论版权_间接侵权_及其规则的法定化

论版权“间接侵权”及其规则的法定化

王　迁?　

内容摘要：版权领域中的“间接侵权”制度在高科技时代对于保护版权人利益具有重要作用。本文梳理了外国版权法中有关“间接侵权”的立法体例，指出早期版权法中“间接侵权”规则只是一般侵权法规则的简单适用，但基于加强版权保护和促进特定产业发展的政策需要，在版权法中应对“间接侵权”规则加以具体规定，即实现“间接侵权”规则的法定化。这也是我国未来在修订《著作权法》时的立法策略。

关键词：间接侵权　直接侵权　帮助侵权　从属侵权　

在版权侵权责任理论中，一直存在着“直接侵权”与“间接侵权”的划分。“直接侵权”是指未经版权人许可，也缺乏“合理使用”或“法律许可”等法定抗辩理由，而擅自实施受版权“专有权利”控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等。188这是最常见，也是被各国版权法所普遍规定的一类版权侵权行为。但是，即使行为人并未直接实施受“专有权利”控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在着特定关系，一些国家的版权法或司法判例也将这类行为界定为侵权行为。由于这类行为构成侵权的原因，并非是其直接侵犯了版权“专有权利”，因此被称为“间接侵权”。

对于“间接侵权”，我国现行版权立法中是有零星规定的，如我国《著作权法》第47条第（6）项有关故意规避和破坏技术措施构成侵权，以及《计算机软件保护条例》第30条有关持有软件侵权复制品者承担侵权责任的规定。故意规避和破坏技术措施，以及持有软件侵权复制品并没有直接侵犯任何一项版权“专有权利”，因此这两种侵权行为在性质上显然属于“间接侵权”。但是，这些零星规定实际上是从国外立法借鉴而来的。对于“间接侵权”制度，不仅现行立法中没有成体系的完整规定，学术界的讨论和研究也比较少，以致有学者质疑我国《计算机软件保护条例》对侵权软件持有者侵权责任和《著作权法》对故意规避技术措施者侵权责任规定在逻辑上的正当性。189

这种现象与我国的现实国情和版权保护水平是相适应的：在版权制度的建立初期，立法和执法的重点应当是制止那些直接侵犯版权专有权利的行为。同时，在以往的技术条件下，只有那些具备一定财力的经济实体才有可能实施严重损害版权人利益的直接侵权行为，版权人通过追究“直接侵权者”的法律责任往往就足以获得充分的救济。例如，要查实印刷盗版书籍和音像制品的工厂和贩卖侵权复制品的商业企业都是相对容易的（它们分别构成对“复制权”和“发行权”的直接侵犯）。在这情况下，立法得和学者自然无需过多地考虑“间接侵权”问题。

但是，版权侵权行为往往不是孤立进行的，它经常需要借助第三人的帮助、参与和支持，同时也存在着准备和实施的不同阶段。在一个复制和传播技术十分发达的时代，版权侵权的成本的降低导致个人侵权能力大为增加，而侵权损害的后果却十分严重。版权人要追究“直接侵权者”的责任有时不但费时费力，而且很难得到充分的补偿。如果“直接侵权者”

?华东政法学院副教授.。

188有些国家的版权法对此做出了非常清楚的规定，如“任何人未经版权人许可即进行了根据本法规定只有版权人有权进行的行为，构成版权侵权”，见(Canada) Copyright Act Sec 27(1)

189吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第108页

不在法院管辖范围内，版权人甚至无法起诉。同时，如果等到“直接侵权”行为发生之后再追究侵权者责任，其损害后果可能已经无法弥补；某些扩大他人“直接侵权”行为损害后果的行为如果不被及时制止，版权人也会继续蒙受损失。而根据一些国家的版权立法或判例，引诱、教唆和帮助他人实施“直接侵权”的行为构成“间接侵权”；“间接侵权者”要与“直接侵权者”就损害后果负连带责任，这就使版权人能够通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的“间接侵权者”及时获得有效的救济；而将对“直接侵权”的某些预备行为和扩大他人侵权损害后果的行为也定为“间接侵权”行为，则使版权人获得了防止损害后果发生和扩大的更多机会，对保护版权人的合法利益十分有利。因此，为了适应加强版权保护的需要，有必要讨论是否应当在我国版权立法中引入这些规则。本文试结合国外立法和判例对“间接侵权”做一研究，并建议我国未来版权立法不应仅仅引入有关“间接侵权”的笼统概念和原则性规定，而必须对“间接侵权”规则做出具体和详细的界定，即实现“间接侵权”规则的法定化。

需要指出的是：“间接责任”与“间接侵权”并不是同义语。“间接责任”的含义远比“间接侵权”要广，它涵盖了所有本人没有实施“直接侵权”行为，但却基于某种法定原因而为“直接侵权者”承担责任的情形。“间接侵权”只是导致“间接责任”的一种情形。例如，美国法院在长期的司法实践中，确立起了“帮助侵权”和“替代责任”两种“间接责任”的来源。其中“帮助侵权”属于本文将要探讨的“间接侵权”，而“替代责任”则是独立于“间接侵权”一类“间接责任”类型。承担“替代责任”者并不被认为实施了“侵权行为”，而只是由于其与“直接侵权者”之间存在特定的监督与控制关系，并从“直接侵权者”的“直接侵权”行为中获得了利益，而被法律要求为“直接侵权”者的行为负责。例如，在民法侵权行为法中，监护人对于未成年人的侵权行为承担的责任即是典型的“替代责任”，但监护人并不因此就被法律视为从事了“侵权行为”、成为“侵权者”。因此，将美国版权法中的“替代责任”（vicarious liability）译为“替代侵权”是值得商榷的。190本文仅讨论“间接侵权”规则，对于含义更广的“间接责任”问题，将另行撰文讨论。

一、早期版权领域中的“间接侵权”规则：对一般侵权行为规则的简单适用　

无论英美法系还是大陆法系国家，版权领域中早期的“间接侵权”均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本规则：明知他人行为将构成侵权，但仍然教唆、引诱他人进行侵权行为，或给予实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。191显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其帮助行为与损害结果

190美国法院在陈述“间接责任”时，总是其来源划为分“帮助侵权”与“替代责任”。这在表面上会导致一个逻辑问题：“侵权”与“责任”无法并列。有学者可能为了避免将其译为中文重复这一问题，将“替代责任”译成了“替代侵权”，以与“帮助侵权”相并列，见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第225页，以及张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第30页。美国之外的学者介绍美国的“间接责任”规则时，也有使用“vicarious infringement”的，见J. A. L. Sterling , World copyright law (2nd Edition), Sweet & Maxwell,§13.09 (2003)。但这种改动是值得商榷的。如上文所述，因与直接侵权者存在特殊关系而承担责任者本身并未被法律视为从事了侵权行为。同时，需要指出的是：美国学者Eric J. Schwartz, David Nimmer在为International Copyright Law and Practice Scope 一书撰写美国版权法部分时，可能也注意到了“侵权”与“责任”在用语上无法并列的问题，因此改成了“替代和帮助责任”（Vicarious and Contributory Liability）, Eric J. Schwartz, David Nimmer, US International Copyright Law and Practice Scope,§

11 [1][a][ii] [A], Matthew Bender & Company, Inc., (2002)

191Restatement of the Law, Second, Torts,§876; Fowler Harper, Fleming James & Oscar Gray, The Law of Torts (2nd Edition), §10.1, Little Brown and Co. (1986)

之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。因此，如果本人承认，或者能够从相关事实推出他是在“明知”的心理状况下“帮助”他人实施“直接侵权”的，无疑构成“间接侵权”。正是由于一般侵权行为法中存在这项规则，可以直接适用于版权领域。各国早期版权立法中缺乏对“间接侵权”的明确规定并不影响法院对版权“间接侵权”的认定。

例如，法国学者Lucasn 等认为：“在缺乏（对间接侵权）法律规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用”。192意大利学者Musso 等指出：“对于协助或间接参与（版权）侵权的责任虽然在版权法中没有规定，但侵权行为法的一般原则可以适用”。193美国最高法院在1976年美国重新制订《版权法》后第一个涉及“间接侵权”的案例“索尼案”中指出：“版权法中缺乏明确规定并没有排除对自己没有从事侵权行为的特定第三方施加版权侵权责任的可能性。因为……帮助侵权的概念只是在某些情况下一个人要为他人行为负责这一更广泛问题的一个方面”。194

这种直接适用侵权行为法一般规则认定版权领域“间接侵权”的做法在早期是有效的。以版权诉讼最多的美国为例，美国法院根据普通法中的一般侵权规则提出了适用于版权领域的“帮助侵权”规则。“帮助侵权”(Contributory infringement)被定义为：在知晓一种行为构成版权侵权的情况下，引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为。195同时，法院又将“帮助侵权”区分为两种方式：一种是“身体力行”地参与侵权（contribution of labor），包括不享有版权的人擅自“许可”他人行使版权，以及以其他方式与直接侵权者“协同行事”（working in concert）。196例如，在Screen Gems案中，一家公司出版了一批盗版唱片。而一家广告商、一家广播公司、和一家包装公司均在明知这批唱片为盗版的情况下，分别为其提供了广告制作、广告播出和唱片包装服务。这三家公司均构成“帮助侵权”。197在1996年著名的Fonovisa 案中，一家二手货市场中有一些摊位大量出售盗版唱片，警察和版权人曾经向市场经营者发出警告函、告之其市场中发生的直接侵权行为，而经营者置若罔闻。法院认定市场经营者在明知部分摊位从事侵权行为的情况下，还通过提供摊位、设施、停车位、广告、水管维修和顾客等方式对其进行实质性帮助，构成“帮助侵权”。198

美国法院认定的另一种“帮助侵权”方式是故意向直接侵权者提供为侵权所需的工具、设备和材料。在Abdallah案中，几个地下盗版工厂的经营者拿着正版音乐磁带找到一家磁带制造商，要求订做和正版磁带长度一致的空白磁带（正版磁带的长度并非标准的30分钟）。磁带制造商明知这些客户订做空白磁带的目的在于非法复制正版音乐磁带后出售，但仍然为其专门制作了其所要求的空白磁带。法院认为磁带制造商在明知客户侵权意图的情况下仍然向其提供为侵权所需的工具，是“帮助侵权”行为。199“帮助侵权”规则在版权领域的适用使版权人在无法找到“直接侵权者”的情况下，能够起诉“帮助侵权者”并获得损害赔偿，直到了加强版权保护的积极作用。

192 Andre Lucasn, Pascal Kaminan, Robert Plaisantn, FRA International Copyright Law and Practice Scope§11 [1][a][ii], Matthew Bender & Company, Inc., (2002)

193 Alberto Musso, Mario Fabiani, ITA International Copyright Law and Practice Scope,§11 [1][a][ii], Matthew Bender & Company, Inc., (2002)

194 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 435 (1984)

195 Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F.2d 1159, at 1162 (2d Cir. 1971)

196参见Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, § 13.05[A][2], Matthew Bender & Company, Inc., (2003); Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) Vol.2, Part Three, §6.0, 6.1, Aspen Law & Business (2002)

197 Screen Gems-Columbia Music, Inc. v. Mark-Fi Records, Inc., 256 F. Supp. 399 (S.D.N.Y. 1966)

198 Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, at 264 (9th Cir. 1996)

199 A & M Records, Inc. v. Abdallah, 948 F. Supp. 1449 (C.D. Cal. 1996)

二、版权领域“间接侵权”规则的法定化：公共政策的需要　

但是，在一个科技迅速发展的时代，仅仅依靠一般侵权行为法中的规则认定版权领域中的“间接责任”就会导致法律在适用上的不稳定性，这突出表现在两个方面。

首先，在版权领域适当扩大“侵权”和“侵权者”的范围是出于加强版权的公共政策需要。而这种公共政策又与版权在现实中受到侵权的现实紧密相连。换言之，如果一类行为事实上极有可能导致直接侵权行为或者扩大侵权后果，就产生了将这类行为界定为“间接侵权”行为的需要。而许多国家的一般侵权行为法中并没有为此提供直接法律依据。例如，仅仅持有作品的侵权复制件而尚未销售，并不直接侵犯任何一项版权专有权利。同时，这种行为又很难被一般侵权行为法认定为“帮助侵权”，因为行为人尚未通过向他人提供侵权复制件的方法“帮助”他人实施直接侵权行为。但是，持有侵权复制件却往往是实施直接侵权行为的准备阶段。在特定条件下将这种行为认定为“间接侵权”对于保护版权人利益是极为有利的。而在版权法对此没有做出明确规定的情况下，法院要认定侵权复制件持有人构成侵权行为是缺乏法律依据的。以法国为例，由于从《法国民法典》1382条有关以自身行为导致他人损害者应承担责任的规定中无法推出侵权物品持有者的责任，法院只能借用刑法中有关占有从犯罪行为中获得的物品或孳息的规则认定持有者的责任。200且不论这种将刑法规则适用于民事领域的做法是否恰当，这至少反映出一般侵权法规则并不能够满足版权领域中认定“间接侵权”的需要。

其次，一般侵权法规则中“帮助侵权”的构成要件包括行为人主观的“明知”。。显然，除了行为人自己承认之外，内在的心理状态只能通过外部的行为和事实加以推导和证明。在一些情况下推定“明知”并不困难，在上文所举Abdallah案中，客户要求订做大量与原版音乐磁带长度相同的空白磁带，其准备大量复制原版音乐磁带并加以销售的意图是明显的，可以推断磁带制造商实际知道，或至少应当知晓客户的侵权意图。然而，在另一些情况下，当行为人服务的对象是不特定的公众，特别是其中有一些人可能从事直接侵权行为时，如何认定行为人具有符合构成“帮助侵权”要求的“明知”要件就变得非常复杂。可以说，这是一个一般侵权法规则并未完全解决，但在版权领域却格外突出的问题。

例如，公共图书馆普遍放置无人看管的“自助复印机”，供读者在馆里复印书籍和杂志。图书馆显然是知道部分读者可能会对全书或全刊进行复印并构成版权侵权，那么图书馆仍然提供“自助复印”服务是否属于“帮助侵权”？同样，有线电视设备提供商“明知”有的电视台会利用其有线系统传送未经版权人许可的电影，却继续向电视台提供线路服务，是否也构成“帮助侵权”？

正是由于一般侵权法的规则并没有对如何认定“明知”，以及构成“帮助侵权”所需要的“明知”程度做出十分清楚的界定，导致各国法院在适用一般侵权法规则解决上述问题时，经常会得出截然不同的结论。例如，在澳大利亚发生的“Moorhouse诉新南威尔士大学案”中，版权人指称新南威尔士大学明知放置在图书馆的“自助复印机”有可能被用于版权侵权，却没有在复印机上张贴正确的版权警告，是“默许”读者侵权。新南威尔士最高法院判决版权人胜诉，认为向他人提供复印机等可用于侵权的工具的人，如果知道或有理由怀疑该工具有可能被用于进行侵权行为，但却没有采取合理的措施加以预防，即构成对侵权的“许可”。

200 Andre Lucasn, Pascal Kaminan, Robert Plaisantn, FRA International Copyright Law and Practice Scope§11 [1][a][ii], Matthew Bender & Company, Inc., (2002); J. A. L. Sterling, World copyright law (2nd Edition), Sweet & Maxwell,§13.09 (2003)

201而同样面对图书馆提供“自助复印机”是否构成“间接侵权”的问题，加拿大最高法院则做出了完全相反的判决，理由是“仅仅许可他人使用一种可以被用于版权侵权的设备本身并不等于许可他人进行版权侵权，法院应当假定许可者仅仅是在合乎法律的范围内进行许可的”。202

这种现象与各国版权法在“直接侵权”问题上的高度趋同形成了鲜明的对比，但这种差异是具有必然性的。“直接侵权”的构成要件是未经许可行使版权专有权利。由于《伯尔尼公约》等一系列国际性的版权条约对版权专有权利的范围与内容已经做出了规定，各国虽然在赔偿责任问题上有不同规定，203但在“未经版权人许可擅自实施受版权专有权利控制的行为即构成直接侵权”这一点上是高度统一的。与此相反，《伯尔尼公约》等国际条约并未对“间接侵权”做出规定。同时，各国的一般侵权行为法规则之间也存在一定差异。例如，虽然美国和英国的侵权行为法都来源于普通法，但美国一般侵权行为法中“帮助侵权”的规则就比英国发达。204在版权法缺乏明确规定的情况下，各国法院，甚至一国之中的不同法院基于对一般侵权行为法规则的不同理解，在认定“间接侵权”时就得出不同的结论。

版权领域的“间接侵权”是加强版权保护这一公共政策的产物。在高科技环境下，这一公共政策必须与促进信息服务业和消费电器产业发展的其他公共政策相协调。如果法院在适用一般侵权行为法规则认定“间接侵权”时尺度过于宽松，导致大批特定服务和产品提供者因其提供的服务和产品被用于版权侵权而被认定为“间接侵权者”，势必影响相关产业的发展。为此，只有根据情况由版权法对认定“间接侵权”的规则做出清晰的规定，甚至要对一般侵权法规则的适用加以限制，才能保证在加强版权保护与促进特定产业发展的公共政策之间达到平衡，避免司法判决的不稳定性。

　

正是基于上述两种原因，一些国家陆续在版权法中规定了构成“间接侵权”的行为，或者从反面规定某些行为不构成“间接侵权”。英国1988年《版权、外观设计与专利法》（以下简称《英国版权法》），以及以《英国版权法》为立法参照的加拿大《版权法》和澳大利亚《版权法》是这种立法的典型。《英国版权法》在规定了“直接侵权”行为之后，又在第22条至26条详细地列举出了三类“间接侵权”行为，并称之为“从属侵权”（secondary infringement）。205第一类“从属侵权”行为是对侵权复制件的交易行为。该法第22条至23条规定：未经版权人许可，在知晓或有理由认为一物品为侵权复制件的情况下，非为私人或家用目的而输入英国，或在商业过程中占有、出售、出租、发出销售要约、为出售或出租而出示，在商业过程中公开展示或散发，以及在非商业过程中做有损于版权人利益的散发，即

201 University of New South Wales v. Moorhouse, 133 C.L.R 1, at 13-14 (1975)

202 CCH v. The Law Society of Upper Canada, 2004 Can. Sup. Ct. LEXIS 15; 2004 SCC 13, at 38

203如美国版权法理论认为版权侵权责任是一种“严格责任”或“无过错责任”，侵权人即使能够证明自己不知道，也没理由认为其行为构成版权侵权，也只能减轻法定赔偿数额，但仍要对实际造成的损失承担赔偿责任，见17 U.S.C 504(c)(2)。而英国版权法则规定：如果事实证明被告在侵权之时不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有版权，则原告不能要求损害赔偿，见（UK）Copyright Act, Sec 97(1)

204英国学者Philip Sales指出：“协助第三方对原告进行错误民事行为的人可能要被施加责任。……这一原则较少被承认……”，参见Vivienne Harpwood, Principles of tort law (4th Edition), Cavendish Pub. Ltd. (2000) p.790-791

205加拿大和澳大利亚的《版权法》在列举直接侵权行为之外的侵权行为时，并没有象英国版权法那样明确地称其为“从属侵权”。但其所列举的这类侵权行为均属于英国版权法上的“从属侵权”行为，而且两国学者也均称其为“从属侵权”，见Ysolde Gendreaun, David Vavern, CAN International Copyright Law and Practice Scope, §11 [1][a][ii] [A], Matthew Bender & Company, Inc., (2002); Brad Shermann, James Lahoren, AUS International Copyright Law and Practice Scope, §11 [1][a][ii], Matthew Bender & Company, Inc., (2002)

构成版权侵权。206加拿大《版权法》和澳大利亚《版权法》均有与之相似的规定。207

《英国版权法》规定的第二类“从属侵权”行为是提供用于制作侵权复制件的工具。该法第24条规定：未经版权人许可，在知晓或有理由认为某一专门为制作作品复制件而设计或改装的工具将被用于制作侵权复制件的情况下，制作该工具、将其输入英国、在商业过程中占有、出售、出租、发出销售要约、为出售或出租而出示，即构成版权侵权。208第三类行为是为他人的侵权表演提供场所或条件。该法第25条至26条规定：在公共娱乐场所发生侵权表演时，允许表演者使用公共娱乐场所者除非有合理依据相信表演不构成侵权，应对侵权行为负责；209因公开表演作品或使用播放、放映和电子信号接收设备播放作品而侵权时，设备提供者在提供该设备时以及场所所有人在允许该设备进入其场所时，如知晓或有理由认为设备可能被用于侵权，均应对侵权行为责任。向他人提供唱片或电影拷贝者如在提供时知晓或有合理依据认为该唱片或电影拷贝可能被用于侵权，也应对侵权负责。210上述行为虽然并没有直接侵犯任何一项版权专有权利，211但却可能导致“直接侵权”的发生或扩大其损害后果。如商业性进口和持有侵权复制件往往伴随着商业销售，从而构成对“发行权”的侵犯，向他人提供用于制作侵权复制件的工具使他人得以侵犯“复制权”，明知他人准备进行侵权表演而允许其使用表演场所会导致侵犯“表演权”的行为，而销售已经投入流通领域的侵权复制件则扩大了他人侵犯“复制权”和“发行权”所引起的损害后果。因此，明确将这些行为规定为侵权行为，避免了法院对于能否适用一般侵权法规则将其认定为侵权行为的争议，使版权人获得了防止直接侵权行为发生或避免损害后果扩大的机会，对版权保护是十分有利的。

英国、加拿大和澳大利亚的《版权法》在以“从属侵权”的名义规定“间接侵权”时，不但坚持了“间接侵权”的构成必须以行为人主观“明知”为要件的原则，即行为人应当明知或有理由认为自己正在对侵权复制件进行交易、为他人制作侵权复制件提供专门工具，或为侵权放映提供设备等，而且又根据各自的公共政策附加规定了其他构成要件。如《英国版权法》规定只有在商业过程中持有专为制作侵权复制件而设计的工具才构成侵权，而加拿大《版权法》则规定只要持有这种工具即构成侵权。212《英国版权法》在规定娱乐场所的经营者构成“从属侵权”的条件时，并未将“以盈利为目的”列入，而澳大利亚和加拿大《版权法》却明确规定“以盈利为目的”或获得利润是娱乐场所经营者允许他人进行侵权表演的行为构成“从属侵权”的前提条件。213再如，英国、加拿大和澳大利亚的《版权法》均规定娱乐场所的经营者只有能够证明自己在允许他人进行表演时“有合理依据相信表演不构成侵权”或“没有合理依据怀疑表演将构成侵权表演”时，其行为才不构成“从属侵权”。这属于典型的“过错推定”和“举证责任倒置”，因为这些国家《版权法》中其他有关“从属侵权”的条款均要求原告证明被告“知晓或有理由知晓”侵权行为的发生。这种对构成要件和举证责任规定的差异在各国有关“直接侵权”的规定中是不存在的，这说明对“间接责任”

206 Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec 22-23

207(Canada) Copyright Act, Sec 27(2), (3)；(Australia) Copyright Act 1968, Sec 37, 38, 102, 103;

208 Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec 24(1)

209(UK)Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec 25

210同上，Sec 26

211需要指出的是：英国版权法将“发行权”控制的“发行”行为限定在“将在先前未投入流通领域的复制件投入流通领域”，而不包括“任何随后的散发、销售出租或出借”的行为，Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec 18。因此，如出版社未经许可地出版发行了一批小说，其下手商家再次出售这批小说的行为在英国并不构成对“发行权”的侵犯。

212(Canada) Copyright Act, Sec 27(4)

213澳大利亚《版权法》规定：允许他人使用公共娱乐场所者即使知晓或有合理理由怀疑他人使用公共娱乐场所的目的在于进行侵权表演时，如果没有收取费用，就不对侵权表演负责, (Australia) Copyright Act 1968, Sec 39; 加拿大《版权法》规定：任何人为盈利目的允许他人使用剧院或其他娱乐场所进行侵权表演构成侵权，除非他不知晓，也没有合理依据怀疑表演将构成侵权表演, (Canada )Copyright Act, Sec 27(5)

的规定往往是一国公共政策的产物，而较少存在通行的国际标准。

美国1976年《版权法》虽然并没有对构成“间接侵权”的情形加以明确规定，但却针对判例中认定“帮助侵权”的规则规定了几种“法定豁免”（statutory exemptions）。主要包括以下几项：（1）非盈利性图书馆只要在自助复制设备上帖有版权警告，即不对读者使用复制设备进行侵权的行为承担责任。（2）由政府机关或非盈利性农业或园艺机构不对在其组织的年度交易会或博览会上发生侵犯音乐作品版权的行为（如未经许可播放音乐）承担责任。（3）仅仅提供线路服务，对他人播出的节目加以转播，而对节目内容和接受者没有加以选择和控制者不因节目内容侵权而承担责任。（4）在以投币控制的“自动点唱机”播放音乐构成侵权的情况下，如该播放发生场所的业主不是“自动点唱机”的经营者，就不对该侵权播放承担责任。214

按照“帮助侵权”规则，上述情形均有可能构成“帮助侵权”：图书馆和仅有转播业务的有线电视台可能知晓复印机和有线线路被他人用于侵权复制和广播，他们继续提供复印机和转播服务的行为可能被认为“帮助”他人侵权，215交易会的组织者和“自动点唱机”所在场所的业主也可能因为明知自己管理的场所发生了侵权表演而未加以制止，而被认为以“默许”的方式“帮助”他人侵权。216通过立法免除这些情形下相关主体的“间接责任”，正是反映了对某些特定服务或活动加以鼓励的公共政策。以图书馆提供复印服务为例，图书馆确实“明知”一小部分读者会利用自助复印设备进行全书和全刊复印，以致于构成对版权人“复制权”的侵权。图书馆的管理员也确实可以通过对读者使用自助复印机的行为加以监督来发现这种侵权行为。但是，这种监督必须要通过对每一位读者的复制行为进行连续观察才是有效的。这意味着图书馆只有在每一台复印机前安排工作人员才可能发现这种侵权行为。这与非盈利性的公共图书馆设置自助复印机的目的本身就是相违背的，因为设置自助复印机就是为了减少图书馆工作人员的数量、减少图书馆的运营成本、减轻政府或其他非盈利机构的财政负担。基于鼓励非盈利性图书馆设置自助复印机、降低运营成本的公共政策，需要在版权法直接规定图书馆的免责条件，避免法院从图书馆设置自助复印机这一事实中推定图书馆帮助部分读者侵权的意图。217

网络的出现，对主要依靠法官自由裁量和适用一般侵权法原则性规定认定“间接侵权”的做法提出了更大的挑战。这是因为网络为快速复制和传播数字化作品提供了极大的便利，而版权人要查找利用网络进行版权侵权的个人用户无疑是十分困难的，因此版权人将诉讼的矛头主要对准了网络服务提供商。虽然一般侵权行为法的基本规则仍然可以作为法官判案的基础，但网络环境毕竟有其自身的特殊性，法官对于如何适用法律规则的不同理解可能影响判决结果，而且在某些情况下如果严格解释传统规则，可能对网络服务产业的发展造成极端不利的影响。例如，许多BBS服务商都设置“版主”对网络上传的信息内容加以审查并删除侵犯他人版权的文件。如果“版主”未能发现侵权信息并及时删除，法院就可能以其未尽到合理审查义务而推定其“应当知晓”或“有合理的依据知晓”侵权信息，并以此为由认定

214以上规定分别见《美国版权法》Sec 108(f), 110(6), 111(a), 116

215有关图书馆可能因设置自助复印机而承担“间接责任”的案例，参见上文所述的“Moorhouse诉新南威尔士大学案”

216此处需要指出的是：根据“替代责任”理论，在缺乏“法定豁免”的情况下，即使交易会和经营场所的组织者和经营者能够证明自己确实不知道发生了侵权表演，不构成“帮助侵权”，也依然需要承担“间接责任”。对此参见美国《版权法》110(6)条的规定：（对政府机关或非盈利性农业或园艺机构）的豁免延及因他人在交易会或博览会中进行侵权表演，而根据替代责任理论对该机关或机构施加的版权侵权责任。

217当然，即使存在这种“法定豁免”，如果版权人能够证明图书馆的工作人员在发现读者进行全书复印的情况时，没有加以制止，而是听之任之，那么至少对于这一次具体的行为而言，图书馆仍然可能构成帮助侵权。

其构成“帮助侵权”？218

鉴于此，许多国家专门在版权法中对提供“接入服务”、“缓存”、“存储服务”和“信息定位服务”等各类网络服务的提供商构成“间接侵权”的条件做出了相当具体的规定，并在某些方面提高了适用传统规则的门槛。仅以提供“存储服务”的网络服务商的“间接侵权”为例，美国《千禧年数字版权法》明确规定：网络服务提供商没有监视网络、查找侵权活动的义务。219即使网络服务商主动对网络进行监控，也不能认定其有发现侵权行为的义务。220这意味着不能仅仅从网络被用于存储或传播用户上传的侵权文件，以及网络服务商未能及时制止用户侵权行为这一事实推定网络服务商“知晓”或“应当知晓”侵权行为的存在，进而认定其构成“帮助侵权”。相反，只有当侵权行为非常明显，以致于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地飘扬”时，才能推定网络服务商“知晓”侵权行为。美国国会在解释这一“红旗标准”时特别指出：“该标准不是一个合理的人在相同的情况下做出的判断，而是服务商是否面对明显的已知事实故意视而不见。”显然，“红旗标准”比以往其他推定“知晓”的标准要严格。这意味着即使“个人空间”、BBS和FTP系统的服务商对网络疏于管理、没有尽到勤勉和注意的义务，导致其没有发现侵权行为，只要侵权行为没有明显到网络服务商不可能不发现的程度，仍然不能推定其是在“知晓”的心理状态下“帮助”用户侵权的。只有在网络服务商收到版权人发出的其网络中存储有侵权文件或链接的通知后，没有及时采取删除侵权文件和断开链接的措施，才有可能构成“帮助侵权”。221

全面讨论专门适用于网络服务提供商的“间接侵权”规则，以及其相对传统规则的变化已超出了本文的范围，此处只是指出：在这一领域已经出现的重要立法，如美国《千禧年数字版权法》、《欧盟电子商务指令》及实施该《指令》的欧盟各成国立法，和澳大利亚2004年版权法修正案等具有基本相似的规定。222这说明原本在各国版权法领域存在很大差异的“间接侵权”规则，在相同的政策背景下出现了法定化和高度趋同的态势。此外，近年来各国版权法普遍将规避和破坏用于保护数字化作品版权的“技术措施”以及出售规避和破坏工具的行为定为侵权，实际上也是这一态势的反映。223因为“技术措施”是数字化作品版权的“保护层”，规避和破坏技术措施以及出售规避和破坏工具本身虽然没有直接侵犯版权，但却为他人侵犯版权提供了便利，将这一可能导致“直接侵权”的行为也规定为侵权（“间接侵权”），是加强对数字化作品版权保护的需要。

迄今为止，“间接侵权”法定化的过程仍然在进行之中。随着宽带网络技术、高性能计算机、具有强大复制功能的外设设备和P2P软件等高科技产品广泛应用，版权人的利益受

218事实上，一些法院确实做过这样的推定。例如，在1995年美国发生的 Stratton Oakmout, Inc v. Prodigy Servs.Co案中，纽约最高法院认为被告设置了BBS站长，使用了监视软件，具有事后审查用户上传的帖子内容是否适当的能力，因此应当对帖子的内容负责。如果被告没有发现诽谤他人帖子，则具有主观过错，应当承担侵权责任，见Stratton Oakmout, Inc v. Prodigy Servs.Co. 1995 WL 323710 (CNY Sup. Ct 1995)。虽然该案并非涉及版权问题，但实际上也是依据“帮助侵权责任”的规则要求BBS经营者对他人的侵权言论承担责任的。德国法院也曾以一家网络服务商对网络采取监控措施为理由，判决其对他人通过其网络传播侵权作品的行为承担责任，见The Hit Bit/AOL case, OLG (Court of Appeal) Munich, March 8, 2001, 2001 GRUR 499

21917 U.S.C 512§(m)

220美国国会在对《千禧年数字版权法》的报告指出：“本立法无意损害网络服务商监视网络、发现侵权行为的积极性。法院不能仅因为网络服务商从事了监视活动就认为其丧失了享受本法512条中限制和豁免的资格。”House Report 105-796 at 73 (Oct. 8, 1998)

22117 U.S.C.§512 (c)

222(EC) Directive on Electronic Commerce, Article 12-15; (UK) Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002, SI 2013, Section 17-22; (Australia) US Free Trade Agreement Implementation Act 2004. Part 11 22317 U.S.C.§1201, (EC) Directive on Copyright and Related; (UK) Copyright and Related Rights Regulations2003, SI 2498, Sec 24; (Germany) Copyright and Related Rights Act, Sec 95(a),(d); (Japan) Copyright Law, Article 120bis (i)(ii)

到了前所未有的严重威胁。例如，网络用户可以使用P2P软件搜索他人计算机中存储的MP3音乐文件，并下载到自己的计算机中，并使用MP3播放机加以欣赏。据统计，P2P软件用户们共享的MP3歌曲竟达10亿首。在过去3年内，世界范围内唱片销售量下降了14%，其中加拿大和德国下降了30%，分别损失4.25亿美元和8亿欧元；丹麦下降了近50%，迫使主要的唱片公司平均裁员10%。224显然，P2P软件的提供商和MP3播放机的制造商都很清楚他们的产品将主要被用于未经许可地交换音乐作品或对“侵权复制件”加以使用，225并从中获利了巨大利润。那么他们的行为是否构成“帮助”P2P软件用户进行版权侵权行为呢？226

1984年和1988年，美国最高法院和英国事实上的最高法院——英国上议院，都对与之相似的问题做出过回答：录像机和双卡录音机都可以被消费者用于未经许可地录制电影作品或翻录音乐磁带，录像机和双卡录音机的生产制造商和销售商在“明知”部分消费者会使用他们的录制设备实施直接侵权行为的情况下，向消费者提供录像机或双卡录音机是否构成“间接侵权”？美国最高法院和英国上议院虽然分别在Sony案和Amstrad案中得出了否定的结论，但却依据完全不同的理由。美国最高法院认为：只要一种产品“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。227英国上议院则指出：引诱、煽动或劝说侵权必须由被告向一个特定的侵权者做出而且必须清楚地劝诱一项特定的侵权行为。向公共销售一种既可被用于合法目的，也可用于非法目的，包括用于进行版权侵权的机器，不能被认为“劝诱”后来使用机器的公众进行版权侵权。228

然而，当时的法院显然并没有预料到现代高科技的发展，而一般侵权行为法规则并未提供太多的指引。显然，一个小贩出售菜刀的行为不能基于有人买了他的菜刀之后砍伤了别人就被认定为构成“帮助侵权”，因为菜刀的主要用途是切菜而非砍人。但如果小贩在两人发生斗殴、一人扬言要用刀砍对方之时，仍然将菜刀递给此人，他的行为却可能被认定为“帮助侵权”。而提供P2P软件和MP3播放机的行为却界于这两种极端之间——尽管P2P软件主要被用于侵权行为、MP3播放机主要被用于播放侵权复制件，但它们毕竟还具有一定的合法用途——交换和播放不享有版权的音乐。如果法院认定提供P2P软件和MP3播放机的行为构成“间接侵权”，并按照传统侵权法的规则要求提供商承担损害赔偿责任，无疑会影响相关技术的发展；如果完全放任这种行为而不对版权人加以适当的补偿，则版权人因此而遭受的损失就很难得到弥补。229

显然，仅仅依靠法院适用一般侵权行为法规则来解决如此“利益交织的问题”是不现实的。230最佳的解决方案仍然是在版权法中创造新的规则。美国国会在涉及P2P软件提供商“帮助侵权”问题的“米高梅电影公司诉Grokster案”发生后，试图通过一部《引诱版权侵权法案》（Inducing Infringement of Copyrights Act），以对高科技产品提供商的“帮助侵权”

224International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), Fact Sheets - Internet Piracy,

https://www.360docs.net/doc/a91937973.html,/site-content/press/20040330c.html

225根据美国第九巡回法院在审理Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster时发现，被P2P软件分享的文件中有90%是受版权保护的作品。换言之，P2P软件主要被用于未经许可地复制版权作品。见Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster , Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 , at 1036, 1042 (C.D. Cal. 2003)

226P2P软件用户未经许可分享作品的行为构成直接侵权，参见王迁：《P2P软件最终用户版权侵权责任研究》，载《知识产权》2004年第9期

227Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U.S. 417 at 442 (1984)

228C.B.S. Songs Limited & Others v. Amstrad Consumer Electronics Plc and Anor [1988] R.P.C. 567, at 609

229在Grokster 案中，美国第九巡回上诉法院正是以P2P软件具有合法用途为由驳回了原告版权人要求被告P2P软件提供商承担责任的诉讼请求，见Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., F. 3d 1154, at 1164-1166（9th Cir 2004）

230美国最高法院在对“索尼案”的判决中指出：法律从未预料到这种“利益交织”的情况，见Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U.S. 417 at 586 (1984)

责任重新加以界定，规定“故意引诱他人违反版权法者应作为侵权者承担责任”。而对于一项行为是否构成“故意”，该《法案》规定应由“一个具有合理判断力的人（reasonable person ）根据与行为相关的所有信息，包括行为人是否依靠他人的侵权行为才能在商业上生存与发展”而做出的判断。231正如美国版权局局长Peters Marybeth在参议院作证时指出的：版权局支持《引诱版权侵权法案》是因为它“改善”了版权侵权方面“帮助侵权”的规则。232该《法案》要求从一个普通人的常识出发判断产品经销商是否通过提供可用于侵权的产品或服务“故意引诱他人违反版权法”，特别是考虑他人的侵权行为是否是经销商在商业上生存和发展的基础，而并不再以产品是否具有“实质性非侵权用途”或产品提供商的“明知”作为唯一判断标准。虽然由于遭到电子产品的制造商、经销商以及网络服务提供商的强烈反对，233该《法案》没有在2004年度在美国国会获得通过，但它仍然反映了通过将“间接侵权”规则加以法定化，并通过法定化反映现实政策需要的趋势。234

在其他一些国家，对“间接侵权”规则的法定化则以另一种方式在进行。这就是对数字设备和媒体征收补偿金，以弥补版权人因私人复制而受到的损失。目前，德国已经对扫描仪、刻录机、带有内存的MP3播放机、空白CD和DVD光盘等征收补偿金，235同时还准备对个人计算机征收补偿金。236基于私人复制补偿金制度正是建立在复制设备和媒介的制造商和销售商应当为消费者使用其设备和媒介复制作品的侵权行为负责这一“间接侵权”理论基础之上的，通过修改版权法扩大私人复制补偿金的征收范围也是对“间接侵权”规则的法定化。

三、对“间接侵权”规则的法定化是我国未来版权立法的趋势　

我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》参照美国《千禧年数字版权法》，集中列举了几种网络服务商构成“间接侵权”的情形。237此外，我国《著作权法》第47条第（6）项有关故意规避和破坏技术措施的侵权责任，以及《计算机软件保护条例》第30条有关侵权软件持有者的责任、均应属于“间接侵权”，因为上述行为并非直接受版权专有权利的控制。

除此之外，我国《著作权法》中并没有对“间接侵权”的一般性规定。这并不意味着法院不能判定直接侵权者之外的第三人承担责任。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。但是，这条原则性规定并没有解决如何认定“间接侵权”这一关键性问题。在版权领域，“共同侵权”可以指共同的“直接侵权行为”，如两人在合作作品中共同抄袭他人作品。由于“直接侵权”是相当容易认定的——只要未经许可进行了受版权专有权利控制的行为即构成“直接侵权”，如果有数人均未经许可进行了

231 Inducing Infringement of Copyrights Act of 2004, S. 2560, 108th Congress (June 22, 2004)

232Statement o f Peters Marybeth, Register of Copyrights, Hearing on S.2560, the International Inducement of Copyright Infringements Act of 2004, Committee on the Judiciary (Senate, July 22, 2004)

233包括英特尔和Google在内的40余家公司对法案表示担忧，见Steve Lohr, Software Group Enters Fray Over Proposed Piracy Law, The New York Times, Section C; Column 3; Business/Financial Desk; Pg. 8 (July 19, 2004) 234Peters Marybeth指出：“在今天的数字环境中，如果‘索尼案’仍然成为对那些通过提供大规模侵权工具而获利者进行制裁的障碍，它应当被对高科技时代更有意义的灵活规则所取代。”，同上

235 R. Kreile, ‘Topic of the year: Revenue from and distribution of the statutory levy on hardware and blank tapes used for private copying in Germany’, in GEMA Yearbook 2001/2002.p.21

236德国慕尼黑地方法院已于2004年底判决每台PC机应缴纳15欧元的补偿金，见German court ruling: copyright levy must be paid on PCs, http://www.heise.de/english/newsticker/news/print/55042

237《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4、5、7条

受版权专有权利控制的行为，如一人印刷盗版书籍，另一人将印好的盗版书籍向公众出售，他们将分别构成对“复制权”和“发行权”的直接侵犯。是否认定他们构成“共同侵权”对于版权人获得救济而言意义不大。真正对版权人利益具有重大影响的问题，是在何种条件下将本身不受专有权利控制，但却与“直接侵权”具有一定联系的行为认定为“间接侵权”行为，从而使“间接侵权者”对损害后果承担“间接责任”。最高人民法院虽然在司法解释中规定“帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人”，238但却没有对“帮助”的含义做出任何解释，使其很难成为在版权领域判定“间接侵权”的标准。

鉴于此，除了期待《民法典》早日出台、提供较为完善的一般侵权法规则之外，我国《著作权法》有必要在日后修改时逐步引入对“间接侵权”的具体规定。从立法体例上看，采取只规定笼统的规则，而由法院通过个案分析加以适用的方法对于我国并不可取。在缺乏具体法律规则的情况下，“共同侵权”、“帮助侵权”等模糊的用语将促使许多权利受到侵害，而又难以找到直接侵权者的版权人起诉第三人，迫使法院对各种复杂的情况大量依靠“自由裁量权”加以裁判。这不但大大增加了判决的不确定性，也是与“间接侵权”规则趋向法定化的国际趋势背道而驰的。

相比之下，英国对“从属侵权”的立法体例——在版权法中将常见的“间接侵权”行为与“直接侵权”行为以不同的条款加以清楚地列举，并规定其构成要件，则是较为适合我国国情的。除了具有清晰、确定、易于法院适用和公众了解等优点之外，采纳这种立法体例还有以下两个理由：首先，版权领域对“间接侵权”的认定受公共政策因素影响较大，是否将某些行为认定为“间接侵权”行为，以及是否需要对一般侵权法规则加以限制或扩张，完全取决于一国的版权保护水平。如上文介绍的加拿大和澳大利亚在规定公共娱乐场所或剧院经营者构成“从属侵权”的条件时，均加入了“以盈利为目的”这一在一般侵权行为法中不存在的前提。我国的版权保护水平应当随着我国社会经济的发展而逐步提高，同时还应与鼓励某些产业发展的公共政策相适应。这就要求在版权立法中明确规定导致“间接侵权”的各种具体情形。

其次，如上所述，在一般侵权行为法中难以找到将某些能够导致侵权或扩大其后果的行为定为侵权行为的直接依据。如对于制作专门用于破解“技术措施”的软硬件工具、为商业目的持有侵权复制件等行为，如果行为人无意向他人提供破解工具或侵权复制件，“帮助（他人）侵权”就无从谈起。在行为人尚未使用破解工具制作侵权复制件以及向他人提供侵权复制的情况下，法院就无从认定行为人的行为构成侵权。只有通过版权法的明确规定，才能将相关行为界定为侵权行为，使行为人承担法律责任。

总之，仅仅规定版权专有权利和相关的直接侵权责任在高科技条件下已经很难对版权人提供充分的保护了。借鉴国外经验，在我国建立与国情相适应的“版权侵权”制度，是立法者应当认真考虑的对策。

238《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第143条