论侦查权的司法控制(一)

论侦查权的司法控制(一)

【内容提要】侦查权的行使大都与公民的各种权益有关，如果缺乏必要的程序保障措施，侦查权就可能被滥用而侵犯公民的权利。我国以检察监督为主的侦查权控制方式由于存在着重大的缺陷，在司法实践中产生了不少弊端。因而需要借鉴西方各国侦查权良性运作的经验，并对侦查权的司法控制机制是否具有内在的正当性进行系统的考察，从而对我国侦查权的司法控制机制之建构作一宏观上的设计，以规制我国侦查权的行使，保护被追诉人的权利。“同犯罪斗争的成败，在很大程度上决定于是否善于进行侦查工作”〔1〕(P.1)，因为只有通过犯罪侦查，“才能查明案情、查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民检察院的起诉和人民法院的审判提供充分的材料和根据”〔2〕(P.122)。由侦查的任务所决定，侦查机关必须享有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等对人或对物的强制处分权，即侦查权。但这些强制手段大都涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段或程序保障措施，侦查权的运作就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁公民的安全，尤其是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人处于被诉追的地位，其诉讼权利和人身安危更是极易受到国家有组织的暴力行为的侵犯。正如英国上议院大法官丹宁所说，“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”〔3〕(P.36)。因此，如何规制侦查权的行使，防止侦查机构和侦查官员滥用国家权力、侵犯公民权利，就成为现代侦查制度必须面对的课题。

我国1996年修改后的刑事诉讼法，在加强对被告人权利保障方面取得了重大进展。对此已有学者作过深入论述：〔4〕(1)确立了人民法院统一行使定罪权，取消了免予起诉制度；(2)规范了各种强制措施的批准权限、使用程序和期限，明确了解除、变更强制措施的条件；(3)取消了收容审查，增设了财产保证金制度；(4)将律师参加诉讼的时间提前至侦查阶段，并增加了有关法律援助和指定辩护的规定；(5)尤其重要的是，新刑诉法还吸收了无罪推定精神，确立了疑罪从无原则。

上述改革对于确保被追诉者在诉讼过程中作为诉讼主体主动地参与诉讼，无疑有着深远而重要的意义。不过，这次刑诉法修改虽然动作较大，但对屡出问题的侦查程序几乎没有什么改变。司法实践中大量存在的“超期羁押”、“刑讯逼供”、“非法取证”、“滥用强制措施”等侦查权滥用现象，依然无法得到及时的纠正。这从根本上讲，乃与我国宪法和刑诉法对公、检、法三机关相互关系及制度设计上存在着重大缺陷有关。由于中国的侦查权缺乏必要的司法控制，整个侦查程序几乎渲变成为赤裸裸的“行政治罪程序”，“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”〔5〕(P.121)。尽管律师在名义上可提前介入，但事实上不可能存在实质意义上的辩护。因为，“控诉人如果成为法官，就需要上帝作为律师”〔5〕(P.121)。这是极其危险的。

本文针对我国以检察监督为主的侦查权控制方式之法理缺陷及其在运作过程中出现的种种弊端，根据西方各个国家侦查权良性运作的经验，拟对侦查权的司法控制机制是否具有内在的正当性进行考察，并就我国侦查权的司法控制机制之建构作一宏观的设计，以规制我国侦查权的行使，保护被追诉人的权利，并为我国侦查程序的改革提供一个思路。

一、西方各国侦查权的司法控制之方式

综观西方各主要国家，尽管诉讼理念有所不同，侦查权的具体运作方式也有很大差异，但大都强调法官对侦查程序的介入，以使侦查权受到司法权的制约，防止其在运作过程中可能出现的偏差和失误。概而言之，西方各国对侦查权进行司法控制一般通过以下几种方式：

1.司法授权。所谓司法授权，是指侦查机构和侦查官员进行的所有涉及公民权利的活动，必须获得一个中立的不承担追诉职责的机构的授权。否则，侦查机构和侦查人员除现行犯和紧急情况外，原则上无权动用强制手段。在西方，行使侦查权的司法警察或检察官要运用逮捕、搜查、扣押、窃听、羁押或者其他强制性措施，必须事先向法官提出申请，后者经过专门的司法审查程序，如认为符合法定条件，才许可上述侦查活动，并颁布许可令。当然，如果存

在特殊情形，侦查机构和侦察人员也可以自行实施，但要立即送交法官或法院处理。在英国，警察要对嫌疑人实施逮捕或搜查、扣押等行为，必须事先向治安法官提出申请，并说明正当、合理的根据。治安法官经过审查发布许可逮捕或搜查、扣押的令状后，警察方能实施上述行为。在美国，基于宪法上的“正当法律程序”，警察要对公民实施逮捕、搜查、扣押、窃听等强制侦查措施，应首先向法官提出申请，证明犯罪行为的发生存在“合理根据”，（注：关于“合理根据”的解释，请参见李义冠《美国刑事审判制度》，北京法律出版社，1999.）并说明采取相关的侦查措施是必须的。法官经审查，认为符合法律规定的条件，才签发相关的许可令。德国自1974年刑事司法改革以来，法官在侦查阶段不再直接领导指挥或者实施具体的侦查行为，其职能主要是根据检察官或司法警察的申请发布许可令。根据德国刑事诉讼法的规定，司法警察和检查官要对公民实施逮捕、羁押、搜查、扣押、身体检查、窃听等强制侦查措施，一般都必须提出申请，由法院通过审查后发布许可令。在意大利，司法警察或检察官采取所有强制侦查措施，如搜查、扣押、窃听等，也必须首先取得预审法官的许可或授权。日本的侦查分为任意侦查和强制侦查，强制侦查原则上应当依据法官签发的令状而实施，法律规定的强制侦查方法，包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分、询问证人等。日本《刑事诉讼法》第197条第1款规定：“为实现侦查的目的，可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分”。可见，日本是将任意侦查作为原则，强制侦查仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可进行。当然，法国的预审法官是一种例外，根据法国现行的刑事诉讼法，预审法官负担双重职能：一是领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查，二是批准拘留、逮捕、司法管制等强制侦查措施。由于预审法官集侦查权和司法权于一身，职能混淆，缺乏制约，长期来一直面临指责甚至批判。从90年代初期以来，不少学者都呼吁废除预审法官制度，取消预审法官领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查的权力。1993年1月4日的法令废除了预审法官的这项权力，但1993年8月24日的法律又重新确立了由预审法官领导和指挥对现行重罪和轻罪进行侦查的权力。

2.司法救济。（注：司法授权和司法救济的不同有二：其一，司法授权是同步进行的，而司法救济却是事后进行的。其二，司法授权是必经的步骤，而司法救济却未必。）所谓司法救济，是指在诉讼过程中，嫌疑人及其辩护人如果对有关强制侦查措施不服，可以向一个中立的司法机构或司法官提起诉讼，在诉讼中，司法警察和原作出强制侦查措施的法官都要承担举证责任，以证明其强制侦查措施具有合法性和正当性。在英国，遭受羁押者可向羁押警察提出保释请求，如遭拒绝，则可以向治安法院提出请求，治安法院举行听审后作出裁断。如果有关保释的申请不被接受，嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院。此外，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的嫌疑人，还可以向高等法院王座庭申请人身保护令。该法庭一旦接受申请，就将专门就羁押的合法性和正当性举行由控、辩双方同时参与的法庭审理活动，并作出裁决〔6〕(P.290)。在德国，被羁押的人不但可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请，而且还可以直接向德国宪法法院提出申诉，要求对羁押的合法性进行审理。在意大利，被告人及其辩护人对预审法官作出的有关羁押等涉及人身自由的强制措施裁决，有权向该法官所在地的省府驻地法院申请复查，对复查结果不服，还可以向意大利的最高法院提出上诉，由后者作出最后裁决。在法国，嫌疑人对预审法官在正式侦查中所作的裁定不服，有权向上诉法院起诉审查庭提出上诉，后者经过审查可以撤销预审法官的裁定。在日本，被疑人对法官作出的有关羁押、保释、扣押或者返还扣押物的裁定不服，有提出准抗告的权力。对简易法院法官所作的裁定可以向管辖地方法院，对其他法官作出的裁定可以向该法官所属的法院，请求撤销或者变更该项裁定。苏联解体后，俄罗斯联邦的刑事诉讼法在加强对公民人身自由的保护方面发生了重大变化，现行俄罗斯联邦刑事诉讼法第11条规定了“被逮捕的人有权申诉要求就羁押他的合法性进行司法审查”，而且“审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应当立即予以执行”。在此基础上，现行俄罗斯刑事诉讼法还增设了司法审查程

序。被羁押人所在地的法院审判员，在收到公民进行司法审查的申诉申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别作出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。

3.对非法证据进行排除。所谓非法证据，是指在刑事诉讼活动中，法律授权的官员违反法律规定的权限，或以违法的方法取得的证据，包括实物证据和言词证据。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条规定了对非法取得的被告人口供的自动排除原则。对于非法搜查、扣押的物证只要与待证事实有关，原则上不予排除，将自由裁量权委与法官。不过英国并不禁食“毒树之果”，对于从被排除的非法证据延伸出来的其他证据，只要被证明具有可靠的关联性，就可被采信。与英国相比，美国的证据排除规则范围较广泛，在适用上也较严格，美国宪法第4条修正案规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证据使用；对于非法收集的物证，联邦最高法院通过一系列案例确立了排除规则，并于1961年将该规则适用于各州的刑事诉讼。进入80年代后，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然的例外”和“善意的例外”两个例外情形，缩小了排除规则的适用范围。不过，法院可以将警察根据非法证据而获得的其他证据予以排除，也就是禁食“毒树之果”。德国刑事诉讼法典第136条a规定了对违犯禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用的原则。对于非法获取的物证，德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步〔7〕(P.265)。意大利1988年修改的刑事诉讼法第191条规定，法院或者法官发现警察或者检察官通过违反禁令获得的证据材料，不得加以适用。日本宪法第38条和刑事诉讼法第319条均规定非法取得的自白不得作为证据。对于非法取得的物证，日本虽然受美国法影响，采取排除的态度，但又有所保留，为了追求实体真实，而对这类证据材料的排除设定较为苛刻的限制，只有当“重大违法”时才予以排除〔8〕。俄罗斯于1993年12月12日全民通过的《俄罗斯联邦宪法》第50条和现行俄罗斯联邦刑事诉讼法第69条也明确规定了非法证据的效力问题，即“在从事司法活动的过程中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据”。在法国，对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，立法和判例也是持否定态度的。

当然，对各国来说，司法权对侦查权的控制还体现在，法院可以通过开庭审理的方式，对侦查机构的侦查结论进行独立的实体裁判，即就被追诉人是否有罪作出权威的结论。

二、侦查权的司法控制之理论基础

侦查权的司法控制的其理论基础是：

第一，这是保护被追诉人权利的现实需要。在刑事诉讼中，国家侦查权的行使不仅有可能侵犯被追诉人的权利，而且也可能侵犯被害人及其他诉讼参与人的权利。但是被害人及其他诉讼参与人的权利保障并不构成刑事诉讼的基础问题。这是因为被害人及其他诉讼参与人大都处于协助追诉机构证明案件事实的地位，其权利遭到非法侵犯的可能性极小，而刑事诉讼中的被追诉人由于处于被追诉的地位，其权利最容易受到侦查机构基于打击犯罪心切或对犯罪的仇恨心理而实施的非法行为的侵害。因此，如何保障被追诉人的权利就成为各国侦查程序的重点和难点。其实，对刑事诉讼程序中的被追诉人的权利保障，实质上也是对所有公民的权利保障。因为，任何人都有可能被怀疑犯罪而受到刑事追诉。但被追诉人既可能是有罪的，也可能是无罪的。而基于无罪推定的要求，“只要还不能断定他已经侵犯了给与他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”〔9〕(P.40)。但是，要保护被追诉人的权利免受侦查权的侵害，既不能靠其自身的反抗来达到，因为任何公民无论其多么富有或担当着多么高的职务，都无法和国家相提并论，也不能靠侦查机构和侦查官员来保护公民权利，因为侦查机构和侦查官员是国家利益的代表，其在刑事侦查中的任务主要是查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，不可能在侦查程序中兼顾保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无法摆脱其

追诉犯罪的心理倾向，因为，“发生了一件非常事件，他就会自然想到那也许就是一起犯罪案件；查获了一个嫌疑犯，他会努力去证明那就是罪犯；查明了一个犯罪事实，他会推测还会有其他罪行；查明了一个轻罪，他会估计还会有重罪事实；查获一个罪犯，他会努力去挖可能存在的同案犯等等”〔10〕(P.188)。而且，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”〔5〕(P.101)。正是基于上述观念的认识，西方各国都强调法院或法官对侦查程序的介入，使侦查机构对公民的侦查活动纳入司法权的控制领域，以保护公民的权利不受侵犯。

第二，这是正当程序理论在侦查程序中延伸的结果。正当程序作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法之中，并在美国得到前所未有的发展。其根源于古罗马时代的“自然正义”论。在当时，为了实现自然正义，审判程序上“有两项基本要求：(1)任何人不得作自己案件的法官(neojiudexinpartesua)；(2)应当听取双方当事人的意见(audialreempart em)”〔11〕(P.55)。不过，正当程序的观念在英美法中出现和发展不是偶然的。按照日本学者谷口安平的解释，“英美程序正义观念的发展源于三方面的原因：陪审团裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展〔12〕(P.27)。二战后，随着比较法学的发展，正当程序的观念不但在世界范围内广泛传播，而且其适用范围也逐步扩大至侦查程序。而侦查程序的正当化必然要求司法对侦查程序的介入，使侦查结构具备控、辩、裁三方组合。这是因为：诸如搜查、扣押、窃听、逮捕等与公民的各种权益有涉的强制侦查行为的决定权，从性质上说，是一种司法裁判权，法定机关一旦裁定适用上述强制侦查措施，就会相应地设定与其相适应的诉讼权利和诉讼义务。其适用正确与否，不但关系到嫌疑人的各种权利保护，也与诉讼目的能否公正实现休戚相关。因为，如果承担刑事案件侦查任务的检警机构享有上述强制侦查措施的决定权，不仅可能使该权力成为不受任何制约的权力，而且上述程序性事项的决定权也与检警机构所承担的诉讼职能相矛盾。侦查权在刑事诉讼中行使的是控诉职能，而上述程序事项的裁断权则从属于审判职能的范畴。如果将二者混在一起，将在侦查程序中出现控、审职能不分的可怕局面。这是不符合正当程序的要求的。因为，尽管正当程序的内涵各国理解不尽一致，但大都承认：诉讼职能的区分乃正当程序最基本的标志。在诉讼活动中，各诉讼主体均有自己独立的利益，都希望通过自己积极的行为来实现有利于自己的诉讼目标。而且，各诉讼主体还承担着与其诉讼角色相适应的功能和作用。在刑事诉讼中，作为侦查权行使主体的检警机构，系国家设立的追诉犯罪的专门机关，承担着控诉职能，并为此从事收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的诉讼活动；被追诉人作为辩护职能的行使者，则从事着申请、辩解、举证等诉讼活动。而作为正义化身的法院，则应在控、辩双方之间保持中立，并对控辩双方有争议的事项作出裁断。为避免诉讼职能混淆，西方各国都将搜查、扣押、窃听、逮捕等与公民权利有涉的程序性事项的决定权从检警机构手中剥离出来，交给中立的不承担追诉任务的法院或法官，由后者通过听审来进行裁断。检警机构即使在法定的紧急情况下，也可以无令状实施强制侦查行为，但必须马上报告司法官或预审法官，由后者作出裁决。第三，这是“司法最终裁决”原则在刑事诉讼中的具体表现。当然，争端不一定都必然通过司法途径解决。例如，争端各方可以选择和解的方式自行求得争端的解决，也可以选择调解、仲裁途径解决争端。但是，在现代社会，上述各种争端解决方式都不具有最终的效力，有关各方都可以通过各种方式寻求司法保护，由行使司法权的法院以国家的名义对有关各方已发生的权利、义务作出权威的结论。这个结论一旦生效，就有最后的约束力，各方当事人一般不得再向法院提出重新审判的要求，其他任何个人、组织甚至政府机关均不得再对这一案件进行受理，更无权改变法院已经作出的生效判决。而且有关各方还必须执行，在刑事诉讼中，案件（此处仅指公诉案件）一般要经过侦查、起诉、审判才能得到最终处理。不过，尽管只有审判方能对被告人从实体上做出判决，但作为侦控方的检警部门和作为辩护方的被告人的冲突并不是只发生在审判阶段，其内容也不限于被告人是否有罪和应否负刑事责任。因为刑

事诉讼与民事诉讼不同，刑事案件在进入审判程序之前一般要经历复杂的审判前程序，在这一程序中，司法警察和检察部门，即承担追诉职责的机构往往要对案件进行侦查，收集有关的犯罪证据，查获犯罪嫌疑人。出于犯罪侦查的需要，侦查机构和侦查人员可能会用各种强制侦查手段，如搜查、扣押、窃听、逮捕等。这样，侦查权就和公民的个人权利发生了冲突。一方面侦查机关为有效地追诉犯罪，必然使一般的公民上升为相对确定的犯罪嫌疑人；另一方面，被追诉人不仅追求有利于自己的诉讼结果，也希望在诉讼的过程中受到公平、人道的待遇。因此，侦查机构和被追诉人之间发生冲突甚至激烈的对抗也就在所难免。为使这种冲突的解决符合法治原则，作为侦查权主体的司法警察和检察部门，尽管可以在紧急情况下就一些有涉公民权利的程序性事项作出决定，但这些决定并不具有最终的效力。有关公民还可以就该程序争端向法院提起诉讼，并由后者通过法定的程序作出最终的决定。

当然，上述几个方面不是截然分开的，相互之间有着包容或竞合的关系。比如，正当程序的发展的内在动因主要是为了保护被追诉人的权利。

三、我国侦查权的控制方式及其缺陷分析

根据我国刑事诉讼法第82条的规定，侦查是指“公安机关、（注：此处的公安机关是从广义上来讲的，既包括普通的公安机关，也包括国家安全机关、监狱、军队保卫部门等。）人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。所谓“专门调查工作”，是指刑事诉讼法第2编第2章侦查中所规定的讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验，检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉等诉讼活动。司法实践中还有辨认、侦查实验等调查活动。所谓“强制性措施”是指公安机关和人民检察院在侦查中所采取的刑事诉讼法第1编第6章强制措施所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等限制或剥夺人身自由等。

同西方各国相比，我国的侦查权的运作方式极其独特。在我国，侦查阶段法官是不介入的，从而也就不存在那种西方各国都已确立的由中立的法院或司法官进行的司法授权和司法救济机制。无论是公安机关还是人民检察院，都可以自行采取几乎所有的强制侦查措施（当然，公安机关在实施逮捕时是要经检察机关批准的，这似乎也有一点司法控制味道，但其中的缺陷是明显的，限于本文体例的安排，容稍后详述）。而且，遭受侦查权侵犯的犯罪嫌疑人也无权向法院寻求司法救济。正如有的学者所指出的那样，“中国的司法裁判仅仅是法院对被告人是否有罪进行裁判的活动，而不是针对审判前追诉活动的合法性进行裁判的活动”〔7〕(P.235)。

尽管我国的侦查程序中法官不参与，但无论是我国的刑事诉讼立法还是司法实践，对侦查权应受到适度控制都是持肯定态度的。一般认为，中国对侦查权的控制主要是通过以下几种方式进行的：