行政指导

行政指导概念

行政指导（administrative guidance）是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。不直接产生法律效果

行政指导的概念和特征

一、行政指导的概念和特征

行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。

行政指导具有以下特征：

1．行政指导是非权力行政活动。不以国家权力为后盾。

2．行政指导是一种事实行为。不产生法律效果。

3．行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。

4．行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域。

5．行政指导适用法律优先的原则。

6．行政指导是一种外部行为。

二、行政指导的种类

行政指导根据不同的标准可以划分为不同的种类：

1．以行政指导有无具体的法律依据为标准，可分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。前者是指有法律、法规、规章等明文规定的，后者则是没有明文规定的。不论何种行政指导均应遵循行政法治的基本原则，做到合法、合理。

2．以行政指导的对象是否具体为标准，可分为普遍的行政指导和个别的行政指导。前者是针对不特定的行业、地区和行政相对方进行的，后者则是针对特定的行业、地区和行政相对方进行。后者是前者的延伸和发展，是前者的具体化。

3．以行政指导的功能差异为标准，可分为规制性行政指导、调整性行政指导和助成性行政指导。规制性行政指导是指行政机关为了维护和增进公共利益，对妨碍社会秩序、危害公共利益的行为加以预防、规范、制约的行政指导。调整性行政指导是指行政相对方之间发生利害冲突而又协商不成时，由行政机关出面调停以求达成妥协的行政指导。助成性行政指导是指行政机关为行政相对方出主意以保护和帮助行政相对方利益的行政指导

三、行政指导的意义和作用

（一）行政指导的意义

1．行政指导可以防止行政机关和相对方之间的法律关系失衡。

2．行政指导可以促进社会主义民主的发展。

3．行政指导可以推动社会主义法制建设。

4. 行政指导可以切合大众心理和社会需求，凸显部门的服务职能，符合落实执

政为民理念、建设服务性政府的要求。

（二）行政指导的作用

1．对行政相对方不正当的行为进行规制。

2．对自然人、法人和其他社会组织之间发生的利害冲突进行调整。

3．对行政相对方进行辅助、服务、引导。

行政指导的原则

1.正当性原则。正当性原则是指行政指导行为必须最大限度保障行政相对人对行政导指导的可接受性。这种可接受性表现为行政相对人对行政机关作出的行政指导主观上认为如果其接受行政指导，将会产生有利于其的法律结果。从利己这一人性本能出发，行政相对人对于可选择的行政指导，其必然会将自己利益在限定的范围内最大化。如果行政相对人认为行政指导对其可能产生不利结果，或者没有什么好处，他一般是不会接受行政机关作出的行政指导行为。我们之所以在这里将正当性作这样的界定，是因为行政指导行为是以行政相对人接受为产生预期作用的前提条件。

2.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受，因为，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。自愿，本意是人在没有外在强迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”还应加上在不损害他人合法权益的前提下之条件。行政指导不是行政机关的权力性行为，其没有国家强制力为后盾，行政相对人不愿意接受行政指导行为，行政机关也不能借助国家强制力驱使行政相对人违心接受。否则，行政机关的行政指导行为就质变为具有强制力的行政行为了。

3.必要性原则。必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果能通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以作出选择，采用非行政行为实现行政目的。因此，在行政指导中确立必要性原则，是基于行政效益理论。在现代社会中，行政管理的资源是有限的，有的甚至是稀缺的。为了减轻社会负担，行政机关应当通过主观努力，将有限的行政管理资源最大化。

行政指导的方法

1.说服。说服是行政机关通过陈述情理希望行政相对人接受行政指导的一种方式。说服是以行政机关说理为前提，虽然行政行为也要求行政机关说理，但行政行为总是与强制联在一起的。由于行政指导没有国家强制力为后盾，因此，要使行政相对人接受行政指导的重要方式之一就是行政机关应当以理服人。

2.建议。建议是行政机关根据行政管理目的的需要，将自己对实现行政管理目的方法、途径等形成的看法告诉给行政相对人，希望行政相对人在政治、经济和文化活动中响应其建议，从而有助于行政机关达成行政管理的目的。建议一般具有具体的内容，行政相对人接受后具有可操作性。如果行政相对人在接受建议后需要行政机关帮助，行政机关应当给予满足。行政机关正确运用行政指导的方式，客观上可以产生良好的社会效果，对提升“善良政府”形象具有重要的促进功能。

3.协商。协商是行政机关为了取得行政相对人的支持其实现某一行政管理目标，而与行政相对人就某一行政管理事项进行商讨，增进互相了解与沟通，谋求与行政相对人达成共识。

4.奖励。奖励是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。物质鼓励是行政机关给予行政相对人一定数量的奖金或者奖品。精神鼓动是行政机关给予行政相对人一定的名誉。行政指导中的奖励方式是基于人从事社会活动具有谋利的本性。通过物质或者精神的刺激满足人的需要，可以使人从事某种特定的活动。

5.帮助。帮助是行政机关通过为行政相对人提供某种便利的条件，引导行政相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活动。在现代社会中，行政机关因其所处的优越地位使其掌握许多政治、经济和文化发展的资讯，而行政相对人因处于行政被管理的地位，具有天然的被动性。如果行政机关在行政相对人从事政治、经济和文化活动时给予必要的帮助，必然可以引导行政相对人的行为朝行政机关确定的管理目标方向发展。

行政指导的历史演变

中国的行政指导可以追溯到50年代。早在1952年，政府为促进多种经济成分向单一的公有制发展，完成对私有制改造，陆续出台了一些如示范、帮助、教育性质的“诱导性政策”来推进农业合作社运动和资本主义工商业的改造，这是行政指导在中国的第一次尝试。此后中国进入了高度集中的计划经济体制时期，不可能存在行政指导这种行为方式。十一届三中全会以后，中国社会开始从传统计划经济向有计划商品经济转型。这个时候，行政指导的作用才开始真正的被意识到并被大量运用。在计划经济体制条件下，行政机关和作为经济组织的企业在职能和机构设置上趋于同一，企业行政化，行政机关企业化，形成一种政企不分，政府和市场一体的体制。国家主要通过指令性的计划来管制经济。企业服从和依附于行政机关，没有独立的人格。随着向市场经济的转型，人们逐步认识到企业才是市场的主体。应该尊重企业作为市场主体的地位和权利，政府应该退出市场。但是如果政府立即全面推出市场领域，显然又是冒失的。市场并不是全能的，社会主义市场经济，需要在政府的扶持、引领、监督下得到发展。对企业政府即不能横加强制性的干预，又不能袖手旁观、无动于衷。自然，行政指导作为一种强制性较弱，主要起诱导引导作用的行政手段逐步得到重视和应用。

在中国，行政指导的出现和运行更多地体现了国家权力的自制。1982年宪法确认了改革开放以来多种经济成分并存的现实，将国家和非国营经济统一调整为指导关系。1884年10月，中共中央《关于经济体制改革的决定》首次将“指导”运用于国营企业，指出“社会主义国有机构必须通过计划和经济的、行政的、法律的手段对企业进行必要的管理、检查、指导和调查。”1987年，中共十三大提出了“国家调节市场，市场引导企业”的重大变革。这样，包括指导性计划在内的行政指导逐渐取代了指令性计划“统制”经济的地位。在中国，每一次通过法律确定政府与企业或者其他社会主体的指导与被指导关系都是一次进步，都是对以前的命令与被命令关系的扬弃，是国家权力的自制和退缩。我们的方式显然是退一百步进五十步，行政指导就是这五十步。这里面有对未来的不安，但更多的是探索的谨慎和智慧。

我国行政指导的发展时间短。计划经济条件下，企业无责、权、利，仅是国家机关的附属物，行政命令是国家进行管理的主要手段。我国在实行市场经济之前也存在少量的政策性指导，如号召节约用水、用电；提倡晚婚、晚育；推广农科技术等。但不是一种重要的行政

管理方式，最能体现行政指导作用的是社会经济领域中的行政指导。近年来，政府鼓励企业兼并，大力发展企业集团。为了改善国有企业技术水平低、市场竞争能力弱的情况，从80年代起，下发了许多关于企业技术改造的指导性文件。到1995年，全国大中型工业企业拥有技术开发机构13107个。政府还实行“抓大放小”政策，重点扶植机电、石化、汽车、建筑四大主导产业，促使经济在转型中发展。国务院为了促进西部发展，推动东西合作，发布了许多指导性文件。如1993年《关于加快中西部地区乡镇企业发展的决定》；1994年《国家八七扶贫攻坚计划》；1995年决定今后吸引外商直接投资重点转向中西部并优先发展农业、交通、能源等产业。在国务院的指导下，1991一1995年东部地区近4亿元人民币被引入新疆，开发棉田140万亩。行政指导还被广泛地运用于协调企业之间的关系，处理体制改革所遗留下来的问题。就当前的情况看，行政指导在各个行政领域势必进一步蔓延。可以并行不悖的是，在制定过程中的《行政程序法》将规定行政指导基本规范。

行政指导在中国表现显然要单纯一些。在中国看来行政指导是保持国家与市场协调、政府与企业共生的良好有效的手段。政府通过行政指导主要起的是监督和引导企业发展的功能，这种功能和作用是辅助性的而非主导性的。而日本恰恰相反把行政指导作为“贸易立国”的重要的手段，构成一种政府主导经济的局面。因此，当日本成为世界经济大国、贸易充分自由化时，行政指导所能适用的空间便显得有限。中国则不一样，完善社会主义市场经济仍然是当前重大的任务。中共中央《关于社会主义市场体制经济的若干问题的决议》这样表述：“深化行政审批制度改革，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。加强国民经济和社会发展中长期规划的研究和制定，提出发展的重大战略、基本任务和产业政策，促进国民经济和社会全面发展，实现经济增长与人口资源环境相协调。加强对区域发展的协调和指导，积极推进西部大开发，有效发挥中部地区综合优势，支持中西部地区加快改革发展，振兴东北地区等老工业基地，鼓励东部有条件地区率先基本实现现代化。完善政府重大经济社会问题的科学化、民主化、规范化决策程序，充分利用社会智力资源和现代信息技术，增强透明度和公众参与度。”要改善宏观调控体制，转变政府经济管理职能，通过行政指导尝试改革，或者将行政指导定型为一种有益的管理方式，这些都是必然也是有益的突破。

行政指导法律制度中西方比较

行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本，日本推行和建立的行政指导制度是创造日本经济奇迹的重要因素之一。日本虽然同欧美等国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场经济模式。在日本，行政指导这种灵活的管理方式被广泛地运用于社会经济和社会管理中，并收到了明显的成效。原联邦德国逐步走上市场经济的道路后，积极地采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观和中观调控。目前，行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔和简

便的行为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种补充而运用于经济与社会管理过程中。

日本行政指导的概况

1993年，日本国会通过的《行政程序法》对行政指导的意义、原则、方式等内容作出了明确的规定，从而使日本的行政指导更加科学化、规范化和制度化②。在日本，行政指导已正式成为一种社会影响巨大的行政现象，几乎覆盖整个行政管理领域。其表现形式众多，不仅有诱导型计划、产业政策不协调恳谈会，还有各种审议会，发布技工贸方面官方的信息，以及具体的指示、告诫、劝告和建议等等。

日本的行政指导具有以下特点：

1、行政指导是行政主体的社会管理行为。

2、实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理

的需要。

3、行政指导适用的范围极其广泛，在日本各种行政指导不仅适用于产业政策等经济管理领

域，其运用范围几乎覆盖整个行政管理领域。其方法多种多样，有指导、引导、辅导；

劝告、劝导、规劝；告诫、劝诫、提醒；建议、意见、主张；商讨、协商、沟通；赞成(或反对)、表彰、提倡；示范、推广、宣传；鼓励、勉励、奖励；调解、协调、斡旋；

指导性计划、规则；导向性政策；发布官方信息等等。

4、行政指导属于“积极行政”的范畴，行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性

质的行为。

5、行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为，行政指导不直接产生法律后果。行政

指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。

日本的行政指导的性质与其特点是密切相关的。

1、行政目的性。日本的行政指导是行政机关为某种行政目的而为的行为，目的性是其性质

之一。行政指导的目的属性是日本行政指导制度据以存在的基础。

2、法律限制性。日本并不强调行政指导的法律依据，但法律限制性是日本行政指导的另一

性质。

3、非强制性。非强制性是日本行政指导的重要性质。原田尚彦、南博方、根岸哲三位日本

学者别用“诱导”、“谋求”、“劝告”等来表示，行政主体为实现特定行政目的而运用行政指导，并“希望”得到相对方的协助，可见其非强制性的特点。日本学者普遍认为，行政指导不产生法律效力，不具备法律拘束力，对相对人也没有强制力。

日本行政指导的作用：

1、对法律手段的补充和替代作用。

2、辅导和促进作用。

3、协调和疏通作用。

4、预防抑制作用。

因为日本的行政模式通常采取较温和的手段，非权力的行政指导手段较多，事前通常得到行政相对人的理解或事后同意，因此向法院起诉，由法院解决纷争的情况就比较少。在日本这种行政诉讼案件，数量上也是相对比较少的。

美国行政指导的概况

美国有着长期的自由市场主义传统，美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法系国家。在经济领域历来主张“无为”而治，在20世纪30

年代开始为克服经济危机奉行经济干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中。但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。美国的行政指导主要集中在以下方面：

1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、

引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税赋等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨洵；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业：四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。

2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学

技术的研究与发展，人力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。

3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构

的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。

德国的行政指导

同样是市场经济，德国的模式与美国并不相同。战后西德推行的是社会市场经济模式。西德经济长期稳定而均衡的发展。其根本原因在于德国政府建立、实施和完善了适合本国国情的社会市场经济体制和完善的宏观调控手段。行政指导作为宏观管理的核心手段，起到了重大作用。行政指导正确处理了政府与市场的关系，兼顾了公平与效率。政府在管理在经济和社会过程中运用了尽可能温和的非强制性行政调控手段和财政、税收等强制手段进行调控，成果显著。与美国一样，政府积极鼓励中小企业发展，优先发展高新产业、制订区域开发计划和预算计划等制度，为企业投资和结构调整提供市场信息与建议。

通过对国外，特别是日本行政体制的考察，我们可以感受到：行政指导的核心是行政机关适应现代社会发展的需要，根据本国国情，以引导经济和社会的健康有序发展为己任，积极务实地干预、引导经济和社会发展。其实质在于在依法行政的前提下，发挥行政权的灵活主导作用，不拘一格地利用多种方式。行政指导制度是各国在实践中根据各自的实践逐步形成的，而不是预设各种清规戒律，纸上谈兵。行政指导也存在一些问题，需要我们加以注意。因此，我们借鉴国外的行政指导制度应当实事求是，掌握行政指导的本质特点，推动我国行政指导理论与实践的发展。