公司治理结构的几点建议

目录内容提要...........................................................................（1）一、裁量权的概念及分类.........................................................（1）（一）在行政处罚幅度内的自由裁量权.................................（3）（二）选择行为方式的自由裁量权.......................................（3）（三）作出具体行政行为时限的自由裁量权...........................（3）（四）对事实性质认定的自由裁量权....................................（3）（五）对情节轻重认定的自由裁量权....................................（4）（六）决定是否执行的自由裁量权.......................................（4）二、不正确行使自由裁量权表现形式 (4)

（一）滥用职权………………………………………………………(4)（二）行政处罚显失合理公正………………………………………(5)（三）拖延履行法定职责……………………………………………(5）三、关于衡量行政执法行为标准…………………………………（5）四、自由裁量权存在的客观依据及利弊……………………（6）（一）保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素………………（6）（二）立法的普通性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素……………………………………（7）五、人民法院对自由裁量权的司法审查……………………………（8）六、控制自由裁量权的对策…………………………………………（9）第一、在立法上丰富司法审查的制度基础……………………（9）第二、在理论和制度上重新界定行政权与司法权的关系……（9）第三、可以尝试建立行政判例制度………………………………（10）参考文献………………………………………………………… （11）摘要：公司的治理结构可以说是经济法与民商法等各领域相交叉之处，具有其重要的研究地位。本文旨在试图突破传统的“就事论事，就法论法”的一般性论文写作思维，作为一种尝试，运用经济分析的方法分析商法上之公司治理结构，将目光放在于公司治理结构作为各方领域之交叉这一特殊的位置上，公司治理结构发生的股东权力与地位向董事转移，董事的治理与股东之控制关系以及公司的监督激励机制等变革与发展。希望能够带来一种全新的公司治理结构研究的方法，有助于公司治理的研究上拓宽思路，或是其它法律研究方面的能有所借鉴。关键字：公司治理

公司股东选择性刺激公司治理（又称为法人治理结构、公司管制）是现代企业制度中最重要的组织架构，他是对公司进行管理和控制的体系。它不仅规定了公司的各个参与者，例如，董事会、经理层、股东和其他利益相关者的责任和权力分布，而且明确了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。公司治理的核心是在所有权和经营权分离的条件下，由于所有者和经营者的利益不一致而产生的委托——代理关系。公司治理的目标是降低代理成本，是所有者不干预公司的日常经营，同时又保证管理层能以股东和公司利益最大化为目标。公司治理即使在发达国家也是一个较新的概念。[!--empirenews.page--]我国的公司治理结构，在公司股东会、董事会的基础上引进民法大陆法系的监事会。从而形成所有权管理权“分立”与“制衡”之势；即公司股东大会是公司的意思机关，它形成决议为公司法人的意思；董事会是执行公司意思的决策机关，是公司的大脑，行使着公司大部分的决策权力；监事会为监督机关，对股东与董事进行监督。此外，还在此“三权分立”的基础上引进了英美法系的“独立董事”（即是外部董事）制度，虽然中国大多错误地把“独立董事”理解为公司外部的董事而非一个监督机关。虽然错误地理解了其的作用，并不把其视为监督机关来看待，但在公司外部设立一个这样的机构，也不能绝对地说它就完全没有一点监督的作用。而事实上，中国的监事会根本起不到

其应该有的作用，故为了适应新的经济发展的要求，使公司的效率提高经营改善，需对监督机制进行一次大的改革，一次大的换血，应大量的引进经济学、管理学与法律责任方面的先进的技术性、制度性的理论，进行一次大型整形手术。一、将剩余索取权赋予监督者，加强公司内部管理层之间的监督与激励。企业剩余索取权，是指对企业总收入扣除所有的固定合约支付后的声乐的索取权。它是企业所有一个重要方面。事实上，在企业理论的早期文献中，经济学家就是一直用索取权来定义企业的所有权的，后来也有学者将企业所有权定义为“剩余控制权”，意指在企业合约中所未明确的状态出现时的相机处理权（决策权）。赋予监督者享受剩余索取权，即让其获得总产出扣除了所有签约要素的报酬之后的剩余收益。会使监督者的偷懒行为变得对自己不利，从而赋予监督者最充分的监督激励，实现“激励相容”。在公司内部形成一个金字塔式的结构“员工——主管——经理——董事——股东”层层相制约、相激励，保证每一层都有其剩余收益索取权。这既可节约组设监事会的一切成本，又可以在公司的管理组织内部形成“团队生产”，“团体协助”的良好、积极团队。二、强化监事会的独立法律地位，对董事的监督法制化。完善公司监督机制，最重要的是必须从制度上强化监事会的职权。特别需要强调的是，现行公司法规定董事在任职期间内的无故解职，而对监事却无此规定。一旦监事照章行使监督权而与董事会发生矛盾时，董事凭借其与大股东的关系，随时都可能免除监事的职务。在此情况下，监事会或监事何以能与董事会或董事相抗衡？这势必会导致监事客观上根本无法对董事会和董事的行为进行监督。就监事会的监督作用如何发挥和强化监事的法地位而言，应从以下几个方面进行： 1、机制设计。在公司法修改之前，可以要求公司通过其章程进一步完善监事与监事会制度，应当让公司股东充分认识到，监事会有效地行使职权，无论对公司股东还是对董事会、公司经理层以及公司都会有百利而无一害。中国证监会《上市公司章程指引》中对上市公司及监事会的产生、行使职能的方式的规定非常可行。此外，监事的行为和监事会的工作必须程序化。 2、完善绩效评价的体系。对监事绩效评价应从以下两个方面进行：一方面建立规范条款评价体系，在公司章程或其他内部文件中为监督机关确立一些规范，作为判断监督机关绩效的标准；另一方面是建立效果条款评价体系，即以公司监督机关在行使监督职权期间，公司或者权力机关是否发生了损害公司股东权力的事项，公司监督机关是否有所作为，并以此作为评价公司监督机关的标准。[!--empirenews.page--] 3、应该严格监事的任职资格。目前我国公司法确立的监事任职资格门槛太低。监事的任职资格应有明确的积极的资格和条件的规定或要求。内要求监事的高素质化才能实现与董事会的平衡关系。如果监事的任职资格条件太低，必然会形同虚设，不懂经营管理、不懂企业财务，又不具有法律法规等专业技能或知识，怎么可能会恰当地履行监督的职责？因此，法律法规应当具有明确的监事的积极任职资格和条件，而不应该仅仅规定消极的资格或条件。 4、扩大监事职责范围。目前法律法规所给予监事会或监事的绝大多数权力都属于毫无保障的虚设权利，如果被监督者不接受监督，监事会或监事的监督变得毫无办法。所以，必须从法律法规上赋予监事会或监事以一定的实权，否则再完美的监督机制都难以发挥真正作用。另外，应进一步完善监事的临时股东大会提议权、公司行为的制止权。法律法规应当授予监事会或监事这样的权利，即

当监事会或监事认为董事会或董事、经理的某项决策或行为违反了法律法规或公司章程时，以[1][2][3]下一页正式提议向董事会提出，若该提议被董事会、经理否决或置之不理，而监事会或监事又认为确有必要时，监事会、监事有权自行召集股东大会对该提议进行表决，也可以通过诉讼的方式来制止监事会或监事认为董事会或董事的不当行为。最后，还应明确在一定条件下的监事会或监事的公司代表权，尽管这种公司代表权只能是公司利益的代表权，而不能是公司行为的代表权。5、保障监事的独立法律地位。应当赋予监事在股东大会上的特别陈述权，这种权利对保障监事独立行使职权的作用是十分明显的。应当承认，完善并强化公司的监督机制，在某种程度上会增加公司的代理成本，但相反的观点是，为了减少这种代理成本势必会给公司带来更大的风险成本。因此，在我们设计中国的公司法人治理机构时，必须将完善的监督机制置于首先考虑的位置上，否则，所有完善公司法人治理机制的讨论都将失去应有的意义。（1）监事会的存在与运行需要公司付出大量的“交易成本”。从监事的任选，提供其工作环境，参与公司的会议，查阅公司的资料等行为，都会给公司带来一个的“交易成本”的付出。（2）有利于精简公司的人员结构。公司的效率是公司存在的一个关键，而正如“集体行动理论”的论述，大的集体将会降低公司这个集体的效率，最大效用莫过于在精简人员机构，监事会的工作与功能在于监督公司董事的职责是否忠实履行，其是否存在自我交易、经理报偿、占有公司或股东财产、混合动机等违反公司利益的行为。各种监督职能，可以由公司董事与董事，经理与经理之间的相互监督。只要有相应的制度与技术手段，完全可以由董事内部成员与经理层中的“自我监督”来解决。（3）监事会是引进于大陆法系之“舶来物”。诚然，中国之法律制度需诚心地向西方学习，借鉴，引进，但并不是一定要全部引进与照搬，我们完全可以“去其枝末”，“取其精华”，引进认为是必要的，切合我国实际的制度。但是，监事会的存在与实践中起的作用可谓极其微弱，在其具体运行中遇到许多问题，而相对的，解决这些问题的“成本”可能会比重新建立一种全新的监督机制的“成本”要大。所以，我们完全有理由做出将其废除于公司的治理结构之中的大胆尝试，毕竟中国是我们自己的，我们最终是会建立起自己的法律体系，商事法律体系的，而不能完全拘泥于传统。 [!--empirenews.page--] 三、建立完善现代产权制度，提升公司效率。产权清晰不但是现代企业制度的要求，亦是公司治理结构中的要求。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。建立归属清晰、责权明确、保护严格、流转畅顺的现代产权制度，有利于保护公有财产权，巩固公有制经济的主体地位；有利于各类资本的流动和重组，有利于增强企业和公众创业创新的动力。按科斯的理论，产权越是明确，“交易成本”就越会降低。产权清晰不能仅仅限于政企之间，企业与企业之间，企业内部也必须分清产权。因为企业内部的活动也是有着“交易成本”的，企业内部到处都存在着“摩擦力”，使公司内部产权清晰，各方的权利义务明确，各部门的权责分明，可以大大地减少公司运行的成本，大大提升公司的效率。四、建立适当的独立董事监督激励机制。从某种程度上讲，独立董事在广大中小股东心目中的份量要比一般的公司董事重得多，因为独立董事是专门代表广大中小股东利益的。如何能更加充分地发挥独立董事在公司中的作用，让

其能够在关键时刻为维护中小股东的利益挺身而出，完善的监督激励机制是必要的。独立董事的独立性在一个较强的期限内如何维系，使其独立性不随时间的流失而减损，无疑也应成为我们研究的课题。首先，从积极的方面而言，如何激励独立董事保持独立性？大多数学者都论及声誉是独立董事保持独立性的一个重要的激励因素。但是，我认为仅有激励是不够的，独立董事也是经济行为人，必须有报酬的激励。而且，独立董事还有义务和责任承担的问题，根据权利与义务相一致的原则，应对其给付报酬。关于独立董事的报酬高低、给付方式，我认为应该实行固定津贴加会议补助津贴的制度，具体的数额、支付标准，又股东大会在选举独立董事的时候一并决定。独立董事的工作、职责在于对公司的业务、董事、经理进行监督，而不是在于公司的发展，因此，不能根据公司业务的成绩来确定独立董事的报酬，实行与业绩挂钩的报酬制度。对独立董事实行津贴制度，而不设工资制度，也表明独立董事不是公司的雇员，不是与公司由劳动合同关系的董事，而是代表社会的公共利益、全体股东利益及具有崇高声誉的监督者。工资是与劳动力的价值的家的，而津贴则不具有前者的意义。领取津贴，而非工资或其他形式的]报酬，使独立董事较容易保持崇高地位，从而保持自己的独立性。独立董事的时间、精力的付出所体现的价值游客能远远超出津贴。会议补助津贴是指独立董事参加如董事会、专业委员会所给与的津贴，为促使独立董事积极到会工作，这种津贴宜根据独立董事是否到会情况予以发放。其次，从消极的方面而言，如何从责任上促使独立董事恪尽职守，以维护其独立性，对独立董事违反诚信、勤勉义务，不履行职责应规定相应的职责。《指导意见》近规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能印制的风险。”从法理而言，要追究独立董事的法律责任，只能依据《公司法》一般规定。独立董事责任不明，形式上是为扶持独立董事、推广该项制度，但实质上不利于独立董事加强其责任仪式。既明确独立董事的特权，又明确独立董事的特别责任，[!--

empirenews.page--]才能确保维持独立董事的独立性，确保其客观、公正地处理相关事务。再次，对独立董事如何监督？法律责任及相应的追诉索赔可对独立董事起着监督作用。但这中间的作用是事后的，对公司、股东的损失常常难以弥补。因此，还要经常性的监督制约，要有监督机构及相应的监督实体、程序性规范设计。监督机构可以有证监会或独立董事协会担当。多独立董事的监督的程序性规范能够保护各方当时的权利，有利于查明事实，确定公正、合理的处罚措施。五、公司治理结构中可以引进“博弈论”。博弈论这种经济学与管理学中的最新理论。博弈问题被号称为二十世纪经济学的最重要的发现，博弈论现已应用于经济学、管理学、行政学等学科中，其不仅仅可以运用于企业与企业之间的博弈，它更是人与人之间的博弈而几乎可以用于所有涉及人的一切活动与制度中。在资源稀缺的条件下，博弈作为一种人与人的相互制约与相互合作来扩展我们对公司治理结构中的分析，制定更有效的制度来平衡公司中各方面的利益，充分运用博弈来约束并激励股东、董事、公司高层的行为。“囚犯困境”告诉我们强调个人理性的非合作博弈往往可能是无效率的，相反，重视团体理性的合作博弈同归于一般可以带来“合作剩余”。合作博弈和非合作博弈的区别就在于在人们的行为相互作用时，当事人能否达成一个具有约束力的协议。“纳什均衡” 说明的是理性人的个人理性行为可

能导致集体的非理性。由其是“重复博弈”在集体行动中更是重要，在激励与监督机制健全的公司中博弈是重复的，一方付出了一定的努力，另一方亦会付出同等的甚至更高的努力，否则在监督与激励面前他们就会落后。因此，在公司这个集体中有必要制定一定的制度来防止此种非理性的出现。六、改进投票制度。股东的权利很多是通过投票权实现，但在投票中存在着许多问题如“投票悖论”、“阿罗德不可能理论”，还有如因为股东的非积极参与而导致投票被一部份人所操纵等问题。正确处理多数决定原则与少上一页[1][2][3]下一页

数股东权力保护关系。法律上股东之间是平等的，在股东大会上，形式上表决权部分股东大小的，但实际上是根据股份的多少进行表决的，有关决议也是有表决权占多数的股东决定的，形式上的平等并不能解决股东之间实际上的不平等，甚至侵害中小股东的权益，多数决定原则很容易变成表决权占多数的股东或者大股东、控股股东的意思表示，其通过的这种意思表示便车公司的决议，并反转过来对全体股东加以约束。在这种情况下，在公司立法中，应制定保护少数股东权的法律制度。 1、累积投票制度。累积投票制度，又称为比例投票制度，是股东大会上股东投票选举公司董事的一种特殊的选举方式。这种制度的目的在于防止多数股东的表决票数不止一个，而是与应选董事的人数相同，如选举7名董事，每一个股份就有7个表决权，股东可以将全部股份的表决权投向一人或数人，通过这种局部几种的方法可使小股东也能选出自己希望的董事，并且使控股股东、大股东无法垄断全部董事的选人。我国《公司法》、《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规范意见》中没有规定董事选举时可以采用累积投票制度的表决方式，尽管如此，有的上市公司章程中还是超前性的规定了累积投票制度。我国《上市公司治理准则（征求意见稿）》中规定：“在董事的选举过程中，应允许反映中小股东的意见，股东大会在选举中可以用累积投票制度。采用累积投票制度的公司应在公司章程中规定该制度的实施细则。”这实际上是采用选入式许可主义的累计投票制度。[!--empirenews.page--]2、建立股份收购请求权制度。股份收购请求权制度是指引股东大会多数决定形成的决议反对这一决议的股东（反对股东）的利益带来重大影响，反对股东要以请求公司以未形成决议前的公正价格收购其所持有股份的权利。这种做法是一种在承认股东大会多数决定原则的同时，赋予反对股东可行使经济救济而收回投资的权利，结果是使反对股东从公司走出，解除对立。反对股东形式这种权利是有如下条件的：必须在股东大会做出决议前以书面方式向公司提出提案反对意见；在古董大会上投票表示反对意见的基础上，在决议生效之日起若干天内，将请求行使股份收购请求权的书面文件提交给公司；收购价格应当是未通过决议时的公正价格；收购行为应当首先有股东和公司协商，协商不成时股东可以向法院提起诉讼，要求确认收购价格；股东在接受公司支付的股份有收购价款之日起将股份交还，股份的转移自股份价款支付之日起发生效力。结束语当然，上面所提的建议可能有点不太现实，需要大量的制度性注入，将其充分制度化，“制度化意味着技术化”，当然，制度化与技术化意味着需要各方面技术如经济学与法学理论方面的支持与两者的不断合作，且虽然目前中国的法学与经济学之间的隔阂还很厚，各方的基础理论还不是很发达，但是，这并不意味着不可能实现，“前途是光明的，道路是曲折的”，不能因其有难度而“知难而退”。参考文献 [1]

《中国商法学精粹2001年卷》机械工业出版社 2001年。 [2] 顾钰民等箸：《保守的理念—新自由主义经济学》当代中国出版社2002。