此可见，现行法律只允许集体经济组织为成员及组织自身生存所需要，将集体所有的土地直接作为建设用地使用，禁止集体所有的土地作为建设用地直接进入市场。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第453页。

3.城市规划区外的集体所有土地未经依法征收转为国有土地的，不得出让。

土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度，允许出让进行房地产开发的只能是国有土地。对农民集体所有土地的使用权，依照《土地管理法》、《城市房地产管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。对城市规划区以外的集体所有土地，依据《土地管理法》关于建设用地的有关规定，因建设需要占有使用土地的，必须依法申请使用国有土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。据此，城市规划区外的集体所有土地未经依法征收转为国有土地的，不得出让。

要点索引：见韩延斌：《〈最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2005年第2集（总第22集），法律出版社2005年版，第61页。

4.违反法律规定，擅自将集体所有的土地通过出让、转让或者出租用于非农业建设的，相关民事行为无效。

在现行法律模式下，除非符合土地利用总体规划并依法取得建设用地使用权，或因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的外，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。违反法律规定，撞自将集体所有的土地通过出让、转让或者出租用于非农业建设的，相关民事行为属于无效。比如违反土地利用总体规划，擅自将农用地转为建设用地后，将土地使用权转让给开发商，或者由农村集体经济组织在该土地上直接进行商品房开发建设，如果已经将开发建设的房屋进行预售或销售，则房屋预售或销售合同属无效。

要点索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年版，第454页。

5.未经集体民主议定程序订立的农村集体建设用地使用权流转合同，一般应认定无效，但该流转合同仍然存在效力补正的情形。

根据《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等法律法规的规定，农村集体建设用地使用权流转须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。对于未经上述民主议定

程序订立的农村集体建设用地使用权流转合同，一般应认定为无效，但是，该流转合同仍然存在效力补正的情形。在审理此类案件过程中，人民法院应当结合具体案情来判断合同的效力。具有以下情形的，应当认定流转合同有效：（一）经过公开拍卖、招标而订立流转合同的；（二）流转合同订立后，受让人或承租人已对流转土地作了大量投入的。

要点索引：韩延斌、王林清等著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第157—158页。

6.乡镇企业、公益事业和公共设施建设用地使用权可以依法流转。

根据《土地管理法》第四十三条第一款规定，农村建设用地除村民建盖住房的宅基地外，仅限于乡镇企业、公益事业和公共设施建设用地。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条规定为集体建设用地使用权有条件地流转开了一个口子。在法律规定不明确、不违背《合同法》第五十二条的前提下，对于农村集体土地使用权的流转，需要对《土地管理法》第六十三条中“因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定作一定的扩张性理解，允许乡镇企业、公益事业和公共设施的建设用地使用权依法流转。

要点索引：韩延斌、王林清等著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第159—163页。

7.农民集体建设用地符合法定条件的，可以对外出租。

《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。由于农民集体建设用地只是农民集体土地中的一种，两者并非同一概念。农民集体建设用地与农民集体农用地是有区别的，农民集体土地中的农用地的用途为“直接用于农业生产”；而农民集体建设用地的用途是“非农业建设”，因此，不能笼统地理解上述第六十三条禁止所有的农民集体土地出租行为，农民集体建设用地符合法定条件是可以对外出租的。

要点索引：韩延斌、王林清等著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第168—169页。

8.在集体土地上开发建设“小产权房”不符合国家法律的规定，其转让合同无效。

所谓在集体土地上开发建设的“小产权房”，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府颁发，所以叫做“乡产权房”，又叫“小产权房”。乡镇政府发证的所谓小产权房产，实际上没有真正的产权，而且拿不到真正意义上的产权证。“小产权房”买卖合同的标的物为房屋，但在“房地一体”的立法模式下，房屋所有权必然导致其占用的土地使用权的转让。《土地管理法》规定，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。因此，城市居民不能取得房屋占用的集体土地的使用权。由于城市居民无法取得房屋占用集体土地的使用权，不能实现其交易目的，因此“小产权房”买卖合同应当被认定为无效。在审判实务中，应注意处理“小产权房”问题的原则性规定，即遵守法律法规、符合国家政策，以人为本、保护公民的基本居住生活条件、有利于社会稳定、促进当地经济发展和改善民生。对于不同用地性质、不同历史时期建成、不同情况的“小产权房”要区别对待，包括考虑到把乡镇企业用地、乡村公共利益设施用地上的“小产权房”与宅基地上的“小产权房”区分开，把符合城市规划区内的“小产权房”与规划区外的区分开。对凡是非法改变土地用途、不符合土地利用规划而建设的“小产权房”所进行的流转关系应认定为无效；对于从开发商手中购买“小产权房”，当事人要求解除合同并退还购房款的，应予以支持。

要点索引：见江苏省淮安市中级人民法院民一庭：《关于不动产财产权属纠纷法律问题的调研报告》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第4集（总第40集），法律出版社2010年版，第99—100页。