作品独创性和新颖性的区别

论独创性和新颖性的区别

作品的独创性要求与专利制度中发明的新颖性要求不同。发明的新颖性要求意味着发明必须是首创的，前所未有的。作品的独创性要求仅意味着作品是非抄袭的和有差异的即可，即使表现形式与某一已有作品因偶合而相似也无妨，也同样具有独创性。例如，两个人在同一位置、同一时间拍摄同一景物而产生的两张相似的照片，由于并不是相互翻拍的产物，因而都可以成为著作权法所称的作品，分别受到保护。

独创性是指独立创作的，一般是指作品的版权专利的。独创性是仅就作品的表现形式而言的，而不涉及作品中包含或反映的思想、信息和创作技法。一部科学论著尽管使用了一部已有作品的思想、信息和创作技法，但只要没有对已有作品借以表达这种思想和信息的结构和语言进行完全的或实质的模仿，与已有作品存在差异，就具有独创性。当然，这并不是说，一部作品中使用已有作品的思想和信息在任何情况下都不涉及道德规范或其他法律规范。独创性也并不限于原始作品。改编、翻译、注释、编辑或整理已有作品而产生的演绎作品，尽管不是绝对的独立构思的产物，但仍然是经过一定的创作活动产生的，而不是对改编、翻译、注释、编辑或整理同一部已有作品而产生的另一部演绎作品的完全的或实质的模仿，因而也具有独创性。独创性与作品的文学、艺术或科学价值的大小无关，一幅由儿童独立完成的书法作品，即使艺术价值很小，没有经济利用的可能，仍然具有独创性。

而发明的新颖性要求意味着发明必须是首创的，是指跟现有技术不同。即使是独立开发的，如果之前已有现有技术了，也不具备新颖性了。新颖性一般指产品的开发。一个产品要想申请专利，这个产品必须具有新颖性。即该产品必须是首次出现，或者是该项技术是首次被提出。新颖性强调一个首次！不能像独创性那样有借鉴，模仿。

总而言之，新颖性强调一个首创性。不能有模仿，借鉴。而独创性只要有自己的想法，有艺术加工，即使对现有作品有借鉴有模仿，也是有独创性的！

论作品独创性的判断标准

论作品独创性的判断标准作者：史勤艳发布时间：2006-04-05 13:50:39 独创性，也称为原创性，是著作权(版权)法特有的概念。国内外的著作权(版权)法理、立法和司法实践普遍认为，独创性是一件作品受到法律保护并享有著作权的实质要件。然而，独创性作为一个判断标准，其内涵具有相对的确定性，也有着一定的模糊和可变性。并且，从国内外立法和司法实践来看，各国在对独创性的理解上也存在很大的差别，即使在同一个国家的不同历史时期，独创性的内涵也不完全相同。可以说，作为一个抽象的概念和标准，独创性的内涵是在不断发展的。另一方面，独创性与著作权(版权)法理中的三个重要概念——思想、事实和表达，也存在相应的区别和联系。在此基础上，独创性构建了自己相对确定的外延，从而使独创性这一概念真正的完善起来。以下就这两大问题展开沦述。一、独创性的内涵纵观国外主要国家的著作权立法和司法实践，关于独创性上要有四种判断标准。总的来看，大陆法系和普通法系由于法律传统和价值取向的不同，关于独创性标准之内涵和外延的界定有明显不同；而在同一法系内部，同为普通法系的英国和美国对独创性的理解也不尽相同，大陆法系的代表国家法国和德国在独创性判断上也是相异其趣。 (一)普通法系两种主要的独创性判断标准独创性的英文表述为“originality”。英同早期的版权法，从1709年的《安娜女王法令》到1842年的《版权法》，都没有关于独创性的规定。直到1900年Walterv．Lane一案中，法院才首次在判决中提出独创性并进行讨沦。在此之前，英国法院一直以“额头上的汗水”(Sweatof theBrow)原则来判断作品是否享有版权。英国1911年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所承继。对于独创性内涵的理解，1916年Peterson法官的注释被公认为是一种经典解释并至今仍被英国法院沿用。Peterson法官认为，版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立创作的。 Peterson法官把独创性，与复制相对立，据此，只要是作者独立完成的非抄袭他人的作品，都可以享有版权。为了限制这种过于宽泛的保护范围，同时也为了克服“独立完成”这种主观概念在可操作性上的缺陷，英国司法判例中在判断作品是否受版权保护的时候，在适用独创性标准时仍然借用传统的“额头上的汗水”原则，要求作者必须有一定的“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”的投入。随着英国判例法的发展，“额头上的汗水”原则的内容逐渐被融合进独创性的内涵之中。因此，现代英国版权制度中的独创性标准包含两方面的内容：独立完成和足够的创作投入。实际上，在判断是否独立完成的时候，除了作品之间的相似性，一定的创作投入是作者独立完成作品的重要证明，剽窃和非法复制存在的重要原因就在于行为成本的低廉。从另一个角度，对投入的要求也反映了英国版权法的商业价值判断标准。受“重商主义”观念的影响，英国从第一部版权法开始，立法的重心一直在于对作者经济权利的保护，目的在于通过刺激人们对创作的投资来促进新作品的产生和传播，因而版权保护的对象自然涵盖了通过智力创造劳动，凭借技巧从事的活动，甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。较低的独创性标准是英国著作权保护范围宽泛的主要原因。

作品的界定：作品类型与作品独创性标准 26

作品的界定：作品类型与作品独创性标准 [摘要]具备独创性的作品才能受到著作权保护，而实践中独创性的判断标准并不统一。应运用类型分析法，从分析不同作品性质特点入手，在作品创作过程中探寻不同类型作品独创性的本质内涵。同时，针对不同类型、不同创作模式的作品分别适用表达内容差异和内容表达差异作为作品独创性标准。 [关键词]创作模式作品类型独创性只有具备独创性的作品才能受到著作权法保护是为世界各国所普遍接受的一个基本原则。但世界各国均没有在立法上对“独创性”进行定义或给予解释，这给司法实践中判定作品的独创性带来了困难，特别是数据库、地图等新型作品独创性标准认定问题，也造成了判定标准的不稳定性和不统一性。实际上，“独创性”是一个外延和内涵都不明确的框架性概念．概念界定法并不合适。需要通过作品类型梳理、类型建构、类型归纳来形成共识。一、作品类型及其特点不同学者对作品范围及作品类型有着不同的界定方法，为了避免因概念不清带来的混乱，笔者所指的作品包括以现有方式能感知的各种形式表现的文学、艺术和科学领域内的一切作品。 (一)原创作品与演绎作品、汇编作品基于作品的创作形式不同，可将作品分为原创作品与演绎作品、汇编作品。原创作品，从创作形式来说是一次创作。是作者独立构思而形成的一种与已有表达内容不同的“新内容”。作品具有始创性和独立性，因而作者创作的空间大，作品的创造程度高。原创作品价值在于有利文化的增量。演绎作品与汇编作品，从创作形式来说是二次创作，依赖于原作品而产生。演绎作品通过改编、翻译已有作品而产生，相对原作品而言，创造程度较低。汇编的本质也是一种演绎创作行为，但其主要智力投入在于将多个独立的作品按一定的创作思路汇集起来。不同于针对某部作品表现形式、风格或内容上的演绎。著作权法把这种将已有作品或材料汇集起来，经过选择、取舍、设计、编排形成汇编作品的行为规定为汇编。汇编作品价值更多在于实现作品高效传播。相对原作品而言，汇编作品创造程度低甚或没有传统意义上的独创性。数字技术时代汇编作品的完成如数据库，更依赖于现代技术和资金投入。 (二)艺术作品、事实作品、功能性作品依据作品价值，将原创作品分为艺术作品、事实作品、功能性作品。对作品作进一步类型区分的意义在于明晰各类作品的性质特点，为作品独创性标准判断寻找依据。 1．艺术作品的特点。艺术作品是指通过艺术语言塑造艺术形象来表达作者思想与情感的作品。包括文学作品、音乐作品、美术作品、电影作品等。作品本身具有美感。其价值主要在于满足人们精神上的审美需求及促进文化繁荣。艺术作品创作空间大，智力投入多，创作程度高。任何一类艺术作品都有自己独特的表现方式和手段，运用独特的物质媒介来进行艺术创作。如运用线条、色彩、构图构造成美术作品，运用旋律、和声、节奏构建成音乐作品。作者在综合运用艺术语言的过程中可发挥自己极大的创造力，创造出丰富的艺术形象。 2．事实作品的特点。事实作品这一概念发源于美国，我国学者对其内涵和外延尚在探讨。有学者认为，以事实为基础创作的作品，或者企图反映事实的作品称为事实作品…。笔者赞同这种观点。事实作品要么是作者根据自己的价值选择对客观事实收集、选择。要么是在此基础上进行分析、推测。包含作者价值评价内容的称为评价性事实作品，如人物传记、工程设计图等；纯粹阐述客观事实的作品称为描述性事实作品，如地图等。事实作品本身没有价值，其价值在于所记载信息本身的真实性和准确性，能满足人们使用便利的需求及促进科学进步。诚然，事实作品主要内容是客观信息，作者不能创造事实，即使通过劳动投入发现新事实，也不能作为私有财产获得著作权法的保护。事实作品的这一特性使得作者的创作空间狭窄，智力可投入的范围局限于事实作品的表达。特别是描述性事实作品接近创造的底线。 3．功能性作品的特点。功能性作品这一概念也是一个“舶来品”，是内涵和外延都存在争议的新型作品。有学者认为，功能性作品是指那些描述或体现某种方法、程序或规则的作品，如计算机软件、工业设计、产品设计图、模型、说明书、使用手册、食谱以及“贝克案”中的簿记表格等[2]。该观点一定程度上界定了功能性作品的内涵和外延，但功能性作品与事实作品的区分还是含混的。笔者以为，功能性作品所指的功能应是作品内容的产业功能性，而不仅指作品具有的生活实用功能性。所谓产业功能性，是直接或间接地与产业有关的一种系统、程序或方法。事实作品也具有功能性，但这种功能是生活实用功能，如地图、说明书、使用手册等。功能性作品是专利和著作的边缘范畴．其特殊性在于：作品具有内容功能性。既是一种经济财产，在效率性方面又是具有价值的机能作品[3]。功能性内容是技术范畴、属于专利保护内容而不是著作权保护的内容，

作品的独创性

论作品的独创性一作品独创性的概念所谓作品的独创性,就就是指作品必须就是作者独立创作完成,不能就是对她人已有作品的抄袭、剽窃或者复制。世界知识产权组织曾解释为:独创性就是指作品就是作者自己的创作,完全不就是或者基本不就是从另一作品抄袭来的。各国著作权法虽然对独创性高低的要求不尽一致,但一般并不排斥两个以上的作者就同一题材独立创作出相似的或者雷同的作品,只要作品就是作者独立创作完成的,各自都享有著作权。独创性对作品质量没有要求,也没有作品创作的先后之分。二如何判断一件作品就是否具有独创性(以著作权来论) 如何判断一件作品就是否具有独创性并非十分简单的事情。对著作权来说。著作权法不保护作品的思想、观点、信息等。作品的主题思想、事实或者事件、人物或者其她信息等可能相同,但对思想、内容的表达方式不同,具有作者独特的风格、手法、技巧,反映出作者有别于她人的构思与对事物的认识,说明一部作品有别于另一部作品,具有特异性。如何界定表达相同或者不同,并没有也不可能有一个具体标准。仅仅在一些语言、段落结构上有所不同,或者一件实用美术作品仅仅在色调、线条等方面有所区别,就是否就意味着具有特异性？在多大程度上有区别才构成特异性？这需要根据不同作品的具体情况做出判断。一般情况下,应该就是从整体上瞧创作手法不同,作品具有明显的特异性。如果一部作品在已有相同主题的作品发表的情况下,仅仅在某些语言上、段落上、布局上或者线条上等方面做些调整,大部分表达与在先发表的作品没有本质上的区别,很难说在后作品具有特异性。三作品独创性的表现形式独创性就是仅就作品的表现形式而言的,而不涉及作品中包含或反映的思想、信息与创作技法。一部科学论著尽管使用了一部已有作品的思想、信息与创作技法,但只要没有对已有作品借以表达这种思想与信息的结构与语言进行完全的或实质的模仿,与已有作品存在差异,就具有独创性。当然,这并不就是说,一部作品中使用已有作品的思想与信息在任何情况下都不涉及道德规范或其她法律规范。独创性也并不限于原始作品。改编、翻译、注释、编辑或整理已有作品而产生的演绎作品,尽管不就是绝对的独立构思的产物,但仍然就是经过一定的创作活动产生的,而不就是对改编、翻译、注释、编辑或整理同一部已有作品而产生的另一部演绎作品的完全的或实质的模仿,因而也具有独创性。独创性与作品的文学、艺术或科学价值的大小无关,一幅由儿童独立完成的书法作品,即使艺术价值很小,没有经济利用的可能,仍然具有独创性。四作品独创性的意义著作权的取得与专利权、商标权的取得不同,当今大多数国家与地区在作品著作权的产生上奉行自动保护主义,不存在独创性审查。即作品一经产生,就享有著作权,不需要履行登记公告等其她手续。实际上,任何作品都就是人们思想与情感的表现形式,作品创作出来以后,能够满足人们的精神生活需要,它必然会对人类精神生活产生直接的影响,因此,作品的独创性实际上就是由能够接触到该作品的社会公众“自然而然地”加以评判的。从此种意义上讲,作品的独创性并不具有法律意义。只就是在特殊情况下,当当事人对某一作品的独创性发生争议而不能调与时,需要法官最后裁判时,作品的独创性才具有法律意义。因为只有在确认了作品就是否具有独创性以后,才会相应地涉及到当事人能否主张权利、权利归属及司法侵权的问题。特

作品独创性判定标准的比较研究

[摘要]独创性是作品受著作权法保护的前提，因此，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到法律保护的关键。为了避免因概念不清给司法实践带来的盲目性和任意性，研究和探讨独创性的界定标准，是当前著作权立法和司法的重要课题。本文通过对具有代表性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研究，结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的利弊入手，提出我国宜采取一般原则和特殊原则相结合的标准，即原则上采取“智力投入”的标准，在特殊类型的作品中，则应当针对作品的特点，在“智力投入”的数量上采取或严格或宽松的判定标准。 [关键词]知识产权著作权独创性一、前言只有具备独创性的作品才能受到法律保护是为世界各国普遍接受的一个基本原则，因此，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到著作权保护的关键。作为一种通行的做法，包括我国在内的世界各国均没有在立法上对独创性进行定义或给予解释，这为法官在司法实践中判定作品的独创性带来了困难，也造成了判定标准的不稳定性和不统一性。我国著作权法实施已经10余年，在立法没有明确解释独创性的含义的情况下，司法实践中掌握的尺度不一，不仅在不同类型作品独创性的界定上存在分歧，而且在同类型作品独创性的判定上亦有所差别。理论界更是百家争鸣，百花齐放，没有形成统一的认识。而随着科学技术的发展，新类型作品亦不断出现，导致独创性的界定更加困难。因此，为了避免因概念不清给司法实践带来的盲目性和任意性，研究和探讨独创性的界定标准，是当前著作权立法和司法的重要课题。国外一些国家的著作权保护已经有一百多年的历史，在作品独创性的判定上积累了很多有益的经验。因此，在研究和制定我国标准的过程中，引进和吸收外国的先进理论是非常必要的。本文通过对具有代表性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研究，结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的利弊出发，寻求适合我国国情的独创性判定原则。二、外国对作品独创性的判定标准（一）一般原则 1.以英国为代表的“投入技巧、劳动或判断”的标准英国著作权、外观设计和专利1988年法令明确规定，只有原创的文学、戏剧、音乐或艺术作品才能受到保护。英国法院在很多案件中对独创性进行了解释。在UniversityofLondonPress 案中，法官认为： “著作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。著作权法也不要求这种表达必须是原创的或惟一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。”（注：University of London Press Ltdv. University Tutorial Press Ltd，[1916]2Ch601，第608页。）相似地，在Ladborke（Football）Ltd一案中（注：Ladbrok （Football）Ltdv. William Hill（Football）Ltd，[1964]1WLR273，第291页。），独创性被定义为作品必须来源于作者，而不是对另一作品的复制，并要求有“工作、技巧或者资金”的投入。在英特莱格案中（注：Interlego AGv. InternationalInc.[1988]R.P.C.343，PC.），法官认为临摹美术作品并不产生新的作品，尽管作者投入了很高超的技巧，因为它仅仅是对原作的复制，在视觉上也没有任何新的感受。在其他一些案件中，法官还要求作者有“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”投入。（注：SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1988，第 262页。）尽管法官们在判决中的措辞有所不同，但其观点是基本一致的。这些解释最终被确定为两个基本原则：一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品必须投入了个人的技巧、劳动或者判断。[!--empirenews.page--] 尽管英国的司法实践对判断独创性所要求的技巧、劳动或者判断投入的程度并不高，但是也必须达到一定的标准。（注：Ladborke（Football） Ltdv Willian Hill（Football）Ltd[1964]1WLR273，第287页。）在Macmillan案中（注：Macmillan CoLtdv.K.J Cooper，[1923]40TLR186.），法官要求这些投入应该是足够的。在Crampv. Smythson案中（注：[1944]AC329，第336页。），上议院法官提出：如果为进行选择所投入的劳动或技巧是可以忽略的，那么就不产生著作权。人们总是说英国对于独创性的标准要求是低的，但是这起案件告诉人们如果一件作品要受到法律保护，作者必须做出一定量的贡献。而对于如何判断投入的数量，英国曾确定过“值得复制的，也就值得保护”的原则（注：University of London Pressv. University Tutorial

作品的独创性备课讲稿

作品的独创性

论作品的独创性一作品独创性的概念所谓作品的独创性，就是指作品必须是作者独立创作完成，不能是对他人已有作品的抄袭、剽窃或者复制。世界知识产权组织曾解释为：独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。各国著作权法虽然对独创性高低的要求不尽一致，但一般并不排斥两个以上的作者就同一题材独立创作出相似的或者雷同的作品，只要作品是作者独立创作完成的，各自都享有著作权。独创性对作品质量没有要求，也没有作品创作的先后之分。二如何判断一件作品是否具有独创性（以著作权来论）如何判断一件作品是否具有独创性并非十分简单的事情。对著作权来说。著作权法不保护作品的思想、观点、信息等。作品的主题思想、事实或者事件、人物或者其他信息等可能相同，但对思想、内容的表达方式不同，具有作者独特的风格、手法、技巧，反映出作者有别于他人的构思和对事物的认识，说明一部作品有别于另一部作品，具有特异性。如何界定表达相同或者不同，并没有也不可能有一个具体标准。仅仅在一些语言、段落结构上有所不同，或者一件实用美术作品仅仅在色调、线条等方面有所区别，是否就意味着具有特异性？在多大程度上有区别才构成特异性？这需要根据不同作品的具体情况做出判断。一般情况下，应该是从整体上看创作手法不同，作品具有明显的特异性。如果一部作品在已有相同主题的作品发表的情况下，仅仅在某些语言上、段落上、布局上或者线条上等方面做些调整，大部分表达与在先发表的作品没有本质上的区别，很难说在后作品具有特异性。

三作品独创性的表现形式独创性是仅就作品的表现形式而言的，而不涉及作品中包含或反映的思想、信息和创作技法。一部科学论著尽管使用了一部已有作品的思想、信息和创作技法，但只要没有对已有作品借以表达这种思想和信息的结构和语言进行完全的或实质的模仿，与已有作品存在差异，就具有独创性。当然，这并不是说，一部作品中使用已有作品的思想和信息在任何情况下都不涉及道德规范或其他法律规范。独创性也并不限于原始作品。改编、翻译、注释、编辑或整理已有作品而产生的演绎作品，尽管不是绝对的独立构思的产物，但仍然是经过一定的创作活动产生的，而不是对改编、翻译、注释、编辑或整理同一部已有作品而产生的另一部演绎作品的完全的或实质的模仿，因而也具有独创性。独创性与作品的文学、艺术或科学价值的大小无关，一幅由儿童独立完成的书法作品，即使艺术价值很小，没有经济利用的可能，仍然具有独创性。四作品独创性的意义著作权的取得和专利权、商标权的取得不同,当今大多数国家和地区在作品著作权的产生上奉行自动保护主义,不存在独创性审查。即作品一经产生,就享有著作权,不需要履行登记公告等其他手续。实际上,任何作品都是人们思想和情感的表现形式,作品创作出来以后,能够满足人们的精神生活需要,它必然会对人类精神生活产生直接的影响,因此,作品的独创性实际上是由能够接触到该作品的社会公众“自然而然地”加以评判的。从此种意义上讲,作品的独创性并不具有法律意义。只是在特殊情况下,当当事人对某一作品的独创性发生争议而不能调和时,需要法官最后裁判时,作品的独创性

作品的独创性2

引言独创性理论自产生以来，已经发生了很大的变化，而且从它产生至今，围绕它的争议从未间断，然而这些变化和争议未能从根本上动摇独创性，在争议中独创性显得越发生机勃勃。两大法系国家对于独创性的规定有着根本性的区别，即使同一法系的国家和地区之间，或者同一个国家不同种类作品之间，独创性的界定也并不一致，但是，独创性作为作品受著作权法保护的必要条件这个原则已经获得了世界各国的承认，并成为著作权法上最为基本的原则，为著作权保护的作品提供了基本的框架。也许正因为独创性本身所具有的不确定性和抽象性，才为著作权法的发展提供了广阔的空间，也使得独创性理论只有在具体的社会经验的检验中不断完善，在完善中不断适应社会的变化。伴随着现代科学技术的发展，信息时代的到来，著作权的保护范围不断扩展，独创性理论如何发挥自身价值予以应对，恰当的处理作品保护的范围，使得著作权法既不过分维护作者权利从而损害公共利益，同时又能适当的保护作者从而对作者进行激励，满足公众长期利益的需要，实现著作权法维护社会公众利益，促进科学、文化、艺术领域繁荣进步的终极目标，是我们当前面临的一个急切解决的核心问题。独创性是一个具有深厚文学内涵的理论，然而，我国学者对独创性的研究，大多从某一具体作品种类为出发点，对于独创性的概念、起源、判断标准、价值等内容，还缺乏系统宏观的研究。

第一章独创性的概述第一节对独创性概念的一般理解一、独创性一词的来源作为作品，想要成为受著作权保护的对象，必须具备基本条件，那其中一点就是独创性，著作权法中的独创性的说法是从何而来的呢？ “独创性”一词起源于英国，英国著名的《安娜法》是最早的现代意义上的著作权法，因而我们可以认为，在《安娜法》颁布之前，作为现代著作权法重要基石的独创性理论是不可能存在的。从1709年的《安娜法》到1842年的《著作权法》，都没有关于独创性的规定。①1911年修订的著作权法，第一次确立了独创性要求。因此，本文认为对独创性的探讨可以追溯到《安娜法》颁布后。与英国同属于版权法系国家的美国，其关于独创性的探讨也同样不容忽视。1976年美国修改著作权法，在第102条中明确规定了作品须具备独创性。事实上，美国对独创性的贡献无论在实践上，还是在理论上，都远远超过了它的“前辈”—英国。二、独创性含义的认识对于作品独创性概念应包括独立性和创造性两个层次的含义这一观点，许多国家已达成共识。但是对于独创性的具体含义，各国从学理到立法表述各有不同，即使同一国家在不同时期对独创性的理解也不同。②在我国，著作权法实施条例第二条对著作权作品的概念进行了界定,使“独创性”成为版权作品构成的关键要件。实施条例第3条又对何谓著作权意义上的“创作”进行了解释,说明我国著作权法所要求的作品也必须是作者创造性的智力劳动成果。这种所谓的独创性,首先应该由作者个人努力独立创作完成,即作者须发挥自己的聪明才智独立完成从而产生的劳动成果,而不是从他人那里剽窃、抄袭 ①赵林青：《浅议作品的独创性标准》，载《理论导刊》2006年9月。 ②金渝林，《论作品独创性》，《法学研究》，1995年第4期。

论作品的独创性

论作品的独创性 ——以滑稽模仿和后现代为视角张玉敏曹博 2012-03-26 16:25:16 来源：《法学杂志》2011年04期作者简介：张玉敏，女，山东莱州人。1970年毕业于北京大学法律系，分配到贵州纳雍县工作，先后任公安局预审员、副局长、法院副院长，1975年获贵州省政法系统先进工作者称号。1983年调西南政法学院任教，现为西南政法大学教授，博士生导师，西南政法大学知识产权研究中心主任，重庆市政府专家咨询团成员；曹博，西南政法大学知识产权学院。摘要：作为著作权的客体，作品是一个重要的概念，而作为作品灵魂的独创性可谓著作权法的核心概念之一。独创性概念伴随着著作权理论的产生而创立，构成了著作权制度的基础，是作品获得保护的根本理由。后现代主义却对传统的独创性观念提出了挑战，源于文学理论本身的滑稽模仿在某种程度上回应了这种挑战，这究竟是著作权法对后现代主义的无奈妥协还是作品本性的彰显?也许，有时抛开法律进行思考有助于我们重新审视独创性本身，并藉此对著作权制度有更深入的认识。关键词：独创性滑稽模仿后现代一、作品的灵魂:独创性作品是著作权法保护的对象，即著作权的客体。世界许多国家在立法中都对作品作出了明确的定义。《美国版权法》第102条规定:“为作者所创作并固定于有形媒体，不论现在或今后发明的，从而可以直接或者借助机械或装置被感知、复制或者以其他方式传播的作品，依本法予以保护。”《日本著作权法》第2 条规定:“著作物，系指创作性得表现思想或者情感，属于文艺、学术、美术或者音乐领域的原作。”《意大利著作权法》第1条规定:“具有创作性并属于文

学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智慧作品，不问其表达方式及形式，而受本法保护。”而我国《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”综观各国著作权法对作品的定义，不难发现，虽然在措辞上存在一些差异，但是均强调独创性或创作性。法律概念往往来源于生活，“作品”作为从生活中生长出的法律概念亦不能例外。作品首先是生活俗语，是指“文学、艺术方面的成品，如绘画作品、诗词作品等”。[1]人们往往只是笼统地使用“作品”一词，却并不会在意著作权法中的作品具有何种内涵，而更多的是指称一种事实上的作品。因而，作品可以分为事实上的作品与法律上的作品，事实上的作品是法律上作品的上位概念，[2]事实上的作品要成为法律上的作品就必须满足法律规定的构成要件。而对各国著作权法规定的一些作品构成件，诸如“能以某种有形形式复制”、“属于文学、艺术、科学领域”进行考察，就会发现，既然规定“能以某种有形形式复制”，那必然有不能以某种有形形式复制的作品，既然规定“属于文学、艺术、科学领域”，那必然有不属于文学、艺术、科学领域的作品。然而，稍加思考就能发现，不能以某种有形形式复制或者不属于文学、艺术、科学领域的作品可谓凤毛麟角。所以，诸如此类的作品构成要件几乎是所有事实上的作品都具备的，之所以被法律明确规定，或者是因为立法技术上的抽象不足，或者是基于一些非法律因素的政策考量。因此，只有独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。词语在本质上具有弹性，运用到法律中的词语在适用时必然会遇到解释的问题，而“独创性”一词从产生之初就耗尽了著作权法学人的心血，诸多学者都妄图能够抽象出一个既能体现法律色彩而又不失人文情怀的独创性概念。仅将目光投向我国著作权法学界，就可以看到很多不同的独创性概念。郑成思先生认为:“独创性是指作品是自己完成的而不是抄袭的。”[3]韦之先生认为:“所谓独创性是指作品的个性。”[4]张玉敏教授认为独创性有两个方面的含义:“首先，在形成作品的过程中，作品必须是作者独立创作而产生的;其次，作品中必须体现作者的智慧，体现出作者的个性。”[5]而学者李明德、许超认为:“作品的独创

浅析著作权法中作品独创性之界定及其价值

试论著作权法中作品独创性之界定及其价值内容提要：作品独创性是作品取得著作权的重要条件，也是著作权意义上作品的一个重要特征，反映了著作权制度的本质属性，是著作权理论与实践中的重要课题。本文立足于作品创作在著作权制度中的重要地位及其与独创性的关系，通过考察世界两大著作权保护体系对作品独创性界定的特点，提出了我国著作权理论对作品独创性应取的态度。文章着重论述了科学地界定独创性的方法，指出独创性首先意味着“独立创作”，同时还意味着具有某种“创造性”，并体现了作者的个性特征。认为作品创造性的构成源于知识产权保护的基本原则及作品创作的个性化，并探讨了作品创造性的具体构成要件。此外，文章还对独创性在著作权实践中的评判进行了研究，指出独创性标准在著作权司法实践中的运作方式。文章最后指出，作品独创性是著作权制度中一个永恒的话题，它将随着现代社会的发展而被注入新的活力。作品作为著作权的客体，必须具有独创性，否则它就不受著作权保护。这是各国著作权立法的通例。例如，英国1988年《著作权、外观设计与专利法》第1条（1）款规定，“著作权是一种财产权利，该种财产权依本编存在于下列各种作品—（a）具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。”美国1976年《著作权法》第102条（a）款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。”我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”作品独创性是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观依据，也是著作权意义上作品的一个重要特征。各国著作权法之所以都要强调作品的独创性，其目的是为了保护具有独创性的作品权利人的合法权益，禁止他人剽窃、假冒。从根本上说，确立作品独创性标准，是由著作权法鼓励创作和传播的立法宗旨所决定的。作品本身具有表现形式多样的特点，不同种类的作品的独创性必然表现为不同的特点。尽管各国著作权法对作品独创性都作了要求，但在如何界定独创性这一点上则基本上未予涉猎。我国著作权立法也如此。即使在理论上的相关研究，目前也还处于初始阶段，且未达成共识。但是，对著作权司法实践而言，只有具有独创性，才构成著作权意义上的作品，才可能获得保护，也才可能成为侵权行为的受害者，独创性评判构成了判定著作权侵权与否的前

论作品的独创性

论作品的独创性判断［摘要］作品的独创性判断是一个应结合具体实际加以考虑的现实问题，不能以一个统一的方式来评价所有作品的独创性。在不同种类的作品中，独创性的体现方式不同，程度也不同。独创性的判断会因作品是原创作品还是二次作品，是汇编作品还是演绎作品，是文学、艺术作品、事实作品还是功能性作品而有所不同。［关键词］作品的独创性判断；原创作品；二次作品一、引言作品的独创性是一个一般的概念，在不同的作品中把握这种独创性需要具体分析，原因是不同种类的作品中可供作者发挥创造力的余地不同。与二次作品相比，原创作品中给予作者较大的空间发挥创造力，独创性程度高于二次作品。此外，在不同种类的作品中，独创性的体现不同。如二次作品的独创性是与已有作品相比而体现出的独创性。因此，作品的独创性判断会因作品种类的不同而具有个性。本文把作品分成原创作品和二次作品两大类分别讨论作品的独创性判断。原创作品是首次创作行为而非基于对已有作品的再创作产生的作品。二次作品是以已有作品为基础进行再创作而产生的作品。需强调的是，原创作品是相对的原创，并不是绝对的原创。世界上不存在绝对的原创，因为作者创作任何一部作品均得利用先前存在的词语和语法结构。原创作品不排除对已有作品的借鉴和利用，但原创作品借鉴、利用已有作品只是作为其创作的素材或启发其创作。在二次作品中依然可以看到原作品的影子，进行的再创作是对原作品表现形式的改变或是对原作品结构、内容的重新安排。二次作品包括演绎作品与汇编作品。二、原创作品的独创性判断原创作品，是作者经过自己的独立性构思，从无到有直接产生的作品。这种作品是根据首次创作行为而非基于他人的已有作品演绎产生。这类作品中作者可发挥创造力的余地很大，因此创作出的作品比较容易具有独创性。根据作品内在价值的不同，把原创作品分为文学、艺术作品，事实作品，功能性作品。文学、艺术作品的价值在于审美、娱乐以及教育等。事实作品的价值在于对事实的真实、准确地表现。功能性作品的价值则在于描述或体现某种方法、程序、规则。（一）文学、艺术作品的独创性判断 1.文学作品的独创性判断文学作品是通过语言文字表达人的思想与情感的作品。文学作品总是由一定的主题、情节、场景、角色、语言、结构构成。对文学作品的独创性判断主要是判断受著作权法保护各个组成部分是否具有独创性。文学作品的主题属于作品的思想不受著作权法保护，若对主题予以保护则会阻碍他人对相同主题的再创作。事实上是，对于同一主题进行创作时，由于作者阅历、写作角度的个人差异，往往会创作出不同的作品。因此作品的主题不宜予以保护。语言是塑造形象和典型、阐述观点、反映现实的根据，自然应受著作权法保护。著作权法保护的是描述作者思想、感情的且具有独创性的语言。判断语言的独创性就是判断作品中的语言是否具有作者自己的特点。情节、场景、角色是否具有独创性、是否受到著作权保护，主要取决于能否通过“情景理论”的测试。“根据这一理论，文学作品中的某些要素，如事件、人物的特性和背景等，不受版权保护。因为这些要素是特定的主题或思想观念的必然派生物，或者说作者在处理同一主题时不可避免地会使用到类似的要素。显然对这些要素提供版权保护必然会阻止他人就同一主题或思想观念进行创作。”例如反映抗日战争这一主题的作品必然离不开日本兵、汉奸、拷打等角色和情节。对这些要素的保护显然不利于对相同主题作品的再创作。除必要情景不受保护，作品中源于公有领域的作品情节、场景、角色不受著作权保护，因为它们属于公有财富，不具有独创性。作者在作品中虚构事实并以虚构的事实描述情节、角色、场景的，这样的情节、角色、场景融入了作者的创造性劳动，具有独创性。 “结构是对作品总体的组织和安排”。为了表达主题，作者要考虑如何组织材料，安排角色，设计情节、场景以及如何使整篇文章前后衔接。这种整体上的组织和安排是作者在创作过程投入创造性劳动的体现。结构应受著作权保护。如何判断结构的独创性？笔者认为非抄袭其他作品的结构，适合本作品的结构就是具有独创性的结构。 2.艺术作品的独创性判断艺术作品是指借助其他道具以塑造形象来表达作者思想的作品。艺术作品的主要价值在于供人们娱乐、审美。根据艺术作品能满足人们的感官需求不同，把艺术作品分为视觉艺术作品和听觉艺术作品。视觉艺术作品包括美术作品、雕塑、摄影作品、以类似摄影的方法表现的作品、舞蹈、建筑作品。听觉艺术作品包括乐曲、戏剧。电影作品则兼具视觉

试论著作权法中作品独创性之界定及其价值

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题试论著作权法中作品独创性之界定及其价值冯晓青中国政法大学教授 , 冯晔中国政法大学内容提要: 作品独创性是作品取得著作权的重要条件，也是著作权意义上作品的一个重要特征，反映了著作权制度的本质属性，是著作权理论与实践中的重要课题。本文立足于作品创作在著作权制度中的重要地位及其与独创性的关系，通过考察世界两大著作权保护体系对作品独创性界定的特点，提出了我国著作权理论对作品独创性应取的态度。文章着重论述了科学地界定独创性的方法，指出独创性首先意味着“独立创作”，同时还意味着具有某种“创造性”，并体现了作者的个性特征。认为作品创造性的构成源于知识产权保护的基本原则及作品创作的个性化，并探讨了作品创造性的具体构成要件。此外，文章还对独创性在著作权实践中的评判进行了研究，指出独创性标准在著作权司法实践中的运作方式。文章最后指出，作品独创性是著作权制度中一个永恒的话题，它将随着现代社会的发展而被注入新的活力。作品作为著作权的客体，必须具有独创性，否则它就不受著作权保护。这是各国著作权立法的通例。例如，英国1988年《著作权、外观设计与专利法》第1条(1)款规定，“著作权是一种财产权利，

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题该种财产权依本编存在于下列各种作品—(a)具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。”美国1976年《著作权法》第102条(a)款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。”我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”作品独创性是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观依据，也是著作权意义上作品的一个重要特征。各国著作权法之所以都要强调作品的独创性，其目的是为了保护具有独创性的作品权利人的合法权益，禁止他人剽窃、假冒。从根本上说，确立作品独创性标准，是由著作权法鼓励创作和传播的立法宗旨所决定的。作品本身具有表现形式多样的特点，不同种类的作品的独创性必然表现为不同的特点。尽管各国著作权法对作品独创性都作了要求，但在如何界定独创性这一点上则基本上未予涉猎。我国著作权立法也如此。即使在理论上的相关研究，目前也还处于初始阶段，且未达成共识。但是，对著作权司法实践而言，只有具有独创性，才构成著作权意义上的作品，才可能获得保护，也才可能成为侵权行为的受害者，独创性评判构成了判定著作权侵权与否的前提和基础，也成为著作权司法界感到最棘手的问题之一。因此，加强对作品独创性的研究，既

我国著作权法作品独创性的判断标准准之思考

我国著作权法作品独创性的判断标准之思考 (经济法09级7班 )学年论文摘要只有具有独创性的作品才会受到著作权法的保护,这是为世界各国著作权法所公认的。由此可见,作品受著作权法保护的关键就在于是否具有独创新,然而独创性在各国立法上却是一个模糊的概念,给立法和司法造成了很大的困难。本文通过对不同法系国家对独创性的界定标准进行比较研究,并结合我国立法和司法实践的观点,通过探讨不同标准的利弊,寻求适合我国国情的独创性判断标准。关键词作品独创性判断标准一、问题的提出《安徒生传记》侵犯著作权案：安娜女士通过研究大量丹麦文资料，查阅安徒生的作品及通信，通过她本人与安徒生生前有密切交往的一些人交流，收集了丰富的素材，用了三年时间写成《安徒生传记》一书．基本内容是纪实的．以英文在美国出版。另一位美国作者赫伯特此后着手写一部《安徒生》小说，其中内容是从安娜女士《安徒生传记》改编而来，赫伯特用一年时间完成了将传记改编为小说的写作，并将其改编作品在一家美国出版公司出版。安娜女士向美国联邦法院起诉：认为赫伯特及出版公司未经许可对其写作的传记进行改编．构成侵权。另外，有关安徒生的材料，是第一次出现在《安徒生传记》中．尚无其他书刊登载相同材料，被告写作的小说中出现了这些材料，又未经原作者许可属于抄袭行为。被告赫伯特答辩认为，《安徒生传记》中某些纯史实性材料，任何人都可以使用，自己虽然原封不动地使用这类材料，但并不构成侵权。法院判决：被告赫伯特未经原作者安娜女士许可改编其作品构成侵权。即使不认为赫伯特的《安徒生》小说是改编作品，而是创作作品，赫伯特仍然构成侵权，因为他并未自己研究史料而创作，而是从原告的作品中抄袭其材料写成作品，这都未经原告许可。在本案中法院根据被告赫泊特未经原作者许可而改变其作品，因而构成侵权。可见法院并没有否认被告的《安徒生》小说为创作作品，只是因为被告创作行为构成侵权。因此，如果被告没有侵权，那么其创作的作品就应该受到著作权法的保护。从本案法官对于作品独创性的标准判断，不难看出独创性对于作者通过自己独立智力活动，创造性劳动的付出之要求。独创性,也称为原创性。作品独创性指作品必须是作者自己独立创作的结果,即作者对作品的整体构思和具体表达经过自己独立思考,运用了一定的技巧,付出了创造性的劳动。各国著作权法都规定的,著作权的客体为文学、艺术和科学领域内的各种作品。所谓作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力创造成果。一件作品能否受到著作权法的保护,关键在于其是否符合著作权法所要求达到的实质要件和形式要件,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,均采用“独创性”这一概念来作为作品是否受保护的实质判断标准。世界知识产权组织也曾做过解释:独创性是指作品是作者自己的创作,全不是或者基本不是从另一作品

简谈美术作品的独创性

理论研究ART EDUCATION RESEARCH 独创性的判定标准是决定一件作品是否能得到著作权保护的关键。随着人们日益注重精神文化建设，美术作品也越来越被大众喜爱。研究美术作品的独创性认定问题，有利于让艺术家重新审视自身的权利和义务，进而保护艺术家的合法权益，促进美术作品的创作和传播。一、美术作品独创性认定的现状美术作品作为一种造型艺术作品，有独特的表现形式且与载体合而为一。美术作品是艺术作品的一种，美术作品独创性的认定与其他艺术作品如文学作品独创性的认定具有很大的区别。独创性是作品受著作权法保护的前提。因此，决定一件作品能否得到法律保护的关键是其独创性的判定标准。在没有明确解释独创性含义的前提下，司法实践中判定作品独创性的尺度显得有些参差不齐，不仅在不同类型作品的独创性判定上存在分歧，即便是同类型作品的独创性判定也同样具有差异。但无论如何，我国著作权法中美术作品独创性的界定都必须包含以下两个重要的因素：一是独创性作品意味着“独立创作完成”；二是作品的诞生是作者创造性智力劳动的产物，体现了作者的个性特征。二、美术作品的独创性分析艺术家的个人风格是艺术家鲜明、独特的创作个性的体现，统一在艺术创作的内容与形式、思想与观念之中，这与艺术家的生活经历、个性气质、文化修养、审美情趣等密切相关，更多的是艺术家的生活经历和内心情感在创作中自然流露的过程。一位艺术家赖以生存的根本是富有个性的创造，从社会认知存在的角度看，独特的艺术风格是艺术家存在的标志和识别的系统。 1.艺术家的表现手法一幅画运用浓重、强烈的色彩对比，追求线条和色彩的表现力，这种风格是具有表现力的。艺术家的创作技法最大化地表达了自己的情感，选择哪种表现手法，是写实还是抽象，都是由艺术家经过深思熟虑后决定的，因为此种表现手法可以直接表现他们的情感。在艺术领域，作品是个人化的，美术作品的表现要素包括点、线、面的组合，明暗、色彩的分配，其物质性要素包括画布、颜料、媒介剂等。艺术家正是利用画布、颜料、媒介剂等物质性材料，通过特定的艺术能力、技巧完成明暗、色彩及点、线、面的组合与分配，从而艺术化地表现自身的情感与思想。 2.作品多次表现的题材艺术家的创作来源于生活，题材能直接传达艺术家的感受，并且影响观者对于艺术家的接受程度。凡?高笔下的向日葵，是在他精神失常、经常跟好友吵架、创作了大量作品但难以维持生计的情况下创作的。向日葵的黄色、棕色以及表现技法，都展现出艺术家向往充满希望和阳光的美丽世界，直接传达了自身的感受。毕加索于1937年创作作品《格尔尼卡》，是起于西班牙小镇格尔尼卡被德国法西斯空军夷为平地，他听闻后极为愤慨，即刻拿起画笔，创作出《格尔尼卡》这一幅震撼画坛之作。由此可见，艺术家选择题材并不是信手拈来的，而是出于自身的人生经历和思想意识。因此，题材的选择直接关系到艺术家思想的传达，是艺术创作的重要参考条件。题材是客观的，艺术家对于客观世界的表现不能脱离题材，从客观世界到艺术家的感受，从题材的选择到绘画的表现，是一个个不可分割的环节。艺术家在创作过程中融入了自己的思想、情感、认知和审美趣味，因此美术作品不但能够体现艺术家对现实生活的感悟和理解，而且能体现他们的内心世界和精神境界，所以，美术作品是与艺术家的人格紧密联系在一起的。结语艺术家风格的形成与时代的文化背景密不可分。艺术家个人风格的形成与确立，都要受到特定的人文环境和时代背景的影响，这是无可争议的事实和必备的客观条件。生存环境与生活方式的差异作为基础因素，在美术创作中发挥了根本的区别作用。艺术作品往往不受历史事实或现实生活的束缚，从而让艺术家有足够的创作空间。在我国现有独创性理论中，作者的创造性是判定作品独创性的标准，而创造性的尺度只能通过作品的表达方式推定。很显然，这是一个从形式到思想的反证，不仅要考虑作品的具体细节，而且要结合法律传统、相关行业习惯和产业政策。仅仅纯粹、笼统地讨论某一类美术作品是否具有独创性是没有意义的。因此，独创性不仅是单纯的法律判断，而且是复杂的事实判断。参考文献： [1]郑成思.临摹、独创性与版权保护.法学研究，1996（12）. [2]李伟文.论著作权客体之独创性.法学评论，2000（1）. [3]姜颖.作品独创性判定标准的比较研究.知识产权，2004（3）. [4]龙云辉.美术作品侵权判断的特殊性问题研究.学海，2008（4）. （作者单位：山东大学）编辑王旭简谈美术作品的独创性 □李运贤摘要：美术作品具有一些不同于一般艺术作品的特点。如何认定作品的独创性是一个比较复杂的问题。该文主要从艺术家的表现手法与作品多次表现的题材两方面对美术作品的独创性进行分析。关键词：美术作品独创性 55