浅析举证责任倒置的问题

浅析刑事诉讼中举证责任倒置的问题

摘要：举证责任倒置作为证据制度中的一个十分重要的部分，往往决定着诉讼结果，这在刑事诉讼活动中显得尤为重要，因为它决定的是一个人的人身自由，甚至宝贵生命。然而，在我国的刑事法律中，对举证责任倒置在很多法条中都有体现，但对其却没有丝毫的明确规定。因举证责任倒置问题在刑事诉讼中的重要性，使得我们对其相关概念的明确、产生的学理依据，以及其在我国刑事诉讼中的具体适用情形、现行存在的不足以及未来的改进方向等的相关思考和研究就显得意义重大。

关键词：举证责任倒置；刑事诉讼活动；举证责任；举证责任分配

Abstract:Inversion of onus probandi as a proof system in a very important part,often determines the outcome of the proceedings,it in criminal proceedings is particularly important,because it determines a person's personal freedom,and even lives.However,in the criminal law of our country,inversion of burden of proof are reflected in many law,but no clear provisions for the slightest.For the inversion of the burden of proof in criminal procedure and the importance of the problem,so we discuss the concepts clear,produces the academic basis,related thoughts and

the problems in China's criminal procedure of the specific scope, existing and future development trends and research is of great significance.

Key words：Inversion of onus probandi；Criminal activities；Burden of proof；Bistribution of burden of proof

在证据制度中，举证责任是其十分核心的内容，无论在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中，都有一个举证责任由谁承担的问题,其普遍适用于民事诉讼活动中,在刑事诉讼活动中举证责任的倒置虽然也有所存在,但应用的范围及其比例较小，而且我国的刑事诉讼举证责任倒置的具体规则还很不完善。而作为举证责任的两大部分，举证责任倒置是与举证责任分配原则相对称的概念，它们都为了通过举证责任的配置达到查明案件真实，实现诉讼公平、追求诉讼效率与经济等诉讼价值。

由于举证责任倒置问题的重要性，使得我们对其相关概念的明确，以及对其产生的学理依据、具体适用情形、现行存在的不足以及未来的发展方向等的相关思考和研究，对我们认清诉讼活动中举证责任的分担及免除，和它与人民法院收集调查证据的关系，对人民法院的审判活动、诉讼当事人民事权利的保护、诉讼意识的培养都具有重要意义。

因此，本文通过对举证责任倒置的相关概念、学理依据的明确，以及在刑事诉讼活动中具体适用范围、现行存在的不足和未来发展方向的分析，并据此提出一些在举证责任倒置问题上的相关想法和建议，希望能够对我国相关刑事法律问题的研究和刑事法律制度的完善有所帮助。

一、刑事诉讼中举证责任倒置的相关概念及其特征

(一)刑事诉讼中举证责任倒置的概念

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。①在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

举证责任倒置是指在刑事诉讼中的某些特殊情况下，法律直接规定举证责任由被告方或具体事实主张的相对方承担，即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置。举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的，立法者决定在某些案件中适用举证责任倒置的理由主要包括，司法证明的需要，各方举证的便利，反映一定价值取向的社会政策性考虑等。

(二)刑事诉讼中举证责任倒置的特征

1.刑事诉讼中举证责任倒置的合法性。举证责任倒置规则是证据制度中的一个规则内容,所以在适用时,必须要以无罪推定原则和疑罪从无原则作为前提,对于法律要求对某项罪名或者某种行为必须由被控诉方提供证据证明的,才能实行举证责任的倒置规则。而不能因为讲究了举证责任的倒置规则,就侵犯被告方的合法权利，因为在举证责任倒置规则应用中,并不能排除法律的规定要求和标准。②

2.刑事诉讼中举证责任倒置的特殊性。在刑事诉讼活动中,举证责任的主体主要是控诉方,这是我国刑事程序法律所明确的,但是,对于某些罪名或者某种行为,鉴于需要行为人对自己的行为有个合理的解释和对控诉方的合理反驳,故必须要求行为人承担由控诉方转移而来的举证责任。当然,这种情况的发生只能是一种特殊状况,并不是一般情况。对于这种特殊状况下适用的举证责任倒置,目的是为了司法的科学性和公正性。

3.刑事诉讼中举证责任倒置的规范性。从司法实践及其刑法规定的情况来看,举证责任倒置规则需要在我国进一步确立,因为这一规则的建立既符

①参见(德)汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第35页。

②参见何家弘，刘品新.证据法学[M].:法律出版社，2004年版第305页。

合国际潮流,同时也是刑事诉讼活动中的一项必不可少的重要证据规则。然而,由于我国对证据问题缺乏专门的法律,所以在对证据制度的应用上还难以做到完善和规范，所以在应用这项规则的过程中,我们更应讲究一个规范化的应用程序。③因为如果光讲规则,而缺乏规范的操作,恐怕到头来会出现有损于这一规则的现象。

二、刑事诉讼中举证责任倒置产生及其学理依据

（一）刑事诉讼中举证责任倒置的产生

在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的控诉方来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。但由于案件情况的纷繁复杂，案件的事实和情节的千变万化，如果所有案件都千篇一律地按照此项原则来分配举证责任，就可能会导致在诉讼中的不公正，有碍诉讼的正常进行，不利于查明案件的真实情况，有悖诉讼的价值。所以在举证责任的分配上就产生了举证责任配置的例外——举证责任的倒置。关于无罪推定原则最早最经典的表述，当属意大利著名刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》所指出的：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”

④无罪推定原则直接确立了“被告人不等于犯罪人“的观念，明确了被告人在刑事诉讼中的诉讼主体地位，还引申出：（1）公诉方承担举证责任，被告人不负担举证责任。（2）在公诉方举出的证据未能达到法定标准的应由控诉被告人犯罪的机关或人员提情况下，法院应该宣布被告人无罪。举证责任倒置实际上是”无罪推定原则“的例外，是在特殊情况下的”有罪推定“，即首先推定被告人有罪，而被告人对其无罪负有举证责任。如果不能对自己的无罪状态加以有利的证明，败诉的风险就会成为现实。这与无罪推定原则正好相反，在无罪推定下，证明有罪的责任在控方，被告人无须就自己无罪承担举证责任，被告人是否被判有罪，取决于控方对举证责任的履行效果。然而，举证责任倒置并不是对无罪推定的否定，而是基于

③参见南英.何家弘.刑事证据制度改革研究[M].:法律出版社，2003年版第274页。

④参见(意)贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》[M]，中国大百科全书出版社，1993年版第40页。

刑事立法和司法的特定价值取向——即保护犯罪嫌疑人和被告人权利的需要——所确立的。

（二）刑事诉讼中举证责任倒置的相关学理依据

关于刑事案件举证责任分配的问题，一般都规定由控方承担，被告人负担举证责任则是少数情况。在此意义上，被告人负担举证责任只是刑事诉讼中控方负担举证责任规则的例外。举证责任倒置是与举证责任分配原则相对称的概念，它们都为了通过举证责任的配置达到查明案件真实，实现诉讼公平、追求诉讼效率与经济等诉讼价值。被告人负担举证责任主要由以下理论支撑：

1、发现案件真相的需要。在很多情况下单纯依赖控诉方的证明不仅有失公平，而且难以发现案件真相。被告人是案件事实的参与者甚至缔造者，只有他才知道案件事实的原始状况，因而，将特定情况下的举证责任施加给被告人有利于发现案件真相。

2、维护社会秩序和保护被告人利益。作为刑事诉讼制度之一的举证责任制度应当与刑法保持一致。如果说，强调控诉方负担举证责任，主要是基于控诉方的优势地位易于提供证据，以及保护被控诉方的利益而施行的一项举措，那么规定被告人在特定情形下负举证责任，就主要是从维护社会秩序和保护被告人利益的角度而展开的。

3、提高诉讼的效率和效益。由于证据资源的稀缺性，导致在某些刑事案件中，证据材料只有被告人掌握，此时由被告人提供证据不仅有益于发现案件真实，而且有利于提高诉讼效率，在此情况下，如果依然强调控诉方负举证责任，审理案件的成本就会大大增加，而且会导致诉讼效率的低下。一个运作良好的刑事司法制度，只有在能够产生较好效益的情况下才能承担起保护社会的使命。

4、程序法事实的例外。刑事诉讼中的程序法事实指的是解决刑事实体问题过程中在诉讼程序上有法律意义的事实。这些事实虽然本身不是定罪量刑的基础事实，但它的提出和解决会影响实体问题的处理。因此，法律要求这些程序法事实必须要有根据才能作出相应的处理决定。譬如要求回避的理由、证据的证据能力等。对这些程序法事实的证明因和无罪推定

原则没有关联，所以在举证责任的分配上就不必同于刑事实体法事实举证责任的分配。基于一种“谁主张，谁举证”的分配理念，在程序法事实问题上，被告人必然就其所主张的部分程序法事实负有一种完全的举证责任。

5、推定制度存在的要求。刑事诉讼中存在的司法推定制度也是导致法律要求辩护方承担部分举证责任的一个重要原因。推定是与证据证明并列的一种重要的事实认定方法，即法官基于一定的基础事实的存在而直接认定另一事实的存在，而无需主张另一事实成立的一方进行证明，相反，反对推定的一方必须进行证明，否则，其必须承担推定的成立而产生的不利后果。推定的后果往往把推定对之有利的一方的举证责任转移到另一方。因此，推定的存在必然要求被告方承担举证责任。

6、诉讼的本质使然。刑事诉讼的过程就是控辩双方对抗和互动的过程，在这个过程中，法官的心证处于一个不停的摇摆过程，比较而言，消极的裁判者观察控告方和辩护方相互冲突的假设的交替变化，他或许在控告方出示证据时形成一种意见，而在辩护方出示证据时形成相反意见。当他的意见偏向这一方时，举证责任实际就偏向另一方。也就是说，在刑事诉讼过程中，从起诉到完成证明的说服责任即达到排除合理怀疑标准或法官内心确信标准的庭审阶段，控方承担证明被告人有罪的举证责任。在这一阶段，控方的证明活动处于一种积极、主动的态势，此时的被告人以静制动，消极防御，其有权辩解和反驳，但无举证责任。而随着控方举证责任履行的不断强化和量的积累，最终接近或完成证明的说服责任，即通过其举证使法官或陪审团逐渐排除合理怀疑而最终确信控方的诉讼主张之时，如果诉讼延续下去，将最终导致法官或陪审团作出有利于控方的裁判。在这一诉讼阶段，举证责任的攻防关系已经发生转换，控诉方因阶段性的达到证明的标准而解除了举证责任，与此同时，被告人证明自己无罪的提供证据责任也就相应产生，此时被告人须主动出击，由防转攻，积极提供有效的证据以支持自己的辩解和反驳，否则一味消极防御将导致对其不利的裁决。也正是在此种意义上，被告方承担举证责任也就理所当然。

7、刑事政策的要求。随着刑事实体法的发展，将社会上某些具有严重危害性的行为规定为犯罪，为了使这些犯罪能够得到追诉，同时基于对这些犯罪证明上的不易，从而在立法上规定只要追诉方证明了一定犯罪要

素的存在，就可以推定为犯罪，减轻追诉方的举证负担，不失为一种立法上的有效途径。在这种情况下，如果辩方不积极举证以削弱或推翻法官的心证，就要承担败诉的风险。那么在某些方面由被告人承担一定的举证责任也就有了必要。

三、我国刑事诉讼实践中举证责任倒置的适用情形。

在我国现行刑事诉讼法中，对举证责任倒置没有明确系统的规定，但是通过相关的法条规定体现出了举证责任倒置的存在和具体适用情形。总结我国刑事诉讼实践中举证责任倒置的以下情形:

（一）制定法明确规定应由被告人承担证明责任的情形或者其他可反驳的法律上的推定。所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的事实存在。⑤推定实际上是经验法则在诉讼证明中的应用，具有非常重要的意义：1、通过推定可以大致准确地认定案件事实。2、可以缓解某些证明上的困难，避免诉讼陷入僵局。3、有些事实的查明必须运用推定。这主要针对当事人的主观状况的认定。4、有利于尽可能公平地分配举证责任。这时，举证责任就发生了倒置，被告人必须负担举证责任，否则就会被推定有罪。如我国《刑法》第395条巨额财产来源不明罪规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。该条是我国关于举证责任倒置规定的典型代表，除此之外，非法持有罪也适用该规则。

（二）阻却违法性及有责性的事实。阻却违法性事实和阻却有责性事实一般是指精神不正常，无意识，不可抗力，意外事件正当防卫，紧急避险等事实。这类事实一般应由被告承担举证责任，其理论依据在于，在构成事件事实已证明其存在之情况，一般对其违法性及有责性予以事实上推定，被告为证明阻却违法性事由之存在，就必须提出反证，反映了举证责任的倒置。

（三）被告方的某些积极抗辩主张。对于被告人提出的消极性抗辩理由，被告人可以只提出主张，但对于积极性的抗辩事由，被告人应提供响

⑤参见卞建林主编《刑事证明理论》[C]，中国人民公安大学出版社，2004年版第212页。

相应的证据予以支持，否则不仅该辩护主张不被法官确认，在某些情况下被告人还会遭致不利甚至有罪的判决。被告方提出积极抗辩主张的目的在于动摇法官内心逐渐形成的被告人有罪的心证，为了使这种对被告人不利的心证减弱，被告人只是提出抗辩事由还远远不够，他必须同时提供一定的证据加以证明，从而使法官内心的天平向对被告人有利的方向倾斜。如主张不在犯罪现场，被告人的行为系合法授权的或者引用法律条文中的但书等。

（四）被告方主张的程序性事实。程序性事实主要是指证据的可采性，法官及陪审员是否应当回避等事实，其举证责任主要由被告人承担。因为被告方的程序性活动通常是在案件发生以后在律师的协助或者支持下进行的，举证难度不大，且程序性活动通常不会直接影响到被告方的实体性权益，对程序性事实举证不能也不必然导致有罪判决，而且对于程序性事实的举证要求也不如实体法事实的举证要求那么严格，因此可以由被告承担。在我国主要有以下几种情况：1、关于回避理由的事实。2、关于耽误诉讼期间理由的事实。3、影响采取某种刑事强制措施的事实。4、犯罪已过诉讼时效的事实。5、被告人不适于受审的事实。6、需要变更执行所依据的事实。

（五）被告方独知的事实。被告方所独知的事实，若与案件的查明有密切的关系，被告人没有正当理由，理应说明，这是因为被告人所独知的事实，由控诉方证明难度往往较大，而且该事实对于案件的查明属于关键问题，因此根据经验法则、证据距离以及举证难易的考虑，理应由被告方对其独知的事实承担举证责任。

（六）关于刑讯逼供的案件。我国法律明令禁止刑讯逼供，而且规定刑讯逼供者要承担刑事责任，但是在司法实践中，刑讯逼供时有发生，且取证难而处理难，致使一些警察有恃无恐。刑讯逼供案件的受害人一般都是刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人，在刑讯期间处于失去自由和孤立无援的境地，而且往往在相当长的一段时间内，既无法取证也无法举证。当事情过后他们有能力取证和举证时，又因时过境迁，难以再拿到充分的证据。即使法官或检察官介入调查，也由于目击人或知情人多为警察，取证困难重重。此时可适用举证责任倒置规则，即由被指控有刑讯逼供行为的警察

或执法人员承担举证责任。如果其不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，就推定其有刑讯逼供行为并让其承担相应的法律责任或后果。

（七）严格责任犯罪。所谓严格责任犯罪，就是说法律不要求控方在审判中证明被告人有犯罪的故意和过失，只要证明了被告人实施了该犯罪行为并造成了损害后果，就完成了证明责任。⑥在严格责任犯罪中，控方对被告人的主观罪过或犯意不承担举证责任，当然辩方可以举出证据证明被告人没有主观罪过或不应承担刑事责任，但是，只要辩方没有证明，法庭就可以判被告人有罪。这实际上也是以推定为前提的，即凡是实施了严格责任犯罪行为的人就推定其有主观的罪过，除非辩方能够用证据证明此人没有主观罪过。这是一种可以反驳的推定，因此也适用举证责任倒置的规则。换言之，在严格责任犯罪案件中，辩方必须对被告人没有主观罪过承担举证责任，如果举证不能，被告人就要承担不利的诉讼后果。如在生产，销售假药和生产，销售有毒，有害食品一类犯罪案件中，就可以适用举证责任倒置的规则。

四、我国刑事诉讼中举证责任倒置适用的不足及相关建议

综观以上世界各国的法律的规定，司法实践，以及各国专家学者的观点，我个人认为我国目前的举证责任倒置的适用范围太过于狭窄，对被控方相对于控方相对弱势的地位而缺乏保护，具体的适用不太明确和规范等，有必要在当前司法改革正兴之时重新探讨我国的刑事诉讼中的举证责任倒置的适用情形，弥补相关的法律法规的不足之处。对我国现行刑事诉讼中适用举证责任倒置的不足之处的以下相关建议：

（一）举证责任倒置应当法定化。由于举证责任倒置属于有罪推定，大大加重了被告人被定有罪的危险，所以必须严格限制其适用范围，否则会打破诉讼中的平衡，背离司法公正。因此法律的明确规定就成为正确运用举证责任倒置的唯一依据，而不能由法官来自由裁量，否则就会很容易对被告人的人生权利和财产权利造成损害。所以对于哪些罪名可以适用举证责任倒置,必须由法律明确规定。

（二）体现对被告方相对弱势地位的保护。在我国现行司法体制下，⑥参见何家弘，刘品新著《证据法学》[M]，法律出版社，2004年版第307页。

基于公诉方与被告方的力量对比和攻防设置，适用举证责任倒置的规则时，法律对被告方的举证要求可以低于对公诉方的举证要求。换言之，被告方的举证不必达到证明确实充分或者排除合理怀疑的标准，而只要能够证明其没有实施犯罪行为的可能性大于其实施犯罪行为的可能性，就算完成了举证责任；而控诉方为了让法官采信他的主张，就必须达到排除合理怀疑的标准。这主要是因为被告方举证的目的在于减弱或消除法官基于控诉方的证据所形成的不利于被告方的心证，而控诉方的目的是为了让法官依据他的证据判决被告人有罪，这就决定了其提供证据的标准必须要高于被告方。

（三）加强举证责任倒置适用的规范性。从司法实践及刑法规定的情况来看,举证责任倒置规则在我国的运用不具有相应的规范性，存在着很多的问题，其中最主要的是缺乏相应的法律法规对举证责任倒置的运用作出明确的指导。在这种情况下,国家立法机关、最高人民法院及最高人民检察院应当针对我国的刑事诉讼特点,制定一些有关举证责任倒置行之有效的规范,以便使这项规则能发挥出更好的司法实效作用，进而提高我国刑事司法活动的效率和效益。

（四）防止举证责任倒置适用的普遍化。实践中应注意把握举证责任倒置的适用范围，不能因为讲究举证责任倒置的规则，而使其形成一种普遍性的倾向，并因此而减轻甚至否认控方的举证责任。即使在适用举证责任倒置的情形中，控方也首先必须有确凿的证据证明事实的存在，然后才发生举证责任的倒置。否则，极有可能滑向有罪推定。

通过对举证责任倒置的相关概念、学理依据的明确，以及在刑事诉讼活动中具体适用范围、现行存在的不足和未来发展方向的分析，明确举证责任倒置的法定性，把握举证责任倒置的适用范围，在法律上明文规定刑事诉讼中举证责任倒置的证明程度，对刑事诉讼的法律是一个质的提升，在社会主义法治建设的道路上迈进了一大步，也促进了社会主义和谐社会的建设。并据此提出一些在举证责任倒置问题上的相关想法和建议，希望能够对我国相关刑事法律问题的研究和刑事法律制度的完善有所帮助。

参考文献

[1] 普维庭.吴越译.现代证明责任问题[M].北京:法律出版社，2000(1).

[2] 何家弘，刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社，2004(08)：305.

[3] 南英.何家弘.刑事证据制度改革研究[M].北京:法律出版社，2003(05)：274.

[4] 贝卡利亚.黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社，1993.

[5] 卞建林.刑事证明理论[C].北京:中国人民公安大学出版社，2004.

[6] 张卫平.证明责任倒置辨析[J].北京:人民司法，2001(5).

[7]何家弘.刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社，2004.

[8]张建,段宝平.论刑事诉讼中的举证责任倒置[J];中国刑事法杂志，2000 (05).

[9]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制[Z].中国法制出版社，2004.

[10]于江;试析无罪推定原则与我国刑事诉讼法[J].内蒙古社会科学(汉文版)，1981(06).

[11]陈光中.刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社，2013.